Sentencia Civil Nº 292/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 246/2015 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00292/2015

MERCANTIL Nº 2

ROLLO 246/15

S E N T E N C I A

Nº 292/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

JUAN CÁMARA RUÍZ

En A Coruña, a veinticinco de septiembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000440 /2013, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Teodoro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Letrado D. MARIA LUISA AROSA BARBEIRA, y como parte demandada-impugnante TROPIC BURGER J.C. S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO MONTERO VILAR, sobre IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES Y DISOLUCION JUDICIAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA de fecha 2-2-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Se tiene a DON Teodoro por desistido de la acción de nulidad de despido, ejercitada en la demanda de despido que dio origen al presente procedimiento.

Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la mercantil demandada TROPIC BURGUER, S.L. y sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, desestimo la demanda interpuesta por DON Teodoro contra TROPIC BURGUER S.L., con absolución de la misma en la instancia, y previniendo al demandante de que deberá valer sus derechos, si así le conviniere, ante la jurisdicción civil'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio, del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia de primera instancia.-

1.- La sociedad demandada, TROPIC BURGUER JC S.L. fue constituida en el año 1999 con un capital social que nominado a euros asciende a 120.202 € y que está distribuido en otras tantas participaciones sociales de valor nominal de un euro cada una. Su objeto social es la explotación de negocios de restauración y hostelería. Don Teodoro y doña Raimunda , por entonces casados entre sí, suscribieron cada uno 57.697 participaciones sociales, que representan el 48% del capital social; sus dos hijos comunes, don Amadeo y doña Agueda , son respectivamente titulares, desde la fecha de constitución de la sociedad, de participaciones sociales que representan el 2% del capital social.

2.- La sociedad está regida desde su constitución por un administrador único, cargo que desempeñó don Teodoro hasta que en la junta de socios litigiosa, de 29 de octubre de 2013, fue cesado y sustituido con el voto mayoritario de los socios por don Amadeo .

3.- La sociedad tiene pendientes de aprobación y depósito sus cuentas anuales desde las correspondientes al ejercicio de 2006.

4.- A principios de octubre de 2013, don Teodoro , como administrador único de la compañía, convocó junta general de socios para someter a aprobación las cuentas anuales de los ejercicios 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, censura de la gestión social, adopción de acuerdo de disolución de la sociedad por concurrir la causa del artículo 363 1 e) del texto refundido de la Ley de sociedades de capital y elevación a público de los acuerdos adoptados.

Celebrada la junta con presencia de Notario en la fecha prevista, 23 de octubre de 2013, las cuentas anuales debatidas no fueron aprobadas y se rechazó igualmente el acuerdo de disolución de la compañía. El mismo día y a continuación de la anterior, se celebró junta general de socios, extraordinaria y universal, que adoptó el acuerdo de cese del administrador único don Teodoro y el nombramiento como administrador único de don Amadeo , que lo aceptó en el acto.

5.- A finales de 2013 doña Raimunda presentó demanda de divorcio de su matrimonio con don Teodoro , registrada en el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Santiago de Compostela con el número 654/2013 . El divorcio fue acordado por sentencia de 5 de marzo de 2015 .

6.- El 5 de diciembre de 2013 se registró en el decanato de los Juzgados de esta ciudad la demanda de impugnación de acuerdos sociales y solicitud de disolución societaria promovida por don Teodoro contra TROPIC BURGUER JC S.L. mediante la que pretendió la declaración de ser las cuentas anuales por él formuladas fiel reflejo de la situación contable, financiera y patrimonial de la entidad demandada, la disolución de la compañía, la nulidad de los acuerdos adoptados en la junta universal y extraordinaria del 29 de octubre anterior, la designación del propio don José como liquidador social o, subsidiariamente, la designación de un perito imparcial para desempeñar dicha función, y la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil.

7.- La sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº. Dos de a Coruña estimó sólo en parte la demanda acordando la disolución judicial de TROPIC BURGUER JC S.L. por concurrir la causa legal de pérdidas cualificadas, y el nombramiento como liquidador de don Amadeo . Fueron desestimadas las demás peticiones de la demanda.

8.- El recurso de apelación interpuesto por don Teodoro contra la sentencia del Juzgado se limita a su discrepancia con la decisión judicial de convertir al administrador único don Amadeo en liquidador de la compañía, por considerar el apelante que no reúne las condiciones de imparcialidad e idoneidad que el desempeño de la función exige, con infracción, se dice en el recurso, de lo dispuesto en el artículo 380 del Texto refundido de la LSC y en la doctrina resultante de las sentencias de audiencias provinciales que cita en su escrito. Denuncia igualmente la incongruencia de la sentencia del juzgado, que no se pronunció sobre la concreta petición relativa a su inscripción en el Registro Mercantil.

9.- La sociedad demandada se opone al recurso e impugna a su vez la sentencia, considerando no acreditada la causa de disolución por pérdidas cualificadas en que se funda. La argumentación en que sostiene su pretensión parte de cuestionar la fiabilidad de la contabilidad de la compañía, en particular en lo que se refiere a la cuenta con socios (cuenta NUM000 )cuyo saldo influye decisivamente en el cálculo del patrimonio neto a la fecha de la celebración de la junta litigiosa. El actor se ha opuesto a la impugnación y solicita, al respecto, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Un orden lógico de resolución exige examinar en primer lugar la impugnación de la sentencia promovida por la sociedad demandada, pues de prosperar su pretensión impugnatoria la demanda quedaría íntegramente desestimada y carente de objeto el recurso de apelación interpuesto por don Teodoro , que ya no sostiene con toda su amplitud las pretensiones iniciales de la demanda (en particular, abandona las que se referían a la declaración de ser las cuentas anuales por él formuladas fiel reflejo de la situación patrimonial y financiera de la compañía, y la impugnación de la junta general universal que acordó su cese como administrador y el nombramiento para el cargo de don Amadeo ); su recurso se limita a cuestionar la idoneidad, aptitud e imparcialidad del liquidador judicialmente designado, y a sostener que la función de liquidador debe encomendarse a un perito imparcial, designado conforme al procedimiento del artículo 341 de la LEC (ya no pretende, por lo tanto, ser nombrado liquidador, como inicialmente solicitó, con carácter principal, en su demanda). La integración de la sentencia para que se acuerde su inscripción en el Registro Mercantil depende, lógicamente, de que se confirme por sentencia firme la disolución que viene acordada.

TERCERO.-Puesto que la junta general de socios de 29 de octubre de 2013 no acordó la disolución de la sociedad, dispone el socio disidente de acción para instarla judicialmente (artículo 366. 1 del TRLSC). Como la causa invocada es la de la letra e) del artículo 363. 1 del texto legal (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumenta o reduzca en la medida suficiente, y siempre que no proceda solicitar la declaración de concurso) y las cuentas anuales del ejercicio 2012, formuladas por el ahora demandante mientras fue administrador, no han sido aprobadas por la junta, la concurrencia de la causa alegada debe resultar de la contabilidad de la deudora a la fecha en que se celebró la junta.

La sentencia del juzgado se basa principalmente en el informe emitido por el perito de designación judicial que, tras examinar los libros de contabilidad de la sociedad demandada llega a la conclusión de que las pérdidas acumuladas en los ejercicios precedentes situaron el patrimonio neto de la compañía a 31 de diciembre de 2012 en valores negativos (-63.508,83 €, para un capital social de 120.202,00 €).

Ocurre, sin embargo, que en la estructura del pasivo del balance cerrado a 31 de diciembre de 2012 y dentro del pasivo corriente tiene un peso especialmente significativo el saldo de la cuenta con socios (originariamente cta. ' NUM001 Teodoro y Raimunda ', después redenominada a ' NUM000 CTA.CORRIENTE SOC. Y ADMINIST.') que ascendía a 267.769,95 € a esa fecha de referencia, lo que equivale al 47,5% de todo el pasivo exigible. El saldo indicado resulta, principalmente, del agregado de ingresos o traspasos de fondos ordenados por don Teodoro y doña Raimunda a lo largo de varios ejercicios para nutrir la caja de la sociedad y atender desde ella a facturas y gastos del negocio social (la práctica contable se remite al periodo anterior a las últimas cuentas anuales aprobadas, las del ejercicio de 2006, pues al finalizar ese ejercicio el saldo de la cuenta ascendía a 144.193,93 €).

Pues bien, la veracidad del saldo deudor de esta cuenta ha sido razonablemente puesta en duda por la demandada que sostiene que todos los ingresos que en ella se computan proceden, en realidad, de rendimientos no contabilizados como tales y procedentes del mismo negocio social.

No existen, en primer lugar, documentos que sostengan los supuestos préstamos o entregas de los socios, ni soportes de transferencias bancarias de la titularidad de los socios desde las que se hayan ordenado los ingresos, con lo que habría que admitir que se realizaron con dinero efectivo que los cónyuges extraían de sus cuentas o guardaban en casa, hipótesis harto dudosa cuando sólo en 2012 -en realidad, sólo en los seis primeros meses del año- se contabilizan ingresos por importe de 74.250,00 € y no consta que ninguno de los dos titulares disponga de otra fuente de ingresos que no sea el propio negocio social.

Las dudas se acrecientan si se tiene en cuenta que, como refleja el mismo informe del perito designado judicialmente, otras dos cuentas con socios (las nº. NUM002 , Teodoro y NUM003 , Raimunda ), por remuneraciones pendientes de pago, reflejan a 31 de diciembre de 2012 un saldo deudor de 68.086,36 € a favor de don Teodoro y de 71.768,61 € a favor de doña Raimunda , acumulado desde 2007, lo que quiere decir que la sociedad debe a los dos socios principales el equivalente a casi cinco anualidades de la retribución que con ella tienen convenida (en 2102, 1.245,36 € mensuales en el caso de don Teodoro y 1.306,30 € mensuales en el caso de la Sra. Raimunda ). Si los socios principales no estaban percibiendo con regularidad sus retribuciones, la sociedad no reparte dividendos y no consta que ninguno de los dos tenga otras fuentes de ingresos de dinero en efectivo que, al margen de toda operativa bancaria regular, les haya permitido financiar a la compañía en la medida indicada, todos los indicios apuntan a que lo que en la contabilidad de la compañía figura como traspasos o ingresos de los socios son, en realidad, rendimientos brutos del propio negocio social que no han sido oportunamente contabilizados, ni fiscalmente declarados.

La contabilidad de TROPIC BURGUER JC S.L. debe ser depurada de pasivos no debidamente justificados para, una vez reelaborada, determinar si la sociedad está efectivamente incursa en causa de disolución por pérdidas. Es cierto que la depuración no debe consistir únicamente en eliminar el pasivo que con toda evidencia ha sido artificiosamente creado por los socios (se han ocultado ingresos derivados de la actividad social por razones probablemente fiscales) sin hacer paralelamente la correspondiente dotación contable de los que corresponderán a las nuevas liquidaciones fiscales que habrá que presentar con la de los intereses y sanciones que eventualmente puedan ser impuestos. Pero si debemos poner en duda la realidad de una cuenta que influye decisivamente en el cálculo del patrimonio neto de la compañía, no podemos concluir con la seguridad que tal pronunciamiento exige que la sociedad se encuentre en octubre de 2012 incursa en causa de disolución por pérdidas. El alcance de las decisiones enervatorias que la junta podría adoptar con arreglo a la Ley es diferente según cuál sea la verdadera profundidad de la disminución patrimonial que de la contabilidad resulte, e incluso puede ocurrir que no sea necesario adoptar medida alguna si resulta que la disminución patrimonial no supera la mitad de la cifra del capital social. Tal fue, por otra parte, el razonable planteamiento de los socios que integraron la mayoría en la junta litigiosa, en la que al debatir sobre la disolución -tras rechazar la junta la aprobación de las cuentas anuales formuladas por el administrador único- se propuso una revisión o auditoría para poder tomar una decisión. Refuerza nuestra conclusión el hecho de que, como la apelante incluso reconoce en su escrito de recurso, la cifra de negocios de la compañía ha experimentado un sensible incremento a lo largo de 2014 (de entre 200.000,00 € y 300.000,00 €, más del 30% de incremento con respecto a la cifra de negocios de 2012), lo que en tan escaso periodo de tiempo como el transcurrido desde que don Amadeo accedió al cargo de administrador único de la compañía (29 de octubre de 2013) no puede tener otra explicación razonable que la decisión de contabilizar los ingresos reales de la actividad, finalizando con la práctica anterior de mantenerlos en parte ocultos.

CUARTO.- Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, hemos de estimar la impugnación de la sentencia deducida por la sociedad demandada y revocarla, por no estar debidamente justificada la concurrencia de la causa de disolución alegada a la fecha en que se celebró la junta litigiosa. Consiguientemente, ya no es procedente el examen del recurso de apelación interpuesto por don Teodoro , limitado a su discrepancia con el nombramiento del liquidador (ajustado, en todo caso, a la previsión del artículo 376 del TRLSC cuando, como es el caso, ni los estatutos contienen previsión contraria ni la junta adoptó ni pudo adoptar decisión alguna al respecto).

La Ley general tributaria (artículo 94. Apartado 3 ) impone a los Juzgados y tribunales la obligación de facilitar a la Administración tributaria, de oficio o a requerimiento de la misma, cuantos datos con trascendencia tributaria se desprendan de las actuaciones judiciales de las que conozcan, respetando, en su caso, el secreto de las diligencias sumariales. En cumplimiento de esta obligación y puesto que de lo razonado anteriormente se derivan indicios de prácticas elusivas del debido cumplimiento de obligaciones fiscales, se dispondrá la comunicación de esta sentencia, sin aguardar a su firmeza, a la Inspección de Tributos de la Delegación Provincial de la AEAT.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conllevará la imposición a la parte apelante de las costas causadas, conforme a la regla general del vencimiento del artículo 394 de la LEC , al que remite el artículo 398 de la misma Ley procesal , con pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

No procede hacer especial imposición de las costas derivadas de la impugnación de la sentencia, al ser acogidos los pedimentos de la impugnante, a la que se devolverá el depósito constituido ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 8).

En cuanto a las costas de primera instancia, al resultar íntegramente desestimada la demanda, se han de imponer a la parte demandante conforme a lo prevenido en el artículo 394 de la LEC , por la remisión del artículo 397 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Teodoro y estimando la impugnación promovida por la representación de TROPIC BURGUER J.C. S.L., revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Número Dos de esta ciudad de fecha 2 de febrero de 2015 y, en su lugar, acordamos desestimar íntegramente la demanda que dio origen al procedimiento, con imposición a la parte actora de las costas causadas en primera instancia.

Imponemos también al apelante las costas del recurso de apelación, con pérdida del depósito constituido para recurrir, y no hacemos especial imposición de las de la impugnación, con devolución al impugnante del depósito constituido.

Comuníquese esta resolución, sin aguardar a su firmeza, a la Inspección de Tributos de la Delegación Provincial de la AEAT, a los efectos indicados en el fundamento de derecho cuarto, párrafo segundo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.