Sentencia CIVIL Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 82/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000082/2019

NIG: 3803842120170003148

Resolución:Sentencia 000292/2019

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000241/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife

Apelado: Alejandro; Abogado: Antonio Rafael Castro Gaviño; Procurador: Alicia Luque Siverio

Apelado: Alvaro; Abogado: Antonio Rafael Castro Gaviño; Procurador: Alicia Luque Siverio

Apelado: Herminia; Abogado: Antonio Rafael Castro Gaviño; Procurador: Alicia Luque Siverio

Apelado: CAIXABANK SA; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo

Apelante: Gestalia Inversiones S.l; Abogado: Gerardo Perez Sanchez; Procurador: Sofia De Las Nieves Hernández Morera

SENTENCIA

Rollo núm. 82/2019.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de julio dos mil diecinueve.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 241/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre acción reivindicatoria y promovidos, como demandante, por la entidad GESTALIA INVERSIONES, S.L., representada por la Procuradora doña Sofía Hernández Morera y dirigida por el Letrado don Gerardo Pérez Sánchez, contra DON Alejandro, DON Alvaro y DOÑA Herminia, representados por la Procuradora doña Alicia Luque Siverio y dirigidos por el Letrado don Antonio Rafael Castro Gaviño y contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora doña Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo y asistida por la Letrada doña Vanessa Aceujo Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Magistrada-Juez Doña Juana María Hernández Hernández dictó sentencia el día dieciocho de octubre de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por GESTALIA INVERSIONES SL representado por el Procurador de los Tribunales Doña Sofía Hernández Morera y asistido por el Letrado Don Gerardo Pérez Sánchez contra Don Alejandro y Don Alvaro y Don Herminia representado por el Procurador de los Tribunales Doña Alicia Luque Siverio y asistido por el Letrado Don Antonio Rafael Castro Gaviño contra CAIXABANK S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Doña Ángeles García San Juan y asistido por el Letrado Doña Vanessa Aceujo sobre acción reivindicatoria. Procede Absolver a los demandados de los pedimentos de la demanda. Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante , en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de la parte demandada presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada desestimó la demanda en la que la entidad actora, como propietaria de una vivienda adquirida en subasta pública en el año 2009, sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000, planta NUM001, de esta Capital y que contaba con una superficie de 95,85 m² según su inscripción en el Registro de la Propiedad, ejercitaba una acción reivindicatoria pretendiendo recuperar un trozo de 9, 97 m² ocupado por los propietarios de la vivienda colindante en la misma planta y que integraba un habitación que habían incorporado indebidamente a este vivienda.

Dicha resolución tras aceptar las conclusiones del perito judicial sobre las superficies (construida y útil) de ambas viviendas en el sentido de que ambas «son de similares características y superficie tanto en metros construidos como en metros cuadrados útiles», entiende, en síntesis, que «ha quedado acreditado que los demandados no han usurpado metros de la propiedad de la demandante porque la vivienda de los demandados tiene las mismas dimensiones que cuando la adquirieron en el año 2005 conforme consta en la tasación del inmueble y en el Registro de la Propiedad». Por lo demás insiste con la prueba pericial judicial, «se considera suficientemente justificado que no ha habido perturbación ni apropiación por parte de los demandados de los metros que reclama el demandante, los demandados disfrutan en su vivienda de los metros que coinciden con su Escritura de compraventa. con los datos de la inscripción en el Registro de la Propiedad».

2. La entidad actora no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso en el que, como motivos de la impugnación, alega, en primer lugar el «error en la valoración de la practicadas, valoración de documentos y prueba pericial», aludiendo a la diferencia de superficie entre ambas viviendas según sus inscripciones registrales respectivas, siendo incuestionable tal diferencia (95,85 m² la del actor frente a la 79,40 m2 de la del demandado) que invalida por completo la conclusión del perito judicial aceptada en la sentencia en el sentido de que ambas son similares, apareciendo claramente que cuando la planta pertenecía a un mismo propietario fueron unidas y cuando se procedió a su separación se incorporó indebidamente el trozo reivindicado a la vivienda de los demandados.

En segundo lugar alega la infracción del art. 394 del CC sobre imposición de costas, sobre todo en lo que se refiere a las devengadas por la entidad codemandada CAIXABANK a la que no demandó y que solo fue emplazada cuando se estimó el litisconsorcio pasivo necesario al que se había opuesto, resultando finalmente absuelta.

3. Los demandados se han opuesto al recurso presentado de contrario, refutan sus argumentos e interesan en definitiva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. Si bien las partes discrepan sobre el ámbito de las facultades de revisión por el tribunal de la apelación de la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgado a quo, el Tribunal Supremo, en doctrina reiterada recogida también a menudo por esta Sección, viene manteniendo que esas facultades son plenas, sin que exista ninguna restricción ni vinculación por parte del órgano jurisdiccional de la segunda instancia a las conclusiones del competente en el primer grado, ni cabe limitar el marco de la valoración de aquél a las apreciaciones que sea irracionales, ilógicas o arbitrarias en función del resultado de la prueba practicada. Por tanto, cabe ahora una revisión plena de la prueba sobre todos los puntos de hecho que sirven de fundamento a las pretensiones de las partes, como corresponde a la apelación como recurso ordinario y devolutivo, no sujeto a motivos de impugnación específicos.

2. Otra cosa es que tras esa revisión se comparta por el tribunal de la apelación la valoración de primera instancia, obteniendo las mismas o similares conclusiones de hecho que conduzcan a la misma decisión de la sentencia impugnada. En este caso, la conclusión y cuestión esencial es la de determinar si los demandados han ocupado o usurpado el espacio de 9,97 m2 que la entidad actora afirma ser de su propiedad al encontrarse incluido en la vivienda adquirida por ella en el año 2009; no obstante esa conclusión encierra aspectos fácticos y jurídicos, pues exige también un análisis de los títulos confrontados desde un punto de vista jurídico, es decir, de la significación jurídica de los datos de hecho contrastados con la prueba practicada, en orden a resolver esa cuestión trascendental.

Como parece claro, esa resolución se encuentra reservada al tribunal (pues implica el ejercicio genuino de la jurisdicción), por lo que, en principio, no se comparten del todo algunas de las objeciones que opone el apelante a la prueba pericial judicial practicada, en concreto, la de que el dictamen o el perito «no ha realizado el trabajo que le competía, que era precisamente determinar si una vivienda se había apropiado de una habitación de la vivienda vecina»; esto, sin embargo, constituye el meollo o la base de la pretensión deducida que corresponde decidir al juez, naturalmente sobre la base de las pruebas practicadas, entre ellas y principalmente, los diferentes informes periciales.

3. Es cierto, por otro lado, que el dictamen pericial puede adolecer de algunas deficiencias, pero se trata más bien de deficiencias aparentes o formales, como su presentación y redacción que es la propia de un informe de estricta valoración (cuando no se trata de esto), o de errores puramente materiales (como la referencia a una 'nave'), pero se trata de defectos marginales y secundarios carentes de trascendencia que sí puede tenerla al contenido esencial del dictamen despojado de esas irregularidades formales.

4. Sobre esta base y tras la revisión de la prueba, este tribunal no llega a conclusiones diferentes de las obtenidas en la sentencia apelada, ni la valoración llevada a cabo en esta presenta los errores imputados que conduzcan a la estimación del recurso y de la demanda.

TERCERO.- 1. En efecto, el núcleo o la esencia de la demanda radica en que la vivienda de la actora tiene una superficie de 95,85 m2 según el Registro de la Propiedad (y su título de adquisición) pero, en la realidad, solo cuenta con 85,88 m2, de manera que trata de conseguir los 9,97 m2 que le faltan reivindicando un espacio de esta extensión de la vivienda vecina de los demandados. Lo que ocurre es que si se le resta a esta vivienda el espacio reivindicado, resulta que tampoco coincidiría su superficie con la de su escritura de compra, inscrita también en el Registro de la Propiedad, con lo cual la misma irregularidad que ahora se detecta con relación a la finca de la actora (falta de coincidencia entre la superficie registrada y la que tiene en la realidad), se produciría respecto de la demandada. Es cierto que la diferencia sería menor en tal caso, pero no se trata de un aspecto cuantitativo que se tengan que solucionar en función de la menor diferencia con la realidad (y se podría acudir a otros criterios como el de la posesión actual o el del reparto proporcional, que son los que adopta nuestro Código Civil en el supuesto de confusión de linderos no esclarecidos en el proceso - arts. 385 y 386-), sino de la eficacia y proyección del contenido de los respectivos títulos.

2. Al margen de lo anterior, la entidad actora realiza un planteamiento rigurosamente formal basado en la descripción de su título de propiedad en lo que se refiere a su superficie, que considera inatacable, pero ese planteamiento debe matizarse por varias razones; en primer lugar, porque de acuerdo con jurisprudencia reiterada, la fe pública registral (y la notarial) no se extiende a los datos de hecho contenidos en las inscripciones del Registro, como es el de la superficie, y, en segundo lugar, porque si bien la inscripción se encuentra favorecido por la presunción de exactitud y veracidad del art. 38 de la Ley Hipotecaria, se trata de una presunción iuris tantum que admite prueba en contra.

Pero es que, además y en realidad, esa presunción de veracidad no se extiende a los datos de hecho, pues ha sido doctrina tradicional de Tribunal Supremo (sentencias de 13 de noviembre de 1987 y 26 de noviembre de 1992) que 'caen fuera de la garantía que presta [el Registro], cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a efectos de la fe pública como de la legitimación registral, sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho, ni por consiguiente de los datos descriptivos de las fincas'; al margen de la reforma de la Ley Hipotecaria llevada a cabo en el año 2015, esa doctrina es la que se ha mantenido hasta la actualidad (y la aplicable al presente caso) por el Tribunal Supremo, por ejemplo en sus sentencias de 2 de noviembre de 2009 o en la más reciente de 4 de octubre de 2017.

En esta última se señala lo siguiente: '.[L]as descripciones de las fincas no gozan de la protección de la fe pública ni existe una presunción de exactitud registral de los datos de la descripción.. Como resume la sentencia 556/2011, de 13 de julio: «. la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria (principio de legitimación registral) y la norma del art. 34 de la misma Ley (protección del tercero hipotecario) se refieren a la titularidad sobre el derecho inscrito y no a los datos de hecho que figuran en la inscripción.», insistiendo la misma sentencia, a través de otra que trascribe, en que «la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1961, 16 de abril de 1968 y 3 de junio de 1989)».

3. Es en función de esas consideraciones como debe analizarse la prueba practicada, dejando incluso al margen la alegación de los demandados de que tienen la consideración de terceros hipotecarios del art. 34 al haber adquirido de buena fe con título oneroso y haber inscrito su derecho. Pues bien, dicha prueba pone de manifiesto las conclusiones de la sentencia apelada, es decir, que las fincas de las partes tienen similares superficies (útil y construida), y que si bien en algún momento pudieron estar unidas de hecho (no registralmente) al ser de un mismo propietarios, no hay ningún indicio de que al separarse de nuevo, una de las habitaciones o alguna parte de una de ellas se incorporaran indebidamente a la otra: es más, de los planos levantados de una y otra e incorporados a los dictámenes periciales, se desprende una configuración que, en función de la ubicación del punto de unión entra ambas cuando pertenecieron a un mismo propietario, permite inferir con claridad que la configuración original de una y otra vivienda es la misma que existe en la realidad.

Por otro lado, los 9,97 m2 que se reivindican no se corresponde a la superficie de la habitación contigua de la vivienda de los demandados, que es algo superior, de manera que de estimar la reivindicación habría que dividir dicha habitación desmereciendo como tal, e integrando un espacio de difícil utilidad en la vivienda de los demandados. Y a todo ello hay que unir que la configuración de las viviendas de la planta primera en su estado actual, corresponden exactamente con las viviendas respectivas de la planta inferior según resulta de los planos aportados con el dictamen del perito judicial, en lo que es una simetría constructiva entre ambas plantas respecto de las viviendas ubicadas en ellas.

4. Por tanto, se comparte en esta segunda instancia y en lo esencial, la conclusión de la sentencia apelada, pues no ha quedado acreditado el hecho base sobre el que gira la acción reivindicatoria entablada, es decir, que los demandados hayan ocupado o usurpado indebidamente algún trozo que en realidad corresponda a la vivienda colindante, debiendo de resaltarse que cuando estos adquirieron la vivienda tenía la misma configuración que viene a coincidir, con escasa diferencia, de la superficie que figura en su inscripción registral

CUARTO.- 1. Más fundamento tiene, según entiende la Sala, la otra alegación del recurso referida al pronunciamiento sobre las costas de primera instancia devengadas por la entidad demandada, que fue emplazada (con la oposición de la actora) como consecuencia de la apreciación de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, siendo aquella absuelta en la sentencia apelada.

2. La cuestión ha sido contemplada en algunas ocasiones por esta Sección, como por ejemplo en su la sentencia de 24 de mayo de 2017 (rollo núm. 72/17). En esta se señala que la solución es muy discutida en la doctrina (en la que se ha señalado que encierra «un callejón sin salida»), y en la jurisprudencia se ha producido soluciones en varios sentidos, pues, por un lado, no parece posible imponer las costas de ese demandado absuelto al actor cuando, por un lado, no ha dirigido la acción en su contra de una manera espontánea y totalmente voluntaria, y por otro lado, la estimación inicial de la excepción de litisconsorcio y su absolución posterior pone ya de manifiesto la concurrencia de serias dudas sobre la procedencia de la pretensión -provocada en parte por los codemandados que plantearon la excepción-, dudas que justifican la exoneración de la condena en costas conforme al art. 394. Pero, sin embargo y de acuerdo con un criterio jurisprudencial consolidado, la condena en costas solo está justificada entre partes directamente enfrentadas y no lo está el codemandado absuelto respecto de los demás, con los que ocupa una misma posición procesal entre los que no cabe la condena en costas

3. La solución, según se señalaba en la sentencia anterior de esta Sección, puede encontrarse en lo dispuesto en el art. 14.2.5ª de la LEC en relación con la intervención provocada, que establece que si el tercero resultase absuelto en la sentencia, las costas podrán imponerse a quien solicitó su intervención. En este caso no se trata, en rigor, de una intervención provocada, pero en todo caso la situación es asimilable a la del presente supuesto, que puede justificar la aplicación de dicho precepto por analogía.

4. Lo que ocurre es que este no establece una regla imperativa de imposición de las costas (utiliza el término 'podrán') y además se remite al art. 394 de la misma Ley que contempla las dudas al respecto como una causa de exoneración de la imposición. Y en este caso, la estimación inicial de la situación de litisconsorcio necesario por el juzgado, introduce esas dudas respecto de la entidad demandada que justifica, a entender de la Sala, que si bien no deben imponerse las costas devengadas a la entidad absuelta, tampoco deben imponerse a los inicialmente demandados, dudas que sin embargo no se extienden la cuestión de fondo respecto de la pretensión voluntaria frente a estos, de manera que la actora deberá de sufragar las costas de los demandados iniciales.

QUINTO.- 1. Procede, en consecuencia, estimar en parte en recurso para revocar el recurso en lo que se refiere al pronunciamiento de costas de la entidad demandada, sobre las que no debe hacerse imposición especial, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. La estimación del recurso, aunque sea parcial y limitada a su pronunciamiento de costas, implica que no deba hacerse imposición especial sobre las mismas de conformidad con la establecido en el art. 398.2 de la LEC.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR en parte la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento de costas, pronunciamiento que se deja sin efecto.

2. NO HACER IMPOSICIÓN ESPECIAL sobre las costas originadas en primera instancia a la entidad demandada, CAIXABANK S.A., e IMPONER a la entidad actora, GESTALIA INVERSIONES, S. L., las costas originadas en primera instancia a los demandados DON Alejandro, DON Alvaro y DOÑA Herminia

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.