Sentencia CIVIL Nº 292/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 95/2020 de 21 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00292/2020

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

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Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Correo electrónico:

Equipo/usuario: AMM

N.I.G.09059 42 1 2019 0000675

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000095 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.DE 1A.INSTANCIA N.5 de BURGOS

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000040 /2019

Recurrente: Yolanda, Angelica

Procurador: MIGUEL ANGEL ESTEBAN RUIZ, ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

Abogado: EDUARDO MOZAS GARCIA, CIPRIANO PAMPLIEGA GARCIA

Recurrido: Horacio, Ignacio , Indalecio

Procurador: ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ, ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ , ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

Abogado: CIPRIANO PAMPLIEGA GARCIA, CIPRIANO PAMPLIEGA GARCIA , CIPRIANO PAMPLIEGA GARCIA

S E N T E N C I ANº 292

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SIENDO PONENTE:DON ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA

SOBRE:IMPUGNACION DE TESTAMENTO

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIUNO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL VEINTE

En el Rollo de Apelación nº 95 de 2020, dimanante de Juicio Procedimiento Ordinario nº 40/19, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2019, siendo parte, demandantes-apelantes 1º-apelados DOÑA Angelica, DON Horacio, DON Ignacio y DON Indalecio, representados ante este Tribunal por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendido por el Letrado Don Cipriano Pampliega García; y como demandada-apelante 2º-apelada DOÑA Yolanda, representada ante este Tribunal por el procurador Don Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendida por el Letrado Don Eduardo Mozas García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Angelica, DON Horacio, DON Ignacio y DON Indalecio, representados por el Procurador DON ÁLVARO BENJAMÍN MOLINER GUTIÉRREZ, contra DOÑA Yolanda, representada por el Procurador DON MIGUEL ÁNGEL ESTEBAN RUIZ, debo:

Declarar y declaro la nulidad de la cláusula testamentaria primera, del testamento otorgado por Don Ruperto, ante el notario Don Julián Martínez Pantoja con fecha 9 de diciembre de 2014, por la que se deshereda a sus hijos D. Horacio y D. Ignacio.

Declarar y declaro el derecho de D. Horacio y D. Ignacio a percibir como herederos forzosos de dicho causante un tercio de la herencia, en concepto de legítima estricta o corta, manteniendo la validez del párrafo segundo de la citada cláusula, por la cual debe ser pagada 'a ser posible en metálico'.

Declarar y declaro la nulidad de la cláusula testamentaria segunda del mentado testamento por la que se deshereda a su cónyuge, Doña Angelica. Sin que tenga derecha a recibir como usufructuaria el tercio de la herencia del causante por las causas establecidas en la presente resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Angelica, D. Horacio, D. Ignacio y D. Indalecio como apelantes 1º ; y Dª Yolanda como apelante 2º, se interpusieron contra la misma recursos de apelación, que fueron tramitados con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 17 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Actores y demandada son miembros de la misma familia Ignacio Horacio Angelica Yolanda Indalecio, y los primeros ejercitan contra su hija y hermana la acción de impugnación de su desheredación incluida en el testamento de su esposo y padre don Ruperto, junto con otras a las que luego haremos mención.

En efecto, en el testamento otorgado por don Ruperto el 9 de diciembre de 2014 se incluyeron las siguientes cláusulas:

PRIMERA: Que procede a la desheredación de sus hijos Horacio y Ignacio, en base a los artículos 756.3 , art. 852 y art. 853 y concordantes del Código Civil , al haber ofendido gravemente al testador y haberle acusado de delitos que han dado lugar a procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, (procedimiento Abreviado Diligencias previas nº 1096/12 ). Para el sólo caso de que la desheredación establecida en la cláusula anterior fuera declarada nula por Juez competente, lega a sus hijos lo que por legitima estricta les corresponda, ordenando que sea pagada a ser posible en metálico.

SEGUNDA: Que procede a la desheredación de su citado cónyuge, doña Angelica, por haber denunciado al testador por malos tratos, denuncia que fue sobreseída, según auto 72/2013, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer, nº 1 de Burgos .

A continuación, don Ruperto nombró única heredera a su hija demandada doña Yolanda, y estableció determinadas disposiciones testamentarias con relación a la misma. Entre ellas estaba la de prelegarle con cargo al tercio de libre disposición, y en su caso con cargo al tercio de mejora, la totalidad de las participaciones sociales y/o acciones de las que sea titular el actor a su fallecimiento, que no coticen en bolsa en cualquier entidad o sociedad mercantil. Ello significaba que doña Yolanda pasaba a ser titular por herencia de las 5.210 participaciones sociales de su padre en una sociedad familiar que se llama Mollem SL, además de las 3.383 que ya tenía por título de propiedad.

Lo que hizo la demandada fue comparecer ante Notario el 12 de febrero de 2015 para otorgar escritura de aceptación y adjudicación de herencia en virtud de la cual se hacía el inventario de la herencia de su padre, y se adjudicaba doña Yolanda la totalidad de los bienes y de las deudas, entre los primeros la totalidad de las participaciones en la sociedad Mollem SL, y en otras sociedades que integraban el grupo Mollem. En dicha escritura lógicamente no intervinieron ni el cónyuge viudo, ni los otros dos hijos, puesto que estos habían sido previamente desheredados.

Pues bien, en la demanda se pide como consecuencia de la indebida desheredación, y comoquiera que la adjudicación de bienes a doña Yolanda no respeta la legítima de los herederos forzosos, la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, y la condena a la demandada a que devuelva a la comunidad hereditaria los bienes que se adjudicó, entre ellos las participaciones de la sociedad familiar.

La sentencia de primera instancia estima la demanda porque considera que no concurre justa causa para la desheredación, ni de los hijos ni del cónyuge, si bien declara la incapacidad de este último para heredar debido a la separación de hecho de los cónyuges. En segundo lugar, anula la escritura de adjudicación de herencia porque no respeta la legítima de los hijos don Ignacio y Horacio, y obliga a la demandada a devolver a la comunidad hereditaria los bienes que se adjudicó.

Contra la sentencia interponen recurso de apelación ambas partes litigantes, haciéndolo por la parte actora solo doña Angelica, pues es la única perjudicada por la resolución, y la demandada para que la demanda se desestime en su totalidad.

SEGUNDO.-Recurso de doña Angelica

En su recurso de apelación doña Angelica impugna la declaración de la sentencia que la incapacita para suceder conforme al artículo 834 del CC que condiciona el derecho del cónyuge viudo a que no estuviera legalmente separado o de hecho al tiempo del fallecimiento.

No impugna la parte demandada en su recurso de apelación la estimación de la demanda en el punto que declara la nulidad de la desheredación de su madre, si bien está conforme con que se la declare incapaz para suceder, lo que viene a ser lo mismo, pues en ambos casos se priva al cónyuge de los derechos hereditarios y de su intervención en la escritura de aceptación y adjudicación de herencia. Corresponde pues examinar solo si la sentencia debe confirmarse en la aplicación que hace del artículo 834.

Señala la representación de doña Angelica en su recurso la posible incongruencia de la sentencia que se pronuncia sobre una causa de incapacidad para suceder que no se había alegado en la demanda, en la que solo se ejercitaba la de nulidad de la desheredación. Sin embargo, la separación de hecho si se alegó en la contestación de la demanda, y ello lógicamente para mantener la incapacidad para suceder del cónyuge en todo caso. Así en la página 22 de la contestación se dice: ' Respecto del usufructo para la viuda que se pretende reclamar al amparo del art. 834 CC , el actor ignora que la viuda, hoy actora, no solamente tenía otorgada escritura de capitulaciones matrimoniales estableciéndose como régimen económico de separación de bienes, sino que además, como bien acreditan las propias actuaciones penales aportadas como documento núm. 7 de la demanda, de nuestro ramo de prueba, existió una acreditada, constante y permanente separación de hecho (sin reconciliación) lo que la excluye de cualquier derecho de usufructo'. Como en la demanda se pedía la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia por la falta de intervención del resto de los herederos forzosos, era lógico que la parte demandada alegara en la contestación todas las causas que imposibilitarían la presencia de alguno de los herederos, y entre ellas se alegó la separación de hecho de los cónyuges al tiempo del fallecimiento.

El artículo 834 del CC fue modificado por la Ley 15/2005 de 8 de julio, dado que en la redacción anterior solo se hablaba de separación, para aclarar la cuestión controvertida sobre si la separación de hecho incapacitaba para suceder, y no solo la separación judicial, aclarándolo en el sentido de que se trataba tanto de la separación judicial como de hecho, lo que se aclaró aún más en 2015 para introducir la frase ' el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste legalmente o de hecho'.

La sentencia justifica sobradamente por qué concurría la separación de hecho de los cónyuges al tiempo del fallecimiento de don Ruperto cuando dice que ' consta acreditado que desde la fecha de la presentación de la denuncia por doña Angelica (10 de junio de 2013), don Ruperto no volvió al domicilio familiar, trasladando su lugar de residencia a Villagonzalo Pedernales, donde residió hasta el momento de su fallecimiento, en febrero de 2015. Residiendo en una Residencia, de esta Localidad, desde el 21 de enero hasta el 13 de febrero, en el que falleció (documento 30 de la contestación). No teniendo más contacto con su mujer e hijos, quienes tampoco asistieron a su funeral'.

Se desestima por tanto el recurso de la parte actora.

TERCERO.-Desheredación de los hijos

La sentencia de instancia declara nula la desheredación de don Horacio y de don Ignacio por el mismo motivo por el que declara nula la desheredación de su madre, porque estos no han sido condenados por denuncia falsa después de la denuncia que formularon contra su padre por delito societario. Dice la sentencia:

'Consta como los hijos actores, presentaron a finales del año 2012 en nombre propio y en el de las empresas A. Molleda, S.A. y Mollen, S.L. frente a su padre y hermana por su presunta participación en un delito societario, ex artículos 291 y 292 del CP , de la imposición de acuerdos abusivos o lesivos, artículo 293 CP de la obstaculización al ejercicio de los derechos de los socios, artículo 295 CP , sobre la administración social fraudulenta, y artículos 205 y 206 CP , sobre calumnias.....delitos que pudieran concurrir con otros delitos comunes contra el patrimonio, principalmente, la estafa, la apropiación indebida, insolvencias punibles o con falsedades documentales. Este procedimiento (D.P. Procedimiento Abreviado 1096/2012) finalizo por Auto de fecha 5 de junio de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción, Nº 4 de esta Ciudad , en el que se acuerda el sobreseimiento libre de las actuaciones por no ser los hechos constitutivos de delito'.

En lo que tiene razón la parte demandada es que la sentencia es incongruente porque no se pronuncia sobre la otra causa de desheredación que se incluyó en el testamento, que fueron los malos tratos de obra. Como hemos dicho la cláusula del testamento decía: ' Que procede a la desheredación de sus hijos Horacio y Ignacio, en base a los artículos 756.3 , art. 852 y art. 853 y concordantes del Código Civil , al haber ofendido gravemente al testador y haberle acusado de delitos que han dado lugar a procedimiento penal'. Y el artículo 853 CC establece que ' serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el artícu lo 756 con los números 2º, 3º, 5º y 6º , las siguientes: (...) 2ª Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra'.

Lo que alega la parte demandada es que, además de la denuncia que dio lugar al procedimiento penal, los actores sometieron a su padre a un calvario de vejaciones y humillaciones que consistieron en privarle del control de la empresa familiar que él había creado, lo que sin duda tuvo que afectarle muy negativamente por tratarse de una empresa en la que había volcado toda su vida, por lo que la privación del control de la misma en los últimos años fue lo que determinó el enfrentamiento entre todos los miembros de la familia, y en definitiva el alejamiento de don Ruperto del núcleo familiar.

Los hechos en resumidas cuentas fueron los siguientes. Mollem SL es una sociedad familiar de la que eran socios don Ruperto y sus tres hijos don Ignacio, don Horacio y doña Yolanda, siendo sus respectivas participaciones del 34 por ciento, del 22 por ciento en el caso de Ignacio y Horacio y del 10 por ciento Yolanda.

Mollem SL era una sociedad cuya única actividad es la tenencia de participaciones del resto de sociedades que formaban el Grupo Molleda. Estas sociedades son Agrícola Molleda SAU, AOC Referencial SLU, Molleda Multimarca SLU, Maquinaria Agrícola Molleda SLU y Ubieco SL. Esta última solo está participada por Mollem al 66 por ciento.

De todas estas sociedades las que desarrollan la principal actividad del grupo son Agrícola Molleda SAU, y sobre todo y más recientemente Maquinaria Agrícola Molleda SLU, en el campo de la compra y venta de maquinaria agrícola. El resto de sociedades tienen poco peso específico dentro del grupo. AOC Referencial y Molleda Multimarca son sociedades prácticamente sin actividad. Y Ubieco se dedica al parecer a la cesión en régimen de alquiler de una nave que tiene en arrendamiento financiero.

El Consejo de Administración de Mollem SL, hasta la Junta de 9 de julio de 2012, estaba integrado por todos los socios, si bien don Ignacio ejercía las funciones de Presidente y de Consejero Delegado, con delegación de todas las facultades del Consejo excepto las indelegables por ley. Para la modificación del Consejo de Administración era necesario el voto favorable de las 2/3 partes, mayoría que no ostentaba ninguno de los dos grupos que aparecen enfrentados en Mollem, el de don Ruperto y doña Yolanda, y el de don Ignacio y don Horacio.

Ante la imposibilidad de introducir cambios en el Consejo, tanto de la matriz como de las filiales, don Ruperto convocó la Junta de Mollem el 9 de julio de 2012 para acordar la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador en una persona de su confianza que era don Pedro Francisco. Así se acordó con la mayoría de don Ruperto y de doña Yolanda. Una vez designado el liquidador, este procedió a modificar los consejos de administración del resto de las sociedades, expulsando de los mismos a don Ignacio y a don Horacio.

Pues bien, don Ignacio y don Horacio reaccionaron impugnando esta Junta y el nombramiento de liquidador en los autos de juicio ordinario 198/2012 del Juzgado de lo Mercantil de Burgos, en el que se dictó sentencia de 9 de junio de 2014 anulando la junta y todos los acuerdos que trajeran causa de esta, si bien la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 19 de febrero de 2015 anuló solo los acuerdos de la Junta general en cuanto al nombramiento de liquidador. Se decía en la sentencia que ' el nombramiento de liquidador en la persona de don Pedro Francisco se ha hecho prescindiendo de los intereses sociales y buscando solo el interés particular del grupo de socios formado por don Horacio y doña Yolanda. El artículo 204.1 LSC precisa lo que puede entenderse por lesión del interés social cuando dice 'la lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'. Don Ruperto falleció el 9 de febrero de 2015, por lo que lo hizo en la creencia de que la demanda se había estimado en su totalidad.

CUARTO.-El maltrato psicológico como causa para la desheredación.

La parte demandada intenta encuadrar los hechos anteriores dentro de la causa del maltrato del artículo 853.2 del Código Civil en la forma en que la jurisprudencia ha interpretado esta causa en sus sentencias de 3 de junio de 2014 y 30 de enero de 2015, incluyendo el maltrato psicológico, que es el que dicen han causado los actores a su padre, y que ha constituido la base para su desheredación.

La sentencia de 3 de junio de 2014 considera maltrato psicológico ' una conducta de menosprecio y de abandono familiar que quedó evidenciada en los últimos siete años de vida del causante en donde, ya enfermo, quedó bajo el amparo de su hermana, sin que sus hijos se interesaran por él o tuvieran contacto alguno; situación que cambió, tras su muerte, a los solos efectos de demandar sus derechos hereditarios'.

La sentencia de 30 de enero de 2015 califica de la misma manera ' el estado de zozobra y afectación profunda que acompañó los últimos años de vida de la causante, tras la maquinación dolosa de su hijo para forzarla, a finales del año 2003, a otorgar donaciones en favor suyo, y de sus hijos, que representaban la práctica totalidad de su patrimonio personal'.

En relación con el maltrato psicológico, ambas sentencias lo califican como ' una acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima, que debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra (...) En efecto, en este sentido la inclusión del maltrato psicológico sienta su fundamento en nuestro propio sistema de valores referenciado, principalmente, en la dignidad de la persona como germen o núcleo fundamental de los derechos constitucionales ( artículo 10 CE ) y su proyección en el marco del Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios, especialmente de los derechos hereditarios de los legitimarios del causante, así como en el propio reconocimiento de la figura en el campo de la legislación especial; caso, entre otros, de la Ley Orgánica de protección integral de la violencia de género, 1/2004'.

A pesar de que la jurisprudencia extiende el ámbito de aplicación de la causa segunda del artículo 853 a situaciones nuevas, que no son constitutivas de maltrato de obra, y que por eso se llama maltrato psicológico, el Tribunal Supremo y la mayor parte de la jurisprudencia menor no ha incluido dentro del maltrato psicológico lo que puede calificase como ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario por causa exclusivamente imputable a este último, que por el contrario sí es causa de desheredación en el derecho catalán después de la aprobación del Libro cuarto del Código civil de Cataluña, relativo a las sucesiones por la Ley 10/2008.

En el supuesto de autos el supuesto maltrato de los demandantes hacia su padre se identifica, según la demandada, con la conducta de los primeros en el procedimiento penal anteriormente referido y en las actuaciones llevadas a cabo en la gestión de las sociedades familiares. Ahora bien, respecto del procedimiento penal ya hemos dicho que la acusación del causante de haber cometido un delito no puede integrar la cusa de desheredación salvo que se demuestre la falsedad de los hechos, y más concretamente que el denunciante sea condenado por denuncia falsa según el artículo 756.3 CC. Entendemos que los mismos hechos no pueden dar lugar a la apreciación de una nueva causa de desheredación del artículo 853, si no se ha dado lugar a la primera del artículo 756. No prohíbe el Código Civil, porque no puede hacerlo, que entre ascendientes y descendientes existan denuncias mutuas, ni tampoco puede limitar el legislador por la vía de la amenaza de la pérdida de los derechos sucesorios que se denuncien e investiguen los hechos que puedan ser constitutivos de delito. Tan solo cuando se demuestre la falsedad de la denuncia habrá justa causa para desheredar. Tampoco puede prohibirse o limitarse que el denunciante adopte en el procedimiento que él mismo ha iniciado una actitud activa, exigiéndole un comportamiento aséptico, y de ahí que esté legitimado para recurrir las resoluciones que se adopten, como puede ser el auto de sobreseimiento.

El maltrato psicológico se relaciona también en el recurso con la conducta de los demandantes en la gestión de las sociedades del grupo familiar. Se dice que los actores eliminaron a su padre de la gestión de la sociedad, cuando el nombramiento de don Ignacio como Presidente y Consejero Delegado tuvo que hacerse con el consentimiento de su padre, ya que ninguno de los dos grupos familiares tenía mayoría por separado para modificar la composición del Consejo de administración. Menos aun puede consistir el maltrato psicológico en la interposición de la demanda de juicio ordinario para anular la Junta que había acordado la disolución de la sociedad y el nombramiento de liquidador, sobre todo si la demanda fue estimada en la primera instancia, y si en la segunda instancia se mantuvo la nulidad del nombramiento de liquidador, por entender que el nombrado por el causante era una persona demasiado próxima a él. No hay que olvidar que los demandantes tenían una participación del 22 por ciento cada uno en Mollem SL, que es la sociedad matriz del grupo, por lo que sus derechos como socios debían ser respetados.

En la propia sentencia de la sección tercera de 19 de febrero de 2015 se destacaba la labor que los actores habían hecho al frente de la sociedad, y se decía que ' como se desprende del informe contable del grupo Mollem aportado por la propia parte demandada con la contestación de la demanda la situación de las sociedades del grupo era bastante buena en el período en que don Horacio y don Ignacio ejercían sus cargos en el consejo de administración. Particularmente significativo es que ni Agrícola Molleda SAU ni Maquinaria Agrícola Molleda SLU tengan deudas con entidades de crédito a fecha 31 de julio de 2012 (folio 134). Ninguna de las dos sociedades, que son las que tienen un mayor peso específico dentro del grupo, presentan desequilibrio patrimonial en la fecha del análisis (folio 132-133). Y respecto de Mollem SL se dice que 'se trata de una sociedad patrimonial cuya única fuente de ingresos a mediados de 2012 eran los ingresos financieros por las imposiciones a plazo del dinero prestado invertido. A partir de dicha fecha ya no contará con dichos ingresos, pero si devenga gastos periódicos, por lo que los resultados a futuro serán negativos, aunque no hay riesgo de desequilibrio patrimonial'.

La consecuencia de todo ello es que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la nulidad de la desheredación de los demandantes don Horacio y don Ignacio, que recuperan por ello sus derechos legitimarios.

QUINTO.-Devolución de las participaciones sociales

La recuperación de los demandantes de su condición de herederos conlleva a su vez la nulidad de la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, pues la partición de la herencia no puede hacerse sin la intervención de todos los herederos, conforme al artículo 1055 CC.

Ahora bien, en este caso la nulidad de la escritura no conlleva que la demandada tenga que devolver las participaciones sociales de las que se hizo adjudicación, en lo que debe estimarse su recurso y revocarse la sentencia. La demandada recibió las participaciones sociales en calidad de legataria, y como beneficiaria del legado de cosa especifica que hizo su padre en el testamento. Se dice en este que don Ruperto prelega a su hija ' con cargo al tercio de libre disposición, y en su caso con cargo al tercio de mejora, la totalidad de las participaciones sociales y/o acciones de las que san titular el actor a su fallecimiento, que no coticen en bolsa en cualquier entidad o sociedad mercantil'. En este punto resulta crucial que la demandada haya recibido las participaciones en las sociedades familiares en calidad de legataria, y no como heredera, pues las consecuencias son distintas en uno y en otro caso.

Si la demandada se hubiera adjudicado las participaciones sociales en calidad de heredera, en tal caso resulta de aplicación el artículo 841 CC según el cual ' el testador, o el contador-partidor expresamente autorizado por aquél, podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción hereditaria de los demás legitimarios'. Y en tal caso el artículo 843 CC prevé la intervención de todos los herederos en la partición cuando dice que ' salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes la partición a que se refieren los dos artículos anteriores requerirá aprobación por el Secretario judicial o Notario'.

Por el contrario, si las participaciones sociales se han adjudicado como legado, el artículo 845 CC establece que ' la opción de que tratan los artículos anteriores no afectará a los legados de cosa específica'. Hay que recordar que un heredero puede ser llamado a la herencia también como legatario, lo que prevé el artículo 768 CC cuando dice que ' el heredero instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario'. En el caso de un legado de cosa especifica en favor de un heredero este puede hacerse adjudicación directa del legado sin esperar a la partición, porque no tiene obligación de pedir al instituido heredero la entrega del legado, como dice el artículo 885 CC, si él mismo es el heredero, y porque conforme dispone el artículo 882 CC ' cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere su propiedad desde que aquél muere, y hace suyos los frutos o rentas pendientes, pero no las rentas devengadas y no satisfechas antes de la muerte'. Lo que habrá de incluirse en la escritura de partición, si la legítima no puede pagarse con el resto de los bienes de la herencia, es un crédito de los actores contra su hermana por el importe de su legítima. Por lo tanto, no hay obligación de la demandada de reintegrar las participaciones sociales a la comunidad hereditaria.

SEXTO.-Se imponen en esta alzada solo las costas del recurso interpuesto por doña Angelica, que se desestima ( artículo 398.1 y 2 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Álvaro Moliner Gutiérrez, y se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Burgos en los autos de juicio ordinario 40/2019, que se revoca solo para absolver a la demandada doña Yolanda de la obligación de devolver las participaciones sociales adjudicadas en la herencia de su padre. En todo lo demás se confirma la sentencia, sin imposición de costas en ambas instancias, salvo las causadas por el recurso interpuesto por doña Angelica, que se imponen a esta última.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D, Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.