Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2018/0141890
Recurso de Apelación 493/2020 ¿Qué es el modelo 145, cuándo se presenta y cómo se rellena?
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 842/2018
APELANTE:FIDERE GESTIÓN DE VIVIENDA SLU
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA
APELADO:D./Dña. Tatiana
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO GARCIA CRESPO
SENTENCIA Nº 292/2021
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA
Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO
En Madrid, a seis de julio de dos mil veintiuno.
La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Derecho de Retracto, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dª. Tatiana, representada por el Procurador D. Francisco García Crespo y asistida por el Letrado D. Fernando Veiga Conde, y de otra, como demandada-apelante FIDERE GESTIÓN DE VIVIENDA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª. María del Carmen Otero García y asistida por el Letrado D. Javier Carmona Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17, de Madrid, en fecha treinta de junio de dos mil veinte, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco García Crespo en nombre y representación de Dª. Tatiana contra FIDERE GESTIÓN DE VIVIENDA y en consecuencia
1.- Declarar el derecho de la actora, Dª. Tatiana a retraer, respecto de la demandada, FIDERE GESTIÓN DE VIVIENDA la vivienda planta NUM000, letra NUM001 de la AVENIDA000, NUM002, de esta capital con sus anejos, la plaza de garaje señalada con el nº NUM003 y el trastero nº NUM004, que dicha sociedad adquirió mediante compraventa a la EMVS, en el precio de 92.481.19 €, cuya consignación junto con los gastos del contrato, pagos legítimos y gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, se determinarán en ejecución de sentencia.
2.- Condenar a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a su ejecución y cumplimiento y por tanto, a otorgar a favor de Dª. Tatiana Escritura Pública de compraventa, por un precio de 92.481,19 €, en el plazo de un mes a contar desde la firmeza de la presente resolución, bajo apercibimiento de que si no lo verifica, se otorgará de oficio por el Juzgado y a sus expensas.
3.- Condenar a la demandada al abono de las costas procesales causadas:'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintinueve de junio de dos mil veintiuno, quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO, quién expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diecisiete de los de Madrid, se alza la entidad apelante FIDERE GESTION DE VIVIENDA, S.L.U. alegando que el objeto del presente recurso de apelación es revertir la injustificada y perjudicial decisión del Juzgador a quo de reconocer un (inexistente) derecho de retracto a la Sra. Tatiana respecto de la vivienda por la misma arrendada a FIDERE, sita en Madrid, AVENIDA000 NUM002, y sus anejos; y denuncia al efecto que la sentencia apelada incurre en un gravísimo error absolutamente impropio de un órgano judicial, porque ha aplicado para la resolución del presente supuesto una legislación que no es aplicable al supuesto objeto de autos, toda vez que la misma se encuentra derogada, así como superada la jurisprudencia citada por el Juzgado en apoyo de la norma aplicada.
SEGUNDO.-Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe ser acogido al menos parcialmente.
Para un mejor análisis de la cuestión sometida a revisión de este Tribunal de apelación conviene recordar que el presente procedimiento se inicia por demanda formulada por DOÑA Tatiana contra la entidad FIDERE GESTION DE VIVIENDA, S.L.U., en base en síntesis, en los siguientes hechos:
1º.- Que con fecha 16 de diciembre de 2011 la demandante suscribió con la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID (EMVS), el titulado 'Contrato de arrendamiento con Opción de Compra para Jóvenes de Vivienda de Protección Pública', de la Promoción de Viviendas denominada 'Carabanchel Ensache 31', de la vivienda planta NUM000, letra NUM001, de la AVENIDA000 NUM002, así como sus anejos, trastero nº NUM004 y garaje nº NUM003;
2º.- Que en la Cláusula Decimosexta, apartado 4, de dicho contrato se establecía el derecho de opción de compra a favor de la actora sobre la expresada vivienda, a ejercitar en el plazo de treinta días naturales desde el vencimiento del contrato, en el precio fijado en el apartado 3 de la mencionada estipulación;
3º.- Que la actora comunicó en tiempo y forma a FIDERE su decisión de ejercitar la opción de compra, comunicando FIDERE el precio por la opción, así como diversas cuestiones relativas a una hipoteca;
4º.- En un determinado momento, la demandante tuvo conocimiento de que FIDERE había adquirido a la EMVS la vivienda, plaza de garaje y trastero, por un precio distinto al que se le indicó, y, en todo caso, sin que en ningún momento se le hubiera comunicado dicha transmisión ni facilitado por la demandada copia de la escritura o documento en que se hubiere llevado a cabo, acudiendo al Registro de la Propiedad que le facilitó inicialmente copia informativa en la que no aparecía el precio de compra;
5º.- Que ante el injustificado silencio de la demandada, solicitó de EMVS la información de las condiciones de venta, llegó a promover una Diligencias Preliminares y, finalmente, acudió de nuevo al Registro de la Propiedad, logrando al fin una nueva nota informativa en la que ya figuraba con nitidez que la contraparte efectuó la adquisición por el precio de 92.481,19 euros, muy inferior al que había comunicado al objeto de la opción de compra;
6º.- Que solicita se declare su derecho a retraer respecto de la demandada FIDERE GESTION DE VIVIENDA, S.L.U. en el precio de 92.481,19 euros, cuya consignación, junto con los gastos del contrato, pagos legítimos y gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, una vez conocidos, se realizará; y subsidiariamente, se declare debidamente ejercitada la opción de compra, y se declare que el precio a satisfacer es: a) el vigente a la fecha para las viviendas con protección pública de precio básico, al enajenarse ahora, en méritos del ejercicio del derecho de opción, dentro del período de diez años desde la calificación definitiva, que será el que resulte de la fase probatoria, o en otro caso, se determine en ejecución de sentencia; b) subsidiariamente, el de 92.481,19 euros, por el que la demandada adquirió la vivienda y sus anejos; y c) asimismo con carácter subsidiario, el de 106.082,45 euros, o en fin, el que en definitiva proceda a resultas de la prueba que se practique o en fase de ejecución de sentencia.
La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación estima la acción principal y declara el derecho de la actora a retraer.
TERCERO.-Alega la recurrente entidad FIDERE GESTION DE VIVIENDA, S.L.U. que la sentencia incurre en un grave error absolutamente impropio de un órgano judicial, porque ha aplicado para la resolución del supuesto enjuiciado una legislación que no es aplicable al supuesto de autos, toda vez que la misma se encuentra derogada, así como superada por la jurisprudencia citada por el Juzgado a quo. Añade que en concreto, y a pesar de ser de aplicación el artículo 25.7 de la LAU de 1994 a la presente controversia, el contrato de la Sra. Tatiana sobre cuya base se ejercita la acción de retracto fue suscrito en fecha 16 de noviembre de 2011, la Juzgadora de instancia, en un giro inexplicable y totalmente desafortunado, ha aplicado para la resolución de este conflicto los artículos 47 y 48 de la derogada Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y la jurisprudencia que lo interpreta.
Y así, sostiene que según la prueba obrante en las presentes actuaciones, han quedado probado los siguientes extremos:
i).- Que la Sra. Tatiana suscribió con fecha 16 de diciembre de 2011 con la EMVS un contrato de arrendamiento de vivienda con opción de compra, resultando evidente que dicho contrato estaba sometido a la LAU de 1994; en la Cláusula Decimosexta del contrato se hacía constar lo siguiente:
' La opción de compra se regirá de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 11/2005, de 27 de enero , por el que se regula el régimen jurídico de viviendas con protección púbica de la Comunidad de Madrid, así como el artículo 11 del Decreto 12/2005, de 27 de enero y la Disposición Adicional única, de la Orden 1578/2005, de 11 de mayo, reguladora de las bases para la concesión de ayudas económicas prevista en el Plan de Vivienda 2005-2008 de la Comunidad de Madrid.
La opción de compra se regirá, conforme a la citada normativa, por las siguientes cláusulas:
1. Requisitos: El ARRENDATARIO podrá ejercer la opción de compra una vez que la vivienda haya estado destinada a régimen de arrendamiento hasta la fecha de finalización del presente contrato y el ARRENDATARIO se haya mantenido al corriente en el pago de la renta durante la totalidad del arrendamiento.
2.- Titular. El ejercicio de la opción de compra corresponderá al que ostente la condición de ARRENDATARIO en el momento en que se pueda ejercer la opción de compra conforme al apartado anterior.
3.- Precio de venta. El precio de la venta de la vivienda será el resultado de multiplicar el precio máximo de venta por metro cuadrado de superficie útil que figure en la calificación definitiva de la vivienda, por el coeficiente de actualización que se establezca en la normativa autonómica reguladora de la financiación cualificada en materia de vivienda, y minorar de la cantidad resultante el 50 por 100 de las cantidades desembolsadas por el ARRENDATARIO que ejerce la opción de compra durante el arrendamiento en concepto de renta.
ii) En el Exponendo I. II se estableció lo que sigue: 'II. Que el ARRENDADOR manifiesta que la referida vivienda y anejos están acogidos al régimen de Protección Pública para el arrendamiento con opción de compra sujeto a la Ley 6/1997, de 8 de enero, de la Comunidad de Madrid, y a los Decretos 11/2005 y 12/2005 de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, que regulan, respectivamente, el reglamento y las ayudas para estas viviendas. Al amparo de los mismos, la expresada vivienda ha sido calificada definitivamente como vivienda protegida para arrendamiento con opción de compra, por medio de la cédula de calificación nº 10-CV-00117.2/2007 fechada a 16 de diciembre de 2010. Adjunto a este contrato se acompaña copia de la cédula de calificación definitiva'.
iii).- Que el 31 de octubre de 2013 la EMVS, mediante escritura otorgada ante Notario, vendió a FIDERE 18 promociones inmobiliarias compuestas de 1.860 viviendas, 1.797 garajes y 1.569 trasteros, siendo incontrovertido que se fijó un precio global y conjunto por la totalidad de las viviendas, trasteros y plazas de aparcamiento;
iv).- Que también es incontrovertido que en la escritura pública de compraventa se individualizó, a los únicos efectos registrales y fiscales, el precio de cada vivienda;
v).- Que en cualquier caso, a los efectos de resolver el presente recurso de apelación, es absolutamente indiferente que el precio individualizado lo fuera (o no) a efectos fiscales y/o registrales, pues lo único importante, en aplicación del artículo 25.7 de la LAU de 1994 (no de los artículos 47 y 48 de la LAU de 1964) es que el propietario transmita la propiedad de la totalidad de las viviendas de que sea propietario en el inmueble, con independencia de que el precio se fije globalmente o se individualice por cada inmueble objeto de la transmisión.
Y apunta la parte apelante, que la contienda sometida a esta apelación es una cuestión jurídica relativa a la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto cuando de ventas conjuntas se trata. Y no solo en relación a si el supuesto de autos es o no susceptible de considerarse como una venta de edificio completo, sino en relación a la debida interpretación del art. 25.7 de la LAU.
El artículo 25 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, redactado por el apartado trece del artículo primero del R.D.-Ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler es del tenor literal siguiente:
'7. No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble. En tales casos, la legislación sobre vivienda podrá establecer el derecho de tanteo y retracto, respecto a la totalidad del inmueble, en favor del órgano que designe la Administración competente en materia de vivienda, resultando de aplicación lo dispuesto en los apartados anteriores a los efectos de la notificación y del ejercicio de tales derechos.
Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en este artículo'.
El examen de la escritura de compraventa de fecha 31 de octubre de 2013, aportado como documento nº 12 de la contestación a la demanda, pone de relieve los siguientes extremos:
1).- Que la EMVS es propietaria en pleno dominio, por los títulos que luego se dirá, de mil ochocientas sesenta viviendas (1860) viviendas vinculadas, mil setecientas noventa y siete (1767) plazas de garaje y mil quinientos sesenta y nueve (1569) trasteros pertenecientes a dieciocho (18) promociones de viviendas residenciales de Madrid, arrendadas bajo los regímenes de, (i) Viviendas con Protección Pública para Arrendamiento ('VPPA'), (ii) Viviendas con Protección Pública para Arrendamientos con Opción de Compra ('VPPA-OC), y (iii) Viviendas con Protección pública para Arrendamiento con Opción de Compra para Jóvenes ('VPPA-OC-J');
2).- Que, en consecuencia, la presente transacción hace referencia al 100% de los inmuebles de los que el Vendedor es titular al día de la fecha en las Promociones, inmuebles listados en el Anexo I (Listado de Propiedades del Vendedor);
3).- Que como se ha señalado en el Expositivo I, la EMV es propietaria en pleno dominio: 1.- De la totalidad de las CIENTO SESENTA Y OCHO (168) Unidades, con sus correspondientes CIENTO SESENTA Y OCHO (168) Plazas de Garaje vinculadas, y CIENTO SESENTA Y OCHO (168) Trasteros vinculados, sometidas al régimen de protección oficial en alquiler con opción de compra y alquiler con opción de compra para jóvenes, y DOD (2) Plazas de Garaje No Vinculadas, todas integrantes del edificio promovido por el Vendedor sobre la parcela 4.8.3 del ámbito PAU/PP II-6 Carabanchel que constituye la promoción de viviendas denominada CARABANCHEL.
El art. 25.7 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 es contundente al señalar que no habrá lugar a los derechos de tanteo y retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble. El retrayente ha de serlo de toda la finca transmitida, de modo que cuando el arrendador enajena una porción de finca mayor que la que el arrendatario tenía arrendada, no resulte posible el derecho de retracto - sentencia de 24 Mayo 1982- y en igual sentido se ha señalado que vendida la totalidad de la finca como unidad, no puede pretenderse el retracto por el inquilino de uno de los pisos -- sentencia de 30 Abr. 1985 --. Así se repite en otras resoluciones de esta Sala de 23 Mayo 1988. Incluso la más moderna sentencia de 8 Oct. 199 8 recoge al respecto la procedencia de la desestimación de la demanda, porque la venta se había efectuado de la totalidad del inmueble siendo el recurrente arrendatario del local bajo y cita al respecto las precedentes resoluciones de 30 Abr. 1985, 31 Ene. 1992, 4 Feb., 25 Abr. y 24 Jun. 1994 y 6 Abr. 1995.
CUARTO.-Habiendo sido desestimada mediante la estimación del recurso de apelación interpuesto por FIDERE la acción ejercitada con carácter principal en la demanda rectora de este pleito, procede pues, resolver sobre la acción ejercitada con carácter subsidiario, esto es, que se declare debidamente ejercitada la opción de compra del piso, plaza de garaje y trastero indicados en el hecho primero de la demanda.
En el recurso de apelación formulado por FIDERE GESTION DE VIVIENDA, se decía lo siguiente: '... subsidiariamente improcedencia de acoger la pretensión de compra en los términos contenidos en la demanda';alegando que la Sra. Tatiana solicitaba de manera subsidiaria a su pretensión principal (reconocimiento del derecho de retracto), que se le reconociese su derecho a ejercitar la compra prevista en el contrato de arrendamiento, y dado que la sentencia no ha resuelto sobre la misma al estimar la pretensión principal, da por íntegramente reproducidos a estos efectos los argumentos de hecho y derecho contenidos en el escrito de contestación a la demanda, que en síntesis, eran los siguientes:
i).- Que el contrato se celebró al amparo de la LAU con la sola excepción de las especificaciones derivadas del régimen de Protección Pública de la Vivienda;
ii).- Que a tenor de la Calificación Definitiva (documento nº 4 de la contestación), resulta aplicable el Decreto 11/2005 y 12/2005, estando por tanto el contrato sometido a dichos Decretos
Como acción subsidiaria solicitaba la demandante que se declarase debidamente ejercitada la opción de compra del piso, plaza de garaje y trastero y se declarase que el precio a satisfacer es:
1).- El vigente a la fecha para las viviendas de protección pública de precio básico, al enajenarse ahora, en méritos del ejercicio de opción de compra, dentro del período de diez años, desde la calificación definitiva, que será el que resulte de la fase probatoria o, en otro caso, se determine en ejecución de sentencia;
2).- Subsidiariamente, el de 92.481,19 euros, por el que la demandada adquirió la vivienda, plaza de garaje y trastero;
3).- Asimismo con carácter subsidiario, el de 106.082,45 euros o, en fin, el que en definitiva proceda a resultas de la prueba que se practique o en fase de ejecución de sentencia.
Y todo ello lo interesaba en base a los siguientes hechos:
i).- Que con fecha 16 de diciembre de 2011 suscribió con la EMVS, el titulado ' Contrato de Arrendamiento con Opción de Compra para Jóvenes de Vivienda con Protección Pública (VPPA OC)';
ii).- Que en la Cláusula Decimosexta se establecía el derecho de opción de compra a ejercitar en el plazo de treinta días naturales desde el vencimiento del contrato, en el precio fijado en el apartado 3 de dicha estipulación;
iii).- Que con fecha 17 de enero de 2018 (documentos nº 2 y 3 de la demanda), remitió comunicación a FIDERE GESTION DE VIVIENDA, S.L.U. por la que le comunicaba que el contrato de arrendamiento se extendía hasta el 21 de diciembre de 2017 y le manifestaba su decisión de ejercer el derecho de opción de compra pactado, aguardando las oportunas noticias en cuanto al otorgamiento de la escritura de compraventa en el precio establecido en el apartado 3 de la mencionada cláusula, que había de serle comunicada con la debida antelación;
iv).- Que con posterioridad FIDERE GESTION DE VIVIENDA, S.L.U. remitió un correo electrónico a la Sra. Tatiana, con fecha 29 de enero de 2018, en el que le comunicaba que el precio de la compraventa ascendía a 147.312,87 euros (documento nº 4);
v).- Con fecha 6 de febrero de 2018 FIDERE envía carta a la Sra. Tatiana en la que 'en relación a la formalización de la escritura de compraventa',le informa que se está produciendo una demora en la firma de las misma, siendo la razón principal el reparto de la carga hipotecaria, anunciándole que ' se le citará para realizar la firma de la escritura, aunque el plazo haya expirado, es decir, en todo caso, la empresa reconoce como vigente el derecho de opción de compra que Usted ha manifestado en tiempo y forma adecuados' (documento nº 5 de la demanda);
vi).- Tras sucesivas comunicaciones, la Sra. Tatiana promovió Diligencias Preliminares y acudió al Registro de la Propiedad hasta conseguir una nueva nota informativa, fechada l 17 de julio de 2018, en la que figura con absoluta nitidez que la contraparte efectuó la adquisición por el precio de 92.481,19 euros.
vii).- La Calificación Provisional de Viviendas de protección Pública se obtuvo el 15 de octubre de 2007, quedando las obras terminadas en fecha 2 de noviembre de 2010 (folio 31);
viii).- La Calificación Definitiva como vivienda protegida para arrendamiento con opción de compra es de fecha 16 de diciembre de 2010.
A esta pretensión subsidiaria se opuso la demandada FIDERE GESTION DE VIVIENDA, S.L.U. alegando que la demandante no ostenta derecho alguno a ejercitar la opción de compra en los términos del Decreto 74/2009 y por tanto, no debe otorgar escritura de compraventa en esos términos.
En el Exponendo I. II se estableció lo que sigue: 'II. Que el ARRENDADOR manifiesta que la referida vivienda y anejos están acogidos al régimen de Protección Pública para el arrendamiento con opción de compra sujeto a la Ley 6/1997, de 8 de enero, de la Comunidad de Madrid, y a los Decretos 11/2005 y 12/2005 de la Conserjería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, que regulan, respectivamente, el reglamento y las ayudas para estas viviendas. Al amparo de los mismos, la expresada vivienda ha sido calificada definitivamente como vivienda protegida para arrendamiento con opción de compra, por medio de la cédula de calificación nº 10-CV-00117.2/2007 fechada a 16 de diciembre de 2010. Adjunto a este contrato se acompaña copia de la cédula de calificación definitiva'.
Al respecto, establece la sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de fecha 27 de febrero de 2020:
'TERCERO.- Legislación aplicable.
1.- El contrato de arrendamiento de vivienda con protección pública en régimen de arrendamiento con opción de compra celebrado por la parte demandante con HERCECAM VIVIENDA TORREJÓN S.L. el día 30 de diciembre de 2009 establece, en su estipulación 1ª que:
'El presente contrato de arrendamiento de vivienda se celebra al amparo de lo dispuesto en la vigente Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (BOE número 282 de 25-11-1994) regido por dicha ley y con pleno sometimiento a las prescripciones y limitaciones que para ambas partes derivan de la legislación autonómica aplicable por ser objeto del contrato el arrendamiento de una Vivienda con Protección Pública de la Comunidad de Madrid en régimen de arrendamiento con opción de compra.
Esta legislación autonómica aplicable está constituida por el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 11/2005, de 27 de enero, siendo asimismo aplicable el Decreto 12/2005, de 27 de enero, por el que se regulan las ayudas económicas a la vivienda en la Comunidad de Madrid (Plan de Vivienda 2005-2008).'
2.- A propósito de la legislación aplicable se han pronunciado varias Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid, que de forma unánime han concluido que el dato esencial a estos efectos es el de la calificación administrativa de la vivienda. En este sentido se manifiestan la sentencia nº 330/2019 de la Sección 19 ª, las sentencias 401/2019 y 423/2019 de la Sección 25 ª, la sentencia nº 456/2019 de la Sección 12 ª o las sentencias nº 268/2019 y 335/2019 de la Sección 18ª. Sus conclusiones se aceptan por esta Sala.
3.- Como señala la sección 19ª en sentencia nº 330/2019 'el dato esencial a estos efectos sería la calificación administrativa de la vivienda. La calificación provisional de la vivienda litigiosa como Vivienda Protegida es de 17-1-2007, momento en que estaba en vigor el Decreto 11/2005, y el Decreto 12/2005, 27 de enero, de Ayudas Económicas, ambos de la Comunidad de Madrid. La vivienda litigiosa fue calificada definitivamente el 26-10-2009, vigente la Ley 6/1997 de 8 de Enero, de la Comunidad de Madrid, pero no el Rgtº de Viviendas de Protección Pública, aprobado por Decreto 74/2009 de la Comunidad de Madrid, que derogaba el Decreto 11/2005. En este sentido y por lo que hace al decreto 74/2009 de la Comunidad de Madrid el mismo en lo que se refiera sus disposiciones transitorias tiene la siguiente regulación: 'Artículo único. Aprobación del Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid. Se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid que figura como Anexo al presente Decreto. Disposición transitoria primera . Regímenes anteriores. A las Viviendas con Protección Pública, calificadas definitivamente al amparo del Decreto 43/1997, de 13 de marzo; Decreto 228/1998, de 30 de diciembre (EDL 1998/49282), y Decreto 11/2001, de 25 de enero, o a las Viviendas de Protección Oficial, calificadas definitivamente al amparo del Real Decreto-ley 31/1978, de 31 de octubre), o a las que este sea de aplicación y, al amparo del correspondiente Real Decreto regulador de la financiación cualificada estatal en materia de vivienda y suelo, les será de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid. Disposición transitoria segunda. Promociones de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente a partir del 1 de enero de 2009. Los promotores de Viviendas con Protección Pública, calificadas provisionalmente entre el 1 de enero de 2009 y la fecha de entrada en vigor del presente Decreto , previa renuncia a la calificación otorgada, podrán solicitar para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del Reglamento aprobado por el presente Decreto. Disposición derogatoria. Derogación normativa: A excepción de lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Decreto 11/2005, de 27 de enero , queda derogado el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, aprobado por dicho Decreto, sin perjuicio de su aplicación a aquellas viviendas calificadas definitivamente a su amparo. Disposición final primera. Normativa supletoria aplicable: En lo no previsto en el Reglamento aprobado por el presente Decreto regirá como supletoria la normativa estatal vigente en materia de vivienda de protección oficial. Disposición final segunda. Desarrollo: Se faculta al Consejero competente en materia de vivienda para dictar cuantas disposiciones sean precisas para la ejecución y aplicación del Reglamento aprobado por el presente Decreto . Disposición final tercera. Entrada en vigor: Este Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el 'Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid', siendo de aplicación a las Viviendas con Protección Pública que se califiquen provisionalmente a partir de dicha fecha'.
4.- En el mismo sentido la Sección 25ª en sentencia nº 401/2019 declara en caso idéntico que 'la normativa relativa a las viviendas de protección pública que resulta de aplicación al contrato litigioso es, indudablemente, habida cuenta del Principio de Irretroactividad de las normas que proclama el artículo 2.3 del Código Civil, la representada por el Decreto 11/2005, de 27 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, que es la que se encontraba vigente en el momento en que se dio inicio al procedimiento de calificación de la vivienda en cuestión como vivienda de protección pública. Ciertamente, como expresamente declara probado la sentencia apelada -en extremo no combatido en esta alzada- la calificación provisional de la vivienda se obtuvo el día 17 de enero de 2007 y la definitiva, al amparo del reseñado Decreto de 2005, el día 26 de octubre de 2009; sin que se hubiere justificado, en debida forma, que la promotora de la vivienda hubiere renunciado a la calificación provisional otorgada y hubiere solicitado, para la misma promoción nueva calificación provisional al amparo del reglamento aprobado por el Decreto 74/2009, de 30 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid'. Como significa la sentencia nº 335/2019 de la Sección 18 ª '... llegar a otra conclusión significaría dejar en el limbo a todas aquellas viviendas [...] que por tener una calificación provisional al amparo del Decreto 11/2005 sin embargo la calificación definitiva se hubiese producido, como es el caso apenas unos meses después de haberse promulgado y entrado en vigor el Decreto 74/2009.'.
5.- La vivienda objeto de estos autos fue calificada provisionalmente como de protección pública el día 20 de octubre de 2006 y obtuvo la calificación definitiva el 26 de octubre de 2009. Conforme a lo resuelto en las resoluciones citadas, cuyo criterio se comparte, aquellas viviendas que fueron calificadas provisionalmente antes de la entrada en vigor del Decreto 74/2009 o antes del 1 de enero del año 2009, y que habían sido calificadas definitivamente al amparo del Decreto 11/2005, pero con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 74/2009, les sería de aplicación lo dispuesto en el Decreto 11/2005. Decaen por ello los dos primeros motivos del recurso basados en la normativa aplicable...'.
Descendiendo al supuesto enjuiciado, la demandante Sra. Tatiana ejercitó en debida forma el derecho de opción de compra, cuando dirige a FIDERE comunicación en fecha 17 de enero de 2018 (folio 49), remitiendo al efecto FIDERE un correo electrónico a la optante por el que le enviaba ' un Excel formulado explicativo de los importes de la compraventa donde se puede ver el cálculo de las cantidades';es más, con fecha 6 de febrero de 2018 es la propia FIDERE la que remite una carta a la Sra. Tatiana en la que le comunica que ' en relación a la formalización de la escritura de compraventa de la vivienda situada en la AVENIDA000 NUM002 NUM000 NUM001 de Madrid, le informamos que se está produciendo una demora en la firma de las mismas...
Una vez realizado dicho trámite, se le citará para realizar la firma de la escritura, aunque el plazo haya expirado, es decir, en todo caso la empresa reconoce como vigente el derecho de opción de compra que Usted ha manifestado en tiempo y formas adecuados.
Una vez finalizado el contrato de arrendamiento vigente, no se están cobrando importes de renta y comunidad, hasta que se ejerza la opción de compra...'.
Por todo ello, como dice la Sentencia TS nº 722/2014, citando otras anteriores, 'dada la naturaleza del contrato de opción de compra su resultado depende exclusivamente del optante, por cuanto la venta quedará perfecta en virtud del ejercicio por el optante de su derecho de opción'.Así pues, la negativa posterior del concedente de la opción no puede neutralizar la eficacia de la opción ya ejercitada en orden a la perfección del contrato, que se ha producido en el momento de la expresión de la manifestación de voluntad de ejercitar la opción procediendo a la adquisición del inmueble. La discrepancia sobre el precio es accesoria y la negativa a otorgar escritura por este motivo es injustificada.
QUINTO.-Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Fallo
Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña María del Carmen Otero García, en nombre y representación de la entidad FIDERE GESTION DE VIVIENDA, S.L.U., contra la sentencia dictada en fecha 30 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid, en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 842/2018, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente, en el sentido siguiente:
.- Se revoca la sentencia en el sentido de que no procede declarar el derecho de retracto a favor de la demandante DOÑA Tatiana;
.- Se declara correctamente ejercitada por la demandante la opción de compra prevista en el contrato de fecha 16 de diciembre de 2011, condenando a FIDERE GESTION VIVIENDA, S.L.U. al otorgamiento de la escritura de compraventa por el precio señalado en la calificación definitiva multiplicado por 2 menos el 50% de las rentas pagadas.
.- Se imponen las costas de primera instancia a la demandada FIDERE GESTION VIVIENDA, S.L.U.
.- No se hace especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.
Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.
Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.
Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
