Sentencia Civil Nº 293/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 319/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0098534

Recurso de Apelación 319/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 919/2014

APELANTES:ORANGE ESPAGNE SAU

PROCURADOR Dña. MARIA CLAUDIA MUNTEANU .

INMOBILIARIA RENTAL SA

PROCURADOR D. MANUEL MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciséis.

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 919/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ORANGE ESPAGNE SAU representada por la Procuradora Dña. MARÍA CLAUDIA MONTEANU, y defendida por la Letrada Dña. SANDRA DÍAZ-GARZÓN RUIZ, e INMOBILIARIA RENTAL SA representada por el Procurador D. MANUEL MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS y defendida por el Letrado D. EDUARDO LASTRA CALATRAVA, siendo estos mismos también parte apelada; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/09/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 22/09/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de INMOBILIARIA RENTAL SA frente a ORANGE ESPAGNE SAU , declaro indebidamente resuelto por la demanda en contrato de arrendamiento suscrito entre las partes y condeno a la demandada a abonar a la demandante la suma de 27.684,27 euros con los intereses moratorios legales desde la reclamación judicial de la deuda el día 29 de enero de 2014 y todo ello sin que procede hacer expresa condena en las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, oponiéndose ambas partes a los recurso presentados de contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de julio de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Inmobiliaria Rental, S.A. (Rental) contra Orange Espagne, S.A.U. (Orange), pretendía la declaración judicial de validez del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda celebrado entre las partes, condenando a la demandada a su cumplimiento, así como al pago de 8.113'71 € por impago de facturas devengadas a la presentación de la demanda, y las que se puedan devengar hasta la finalización del contrato en el transcurso del procedimiento, más los intereses devengados. O, subsidiariamente, al pago de 20.284'27 € como indemnización por resolución contractual, pudiendo descontarse dicha cuantía de la fianza de 3000 € depositada por la demandada, más los intereses devengados.

Todo ello relatando que las partes firmaron contrato de arrendamiento el 18 de Noviembre de 2008 en el que Rental cedía a Orange el uso de parte de la azotea de la finca de su propiedad, al número 175 de la calle Serrano, de Madrid, para la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones, mediante renta de 18.000 € anuales y depósito de fianza de dos mensualidades, con una duración de ocho años, es decir, hasta el 18 de Noviembre de 2016, y prórrogas automáticas de cinco años salvo notificación expresa en contrario. El 11 de Febrero de 2010 se firmó anexo pactando reducir la renta pactada hasta 15.400 €, a cambio de prorrogar el periodo de duración del contrato, extendiéndolo tres años, hasta el 18 de Noviembre de 2019. El 11 de Noviembre de 2013 Orange envió comunicación para resolución del contrato con fundamento en la cláusula contractual séptima, sobre resolución para casos de pérdida de idoneidad del espacio arrendado para la instalación de los equipos de telecomunicaciones, pretensión que fue rechazada por Rental. A finales de Marzo de 2014 se envió factura a la arrendataria por 5.071'07 €, correspondiente al primer trimestre de esa anualidad, de la que Orange sólo satisfizo 2.018'43 €, y tampoco pagó la renta del segundo trimestre, por lo que adeudaba a la interposición de la demanda 8.113'74 €. Se reclama el cumplimiento del contrato y pago de las rentas a devengar hasta su finalización, a 18 de Noviembre de 2019. Y subsidiariamente, caso de declararse procedente la resolución contractual, se reclama el pago de la indemnización pactada por una anualidad de renta según lo pactado en el contrato, que asciende a 20.284'27 €, pudiendo descontarse la fianza recibida.

La demandada, Orange, se opuso a la pretensión, imputando a la demandante una actuación de mala fe por plantear como pretensión subsidiaria el pago de una indemnización coincidente con la oferta transaccional formulada por Orange en burofax de 12 de Noviembre de 2013. Que en el contrato de 18 de Noviembre de 2008 se pactaron distintas causas de resolución a instancia de la arrendataria, mediante indemnización de una anualidad, entre ellas que las pruebas técnicas realizadas para verificar la idoneidad del emplazamiento no fueran satisfactorias para la empresa, o que las condiciones y avances tecnológicos hagan conveniente el uso de otros emplazamientos distintos de los convenidos en este contrato. Una vez suscrito el contrato de arrendamiento, no fue hasta el mes de Julio de 2013 cuando Orange adquirió conocimiento de que el emplazamiento litigioso no era idóneo al fin para el que fue arrendado, pues para obtener la cobertura que necesitaba resultaba suficiente con el uso de otros dos emplazamientos de los que ya disponía la empresa. Deviniendo inútil el espacio arrendado, comunicó a Rental la resolución del contrato. Que Orange satisfizo todas las rentas devengadas hasta el 6 de Febrero de 2014, fecha en que se hizo efectiva la resolución contractual, por lo que sólo adeudaría la indemnización pactada por una anualidad de renta. Esa indemnización, frente a lo argumentado de contrario, asciende a 16.763'88 €, atendida la renta vigente en el momento de la resolución contractual.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia explica que la controversia se centra en determinar si la causa de resolución contractual alegada por Orange puede encuadrarse en el contrato de arrendamiento inicial, o si se corresponde con la causa de resolución expresamente excluida en el anexo posterior, sobre avances tecnológicos, y por ende la resolución no está justificada. A ese respecto, inicialmente la cláusula séptima comprendía, entre distintas causas de resolución a instancia del arrendatario, que 'el espacio arrendado pierda la idoneidad para la instalación de los equipos de telecomunicaciones a juicio de la empresa', y que los avances tecnológicos 'aconsejen y/o hagan más conveniente el uso de otros emplazamientos distintos de los contemplados en este contrato', causa ésta que fue eliminada en el anexo de 11 de Febrero de 2010. En la contestación a la demanda se aduce, en coincidencia con la testigo empleada de Orange doña Candelaria , que la comunicación sobre resolución del contrato de Noviembre de 2013 derivó de que la zona correspondiente al inmueble litigioso quedó cubierta por la modificación del mapa de antenas, de forma que la instalación no era ya necesaria. Dicha causa no puede encuadrarse en el pacto de la cláusula séptima sobre pérdida de idoneidad del espacio arrendado, la cual exigía algún cambio operado sobre la azotea arrendada, como factor susceptible de control por el arrendador, y así lo demuestra que su apreciación quedase a voluntad de la arrendataria. La modificación o ampliación del mapa de antenas podría reputarse avance tecnológico, pero dicha causa de resolución fue expresamente excluida por las partes; por lo que la resolución unilateral comunicada por Orange no resultaba justificada. La pretensión de la demanda, sobre condena de Orange al pago de rentas devengadas hasta la resolución del contrato, implica obligar a la arrendataria a cumplir con toda su prestación económica. Subsidiariamente se solicita la indemnización pactada para casos de desistimiento unilateral de la arrendataria. Las partes no pactaron cláusula penal para indemnización por incumplimiento por la arrendataria del plazo previsto, lo que significa que la actora debe probar la existencia de los daños y perjuicios sufridos. Analizando los pactos alcanzados sobre indemnizaciones por incumplimiento, en el contrato se pactó indemnizar por una anualidad de renta, 16.763'88 €, sin IVA, caso de resolución por sobrevenir avances tecnológicos, aunque después se eliminó esa causa de incumplimiento en el anexo de 11 de Febrero de 2010. También se redujo la renta en ese anexo a 15.400 €, como contrapartida a la prórroga contractual. Por ello, incumplida la prórroga, debe resarcirse en la cantidad dejada de percibir por reducción de la renta, que ascendía a 10.400 €. En atención a lo expuesto, junto a la suma pactada para compensar el desistimiento unilateral, de una anualidad de renta, debe resarcirse en la cantidad dejada de percibir por la actora al rebajar el precio sin que se cumpliera la prórroga convenida. En cuya virtud, se condena a la demandada a pagar una anualidad de renta, con IVA, que asciende a 20.284'27 €, más 10.400 € como ganancia dejada de percibir, lo que totaliza la suma de 30.684'27 €, de la que procede deducir la fianza recibida de 3000 €. En definitiva, se condena a la demandada al pago de 27.684'27 €, más el interés legal devengado desde la reclamación judicial de la deuda, sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO.-Motivos del recurso de apelación interpuesto por Rental.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Rental, planteando en primer lugar que, con fundamento en elpetitumde la demanda, la actora hace uso de su derecho a exigir el cumplimiento de la obligación.

Alega que la primera de las pretensiones de la demanda planteaba la condena de Orange al cumplimiento íntegro del contrato, al no concurrir ninguna causa que justifique la resolución unilateral, lo que implica cumplir el plago de obligado cumplimiento pactado hasta el día 18 de Noviembre de 2019. Recuerda que el art. 1124 Cc . permite al perjudicado escoger entre la resolución del contrato, o su cumplimiento, como ahora sucede, con indemnización además de daños y perjuicios. En la demanda sólo se reclamó el cumplimiento del contrato, no el pago de indemnización, y sorprende el giro de la sentencia cuando se limita a examinar el derecho de la demandante a obtener indemnización, prescindiendo de la pretensión principal, sobre cumplimiento, con infracción del principio de congruencia. La razón expresada en la sentencia para excluir el cumplimiento del contrato consiste en la falta de interés de la arrendadora en soportar las antenas en la azotea del edificio, cuestión que no ha sido expresada por la arrendadora, ni resulta cierta, pues precisamente ese fue el interés demostrado por la propiedad al concertar el arrendamiento. El único interés de la demandante consiste en obtener de la demandada el cumplimiento íntegro del contrato, con pago de la renta durante toda la duración convenida. En ningún caso cabe acoger la petición subsidiaria de la demanda, sobre pago de indemnización, pues ésta sólo se reclamó para el caso de que se aceptara la validez de la resolución unilateral impuesta por Orange, escenario que no se ha cumplido.

Añade que no concurre causa de resolución del contrato, y que la demandada no ha justificado la concurrencia de la cláusula séptima del contrato sobre resolución por pérdida de idoneidad del espacio arrendado para la instalación de los equipos de telecomunicaciones. El espacio arrendado continúa siendo el mismo, y no ha sufrido variación de ninguna clase. Las razones de resolución contractual aducidas por Orange en la contestación a la demanda sólo tendrían cabida en haber sobrevenido avances tecnológicos, concretamente en la idoneidad de otros emplazamientos preexistentes con motivo de avances tecnológicos, lo que se corresponde con la causa de resolución contractual suprimida en el documento de novación de 11 de Febrero de 2010. Se invoca la prohibición de dejar al arbitrio de una parte el cumplimiento del contrato, ex art. 1256 Cc .

En relación con lo expuesto, se denuncia vulneración del principio de congruencia.

CUARTO.-Motivos del recurso de apelación interpuesto por Orange.

Se denuncia infracción del art. 1281 Cc ., pues en la cláusula séptima del contrato se pactan distintas causas resolutorias que permiten a Orange instar unilateralmente la resolución del contrato. Concretamente, (1ª) que las pruebas técnicas realizadas para verificar la idoneidad del emplazamiento no fueran satisfactorias para la empresa. (2ª) Que el espacio arrendado pierda la idoneidad para la instalación de los equipos de telecomunicaciones a juicio de la empresa. (3ª) En caso de finalización, pérdida o modificación de los títulos administrativos que habiliten a la empresa para la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. (4ª) Cualquier modificación o alteración en la finca o en su entorno, de tal manera que a causa de ello, las infraestructuras de telecomunicaciones dejasen de tener la ubicación o características necesarias para la explotación de servicios de comunicaciones electrónicas. (5ª) En caso de que las condiciones, progresos y avances tecnológicos experimentados en la explotación de redes o prestación de servicios de comunicaciones electrónicas aconsejen o hagan más conveniente el uso de otros emplazamientos.

Aunque resultara inaplicable la causa 2ª (pérdida de idoneidad), sí podría atenderse a la causa resolutoria 4ª (avances tecnológicos), considerando que las infraestructuras de telefonía no llegaron a instalarse. En todo caso, sería aplicable la causa 3ª, relativa a cualquier modificación en la finca o en su entorno determinante de que las infraestructuras dejasen de tener la ubicación o características necesarias para la explotación.

Que la causa resolutoria 5ª, sobre avances tecnológicos, requiere que la instalación se encuentre efectivamente ejecutada, exige el funcionamiento del emplazamiento, y lo que se ha visto modificado ha sido, según lo previsto, el 'entorno' de la finca, consistente en la modificación del cuadro de antenas. Resulta imprevisible la evolución del mapa de antenas, y esa evolución resulta sobrevenida a la voluntad de Orange, alterando el equilibrio de la relación contractual.

Para el supuesto de que la causa resolutoria alegada por Orange no pueda encuadrarse en ninguna de las previstas en el contrato, y se aprecie un incumplimiento del plazo pactado, en el contrato se contempla ya una indemnización para el caso de incumplimiento contractual. Y resulta incongruente que en la sentencia se sostenga que no se pactó cláusula penal para el supuesto de hecho producido, y después se aplique el criterio previsto en dicha cláusula. La indemnización concedida resulta desajustada. Para estos supuestos, la doctrina jurisprudencial excluye la condena al pago de la totalidad de la renta dejada de percibir, y aplica un criterio corrector, según las sentencias que se citan.

En el presente caso, no procedería abonar cantidad alguna en concepto de rentas, ni tampoco penalizar por duplicado, como lo hace la sentencia apelada. Concluyendo que en todo caso sólo cabría la condena de la demandada al pago de 6.985 €, descontando la cantidad de la fianza arrendaticia, de 3.000 €.

Se denuncia incongruenciaextra petitade la sentencia, por otorgar una cantidad muy superior a la reclamada en la demanda, en la que se pedía una indemnización de 20.284'27 €.

Finalmente, se alega la exención de la indemnización del impuesto sobre el valor añadido a tenor del art. 78 de la Ley del IVA , y como resulta de las consultas vinculantes que se citan.

QUINTO.-Causa de la resolución contractual instada por Orange en Noviembre de 2013. Su inclusión en la cláusula séptima del contrato.

Resulta incontrovertida la celebración del contrato de arrendamiento de 18 de Noviembre de 2008, así como el pacto novatorio concertado el 11 de Febrero de 2010 atinente a cuestiones tales como la duración del arriendo, cuantía de la renta o eliminación de la causa 4ª de resolución, y la comunicación sobre resolución unilateral cursada por Orange el 6 de Noviembre de 2013, amparándose en la estipulación séptima del contrato, que faculta a la arrendataria a instar la resolución con preaviso de tres meses e indemnización de una anualidad de renta, con invocación expresa de la causa resolutoria 2ª, consistente en que 'el espacio arrendado pierda la idoneidad para la instalación de los equipos de telecomunicaciones a juicio de La Empresa'.

En alegación de la arrendataria, Orange, la circunstancia de hecho que motivó la resolución del contrato, consistió en un cambio sobrevenido en el mapa de antenas 4G que, a su entender, provocó la inidoneidad del espacio arrendado para servir de emplazamiento a las infraestructuras de telecomunicaciones. Pues, por razón de ese cambio, la zona geográfica de cobertura correspondiente a la azotea arrendada quedó cubierta por otras dos instalaciones de antenas preexistentes de las que ya disponía Orange.

Sobre esa premisa de hecho, y en respuesta común a las motivaciones de ambos recursos de apelación, debe discernirse si la resolución contractual instada por Orange puede o no incardinarse en alguna de las causas de resolución pactadas en la estipulación séptima del contrato, para decidir si se trata de una resolución fundada, que motive la indemnización de daños y perjuicios pactada como cláusula penal (una anualidad de renta), o por el contrario no concurre causa de resolución unilateral, y se produjo un incumplimiento contractual por desistimiento unilateral infundado imputable a la arrendataria, que permitiría a la arrendadora optar por exigir el cumplimiento del contrato o, alternativamente, la resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios, ex art. 1124 Cc .

Las causas de resolución pactadas en la cláusula séptima del contrato, supeditadas a preaviso de tres meses e indemnización de una anualidad de renta, por lo que ahora interesa, eran las siguientes:

2ª- que el espacio arrendado pierda la idoneidad para la instalación de los equipos de telecomunicaciones a juicio de La Empresa

4ª- cualquier modificación o alteración en la finca o en su entorno de tal manera que, a causa de ello, las infraestructuras de telecomunicaciones dejasen de tener la ubicación o características necesarias para la explotación en la misma de servicios de comunicaciones electrónicas.

5ª- en caso de que las condiciones, progresos y avances tecnológicos experimentados en la explotación de redes o en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, aconsejen o hagan más conveniente el uso de otros emplazamientos distintos de los contemplados en este contrato.

En el contrato de novación celebrado el 11 de Febrero de 2010, al margen de reducir la renta a la suma de 15.400 € anuales, y prorrogar la duración hasta el 18 de Noviembre de 2019, se acordó dejar sin efecto la causa de resolución 5ª, sobre condiciones, progresos o avances tecnológicos.

En el escrito de recurso de Orange se argumenta que la resolución comunicada el 11 de Noviembre de 2013 puede encuadrarse en la causa 4ª transcrita, por entender que la modificación del mapa de antenas constituye una alteración del entorno de la finca determinante de la inidoneidad del espacio arrendado para la instalación de los equipos. Sin embargo, el planteamiento no se acepta por distintas razones:

- Como causa suficiente, porque con esa pretensión, Orange se está apartando del motivo de resolución por ella misma alegado al comunicar la resolución unilateral del contrato, en Noviembre de 2013. La causa contractual alegada consistió en que 'el espacio arrendado pierda la idoneidad para la instalación de los equipos de telecomunicaciones a juicio de La Empresa'.

Con ello se vulnera la doctrina de los actos propios, entendiendo por tales aquéllos que, como expresión del consentimiento, obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo de un modo inalterable la situación jurídica del autor; con la consecuencia, a tenor de la misma doctrina invocada, de que no es lícito accionar contra los actos propios, ni puede ampararse el propósito de alterar unilateralmente una situación por quien, al haber concurrido a su creación, se halla obligado a respetarla.

- A mayor abundamiento, porque interpretado el clausulado contractual en la forma que previene el art. 1281 Cc ., los hechos que determinaron la decisión de resolución no pueden encuadrarse en esa causa resolutoria 2ª.

Al redactar las distintas causas de resolución comprendidas en la cláusula séptima, se incluyó con el ordinal 5º la circunstancia de que las condiciones, progresos o avances tecnológicos en los servicios de comunicaciones electrónicas hagan más conveniente el uso de otros emplazamientos. Causa después excluida, mediante el pacto novatorio de 11 de Febrero de 2010.

Pues bien, exactamente en esa circunstancia resolutoria encuentran encaje los hechos sobrevenidos que aduce la demandada, pues el emplazamiento contratado fue seleccionado con vistas a instalar equipos para dotar a esa zona de influencia del servicio 4G, si bien, llegado el momento de lanzamiento de ese servicio, en Julio de 2013, los estudios técnicos determinaron que podía dotarse de ese servicio a esa misma zona de influencia con la implantación de los equipos en otros dos emplazamientos de los que ya disponía Orange. Este extremo se desconocía cuando se celebró el contrato de arrendamiento, y no fue conocido de Orange en Julio de 2013. Y dicho desconocimiento sólo puede atribuirse a condiciones o aspectos tecnológicos después conocidos, o después accesibles, para Orange.

En definitiva, la causa real de la resolución unilateral fue la oportunidad de utilizar otros emplazamientos (los preexistentes que daban servicio a esa zona de influencia), a consecuencia de condiciones o avances tecnológicos sobrevenidos (aspectos tecnológicos después conocidos, o después accesibles, para Orange).

Aunque, como alega Orange, resultara imprevisible la evolución del mapa de antenas 4G, sí que dicha empresa debía ser conocedora de la imprevisibilidad de esa evolución, y atendiendo a ella, pudo buscar el equilibrio contractual, introduciendo algún mecanismo de corrección para el caso de que esa evolución impidiera, o hiciera inútil, la ejecución del contrato. Pero sucede que ese precisamente es el aparente propósito de la causa de resolución 5ª, sobre condiciones, progresos o avances tecnológicos, que sin embargo fue después eliminada con la aquiescencia de Orange.

- El hecho de pactarse la causa de resolución 5ª, sobre avances tecnológicos (inaplicable por expresamente excluida en la novación de 11 de Febrero de 2010), por tratarse de regla especial, impediría incluir esa causa especial de resolución dentro de cualquier otra causa más genérica, o de contenido más general. Pues la regla especial prevalece siempre sobre la general, y excluida aquélla por consenso de las partes, no puede rescatarse a través de la norma general. Tal finalidad parece perseguir la apelante, Orange, cuando pretende incardinar los hechos en la causa 4ª de resolución.

En cualquier caso, tampoco los hechos acaecidos tendrían cabida en la causa 4ª. Pues según el inciso primero de su enunciado se refiere a 'cualquier modificación o alteración en la finca o en su entorno'. Y el establecimiento, o conocimiento, sobrevenido, del mapa de la red 4G, en modo alguno constituye modificación del entorno de la finca, o de la propia finca, sino modificación de aspectos tecnológicos ajenos a la finca y a su entorno.

- Resta por argumentar que los hechos determinantes de la resolución tampoco pueden encajarse en la causa 2ª, alegada en su día por Orange, y consistente en que 'el espacio arrendado pierda la idoneidad para la instalación de los equipos de telecomunicaciones a juicio de La Empresa'. Pues el establecimiento del mapa de antenas 4G es una circunstancia externa a la finca, que no sufrió alteración alguna, ni perdió sus condiciones iniciales de idoneidad. La pérdida de idoneidad, o más bien, la idoneidad preferente, o la suficiencia sobrevenida, de otros emplazamientos preexistentes, deriva de condiciones tecnológicas ajenas a la finca. Lo que de nuevo remite a la causa 5ª.

Si pretende incardinarse el hecho acaecido en la causa 2ª, de nuevo se estaría intentando aplicar la causa 5ª, anulada por las partes, como norma especial, a través de la norma general enunciada en la causa 2ª.

Por todo lo expuesto, los hechos que motivaron la comunicación de resolución unilateral del contrato por Orange, el 11 de Noviembre de 2013, no tienen cabida en ninguna de las causas de resolución pactadas por las partes en el contrato de 18 de Noviembre de 2008 novado el 11 de Febrero de 2010, sin perjuicio de que pudieran incardinarse en la causa resolutoria 5ª sobre condiciones, avances o progresos tecnológicos, expresamente excluida por las partes en esa última fecha.

En consecuencia, no es de aplicación la estipulación séptima del contrato, ni la cláusula penal prevista en el mismo, que exclusivamente se asocia a las causas de resolución que contempla dicha estipulación, y no puede utilizarse como sanción para otras conductas distintas de incumplimiento.

La resolución contractual comunicada por Orange el 11 de Noviembre de 2013 constituye un incumplimiento del plazo de duración pactado en el contrato, que se extendía al 18 de Noviembre de 2019, constitutivo de un desistimiento unilateral ( art. 1256 Cc .), y por eso mismo injustificado.

SEXTO.-Consecuencias de la resolución contractual unilateral comunicada por Orange.

Acogiendo la argumentación del recurso interpuesto por Rental, es cierto que en la súplica de la demanda se planteaba como pretensión principal la condena de la demandada al cumplimiento del contrato, con abono íntegro de la renta hasta el cumplimiento del plazo pactado, como una de las opciones que contempla el art. 1124 Cc . para los casos de incumplimiento absoluto. Sólo subsidiariamente se pretendía la resolución contractual con indemnización de daños y perjuicios.

De la anterior fundamentación se desprende que la conducta de Orange, mediante la resolución pretendida sin fundamento el 11 de Noviembre de 2013, constituye un incumplimiento absoluto de sus obligaciones, por cuanto entraña el abandono de su deber esencial representado por el pago de la renta, desistiendo unilateral y anticipadamente del arrendamiento. En defecto de pacto sobre desistimiento unilateral del contrato, no cabe duda de la procedencia de aplicar el art. 1124 Cc ., pues no existe norma especial sobre desistimiento para el contrato de arrendamiento, salvo para los supuestos de arrendamientos de viviendas en el marco de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

En la normativa general del contrato de arrendamiento de fincas, arts. 1546 ss. Cc ., no se establece ningún régimen jurídico específico para los supuestos de desistimiento unilateral. El desistimiento unilateral del arrendatario, con abandono o restitución de la posesión al arrendador, y previsión de impago de rentas futuras, constituye una situación anormal en la vida del contrato, que no pone fin al vínculo contractual precisamente por la prohibición de supeditar la validez y cumplimiento del contrato a la voluntad unilateral de una parte, ex art. 1256 Cc ., y que sitúa al arrendador ante la facultad de optar entre exigir el cumplimiento del contrato, o alternativamente su resolución, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1124 Cc .

Sin embargo, la doctrina jurisprudencial no asocia al desistimiento unilateral del arrendatario el deber automático de sufragar la totalidad de las rentas arrendaticias pendientes de vencimiento hasta el término contractual pactado. Por el contrario, contempla la moderación de esa obligación, ya lo sea a través del art. 1103 Cc ., ya mediante los arts. 1152 ss. Cc . si se hubiere pactado cláusula penal. Se utiliza así un mecanismo corrector de la aplicación rígida del principiopacta sunt servanda, por razón de la injusticia y desproporción del resultado, y en evitación del enriquecimiento injusto que se produciría para el arrendador, por la recuperación del disfrute de la finca arrendada, y ante la eventual percepción simultánea de la totalidad de las rentas del arrendatario incumplidor y las derivadas de un posible nuevo arrendamiento.

Se toma como referencia, por todas, la Sentencia del T.S. 29.May.2014 , con cita de otras resoluciones de la misma Sala, cuyas conclusiones son de aplicación al presente caso pese a que la facultad moderadora se refiera al art. 1152 Cc ., por resultar igualmente aplicables a la moderación por el cauce paralelo del art. 1103 Cc . Destacando de ella el siguiente párrafo:

'No aparece sentencia alguna de esta Sala que en los casos de desistimiento, extinción de la relación arrendaticia anticipadas, sea de vivienda o de local de negocio, sea de la Ley de 1964 o de 1994, haya aplicado de forma entera y automática la cláusula penal expresada en el contrato'.

Como cuestión puramente terminológica, se califica como indemnización de perjuicios al pago de rentas vencidas con posterioridad al desistimiento del arrendatario. Pues aunque el pago derive de la exigencia de cumplimiento del contrato, en puridad esas rentas no retribuyen la ocupación del inmueble, ya concluida, sino que resarcen al arrendador del desistimiento unilateral.

Declara dicha resolución que la arrendadora 'ha formulado el presente recurso de casación en un motivo único, en el que -al igual que en el recurso de apelación- ha combatido exclusivamente la moderación de la cláusula penal. No hay duda y no se discute que la cláusula 2.3 del contrato que ha sido transcrita sobre penalización por desistimiento del arrendatario es una cláusula penal, naturaleza contractual que coincide con la previsión legal del artículo 56 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 y en la de 1994 sólo se contempla en el arrendamiento de vivienda, como pacto (artículo 11).

2.- En el único motivo de casación, se citan una serie de sentencias de esta Sala (alguna de este mismo ponente) que mantienen una doctrina que no ha sido discutida. La cláusula penal ha de hacerse efectiva cuando se incumple la obligación garantizada (artículo 1152) y si ésta se incumple parcialmente se moderaría aquélla (artículo 1154). Pero si la cláusula penal está prevista precisamente para el incumplimiento parcial, no cabe moderación.

Se pueden citar las sentencias que se recogen en el recurso y otras muchas más: de 10 mayo 2001 , 5 diciembre 2003 , 14 junio 2007 , 20 junio 2007 , 14 septiembre 2007 , 1 de octubre de 2010 , 4 mayo 2011 , 17 marzo 2014 . Pero ninguna de ellas contempla este mismo supuesto arrendaticio, sino el caso del incumplimiento parcial previsto expresamente en la cláusula penal, cuyo supuesto más típico es la cláusula penal de morosidad.

3.- La jurisprudencia, cuando ha aplicado la doctrina anterior al desistimiento en el arrendamiento urbano, sea la cláusula prevista en la Ley de Arrendamientos Urbanos o en pacto contractual (como en el presente caso) ha sido la contraria.

La sentencia de 3 febrero 2006 ya estableció la moderación, para mantener la igualdad y el equilibrio entre arrendador y arrendatario. La de 7 junio del mismo año también la acepta , al constar una nueva ocupación. La de 5 julio 2006 alude a que procede la moderación y no cabe en casación, discutirla En el mismo sentido, sentencias de 30 octubre 2007 y 18 marzo 2010 .

En definitiva la justificación de la moderación la hace la sentencia de 9 abril 2012 en estos términos:

La Sala considera, estimando los argumentos del recurso, que establecer una equivalencia entre los perjuicios económicos futuros con el importe íntegro de la renta dejada de percibir durante los seis años establecidos para la vigencia mínima del contrato -presumiendo implícitamente que el bien arrendado no pudo ser objeto de explotación económica alguna durante esos años- significa desconocer la racionabilidad económica de la posibilidad de que la arrendadora concertase un nuevo arrendamiento, en principio por una renta similar, transcurrido un período razonable desde el momento de la resolución unilateral del contrato por parte de la arrendataria, u obtuviese un beneficio o renta por el bien mediante operaciones económicas de otro tipo (a este criterio responde la interpretación jurisprudencial del artículo 56 LAU 1964 , invocada por la parte recurrente). Es cierto que la resolución injustificada del contrato demuestra por sí misma la falta de abono de las rentas futuras y con ello el cese de un lucro futuro originado por el incumplimiento; pero la cuantía del lucro frustrado, teniendo en cuenta las circunstancias económicas, debe hacerse partiendo de una moderación del importe total de la renta pendiente, por la razón que ha quedado indicada.

(...) - 1.- La Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 noviembre de 1994, que es la aplicable en el presente caso, cuyo artículo 11 prevé este supuesto de desistimiento en el arrendamiento de vivienda. Nada dispone en relación al arrendamiento para uso distinto de la vivienda.

El problema que se plantea es, como se ha apuntado, si este pacto se ha de aplicar literalmente conforme al principio de pacta sunt servanda. La jurisprudencia, conforme a unos principios y argumentos superiores, responde negativamente y permite la moderación, al amparo del artículo 1154 del Código civil .

2.- Ante todo, hay que advertir que la jurisprudencia ha reiterado que la facultad de moderar, no sólo en su cuantía, sino incluso en su aplicación, es una facultad de los juzgadores de instancia ( sentencia de 9 octubre 2000 ).

La sentencia de 5 julio 2006 dice explícitamente en relación con el arrendamiento urbano y el desistimiento: 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que la facultad que permite al Juez, a tenor del artículo 1154 del Código Civil , moderar equitativamente la pena cuando la obligación principal arrendaticia hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, es una facultad que en los juzgadores de instancia es ilimitada y no sujeta a las reglas del recurso de casación - sentencias de 12 de febrero de 1998 y 9 de octubre de 2000 , que recogen otras anteriores.'

Y añade la misma sentencia: 'la posibilidad de aplicar tal moderación es una 'questio facti' que entra de lleno en las facultades soberanas del tribunal 'a quo' y que la misma no puede ser variada casacionalmente, salvo que la misma se base en una apreciación ilógica e irracional, cosa que desde luego no se da en la sentencia recurrida. Y así se establece en la doctrina jurisprudencial de esta Sala que va desde la vetusta sentencia de 16 de marzo de 1910 hasta el 23 de mayo de 1997, pasando por otras muchas más'.

Lo que reitera la sentencia de 30 octubre de 2007 , con referencia al desistimiento del contrato de arrendamientos urbanos, con cita de otras muchas sentencias.

3.- Las razones que justifican la moderación de la cláusula penal en los casos de desistimiento de la relación contractual arrendataria son, en primer lugar, que ésta pretende una indemnización global por incumplimiento total del contrato, a partir del desistimiento, siendo así que la cláusula penal tiene como función, además de la coercitiva, la liquidadora de daños y perjuicios ( artículo 1152 del Código civil y sentencias de 26 marzo de 2009 , 10 noviembre 2010 , 21 febrero 2012 ) y no cabe aplicarla automática y enteramente, cuando consta que es superior a los que se han producido realmente.

En segundo lugar, si el arrendador percibiese la totalidad de la cláusula penal y, además, rentas de un nuevo arrendatario (extinguido el anterior por el desistimiento) se daría un claro enriquecimiento injusto, como ha mantenido la sentencia de 30 octubre 2007 , en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964 que recoge la doctrina anterior expuesta en la sentencia de 3 febrero 2006 que cita jurisprudencia muy reiterada.

En tercer lugar, el principio de pacta sunt servanda no siempre puede aplicarse literalmente. Así, la sentencia de 20 de marzo 2012 alteró (realmente, prescindió) de un pacto del contrato de sociedad, por la razón de la injusticia misma y la desproporción del resultado. Y lo mismo se ha reiterado en los casos del desistimiento de arrendamiento urbano.

4.- La sentencia de 9 abril 2012 trata de la extinción anticipada del arrendamiento de uso distinto al de vivienda, conforme a la Ley de 1994 y se reclama indemnización por las rentas dejadas de percibir por dicha extinción ( desistimiento del arrendatario) anticipada. Recoge la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 56 de la Ley de 1964. Dice literalmente:

'la jurisprudencia de esta Sala de los últimos años, en la cual se declara que «para que sea indemnizable el lucro cesante se requiere necesariamente una evaluación basada en la realidad y dotada de cierta consistencia, como tantas veces ha dicho esta Sala (SSTS 17 de julio de 2002 , 27 de octubre de 1992 , 8 de julio y 21 de octubre de 1996 , entre tantas otras), pues es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas), y que únicamente se puede establecer mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( STS 27 de julio 2006 )» ( STS de 14 de julio de 2006 )'.

La última de las sentencias dictadas en esta cuestión es la del 27 septiembre 2013 , que no la resuelve por entender que el arrendador aceptó el desistimiento del arrendatario, sin perjuicio de la indemnización, conforme a la cláusula penal establecida contractualmente. Dice así:'ha valorado la existencia de una previsión contractual de desistimiento unilateral del arrendatario mediante el pago de una indemnización, el contenido del documento de entrega de llaves y los demás hechos alegados por el arrendatario, y ha concluido que no hubo renuncia por parte del arrendador a la percepción de la indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario ni a la percepción de las rentas adeudadas. Tal criterio responde a la doctrina de esta Sala, que ha declarado con reiteración que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella'.

A la vista de lo expuesto, es procedente moderar las consecuencias derivadas del desistimiento unilateral injustificado de Orange, considerando para ello que en Noviembre de 2008 se concertó el arriendo con duración de ocho años, y renta anual de 18.000 €, y en Febrero de 2010 el arrendador aceptó una minoración de la renta, hasta 15.400 €, en contrapartida a la ampliación del plazo en otros tres años, hasta Noviembre de 2019. Asimismo, que Orange desistió unilateralmente en Noviembre de 2013, cuando habían transcurrido cinco años, y restaban aún otros seis años de duración. Es decir, a la fecha de la resolución unilateral aún restaban por pagar 92.400 € de renta, de la que Orange ha satisfecho la anualidad íntegra de 2013, y parcialmente el primer trimestre de 2014. La factura expedida ese trimestre, por 4.190'97 € (sin IVA), dio lugar al pago de 2.028'43 €, de los que 1.602'45 € correspondían al pago parcial de la renta sin IVA. En definitiva, la renta no percibida por Rental asciende a 90.797'55 €.

Por las motivaciones expuestas en la anterior doctrina jurisprudencial, se estima adecuado moderar la obligación de Orange de sufragar las rentas pendientes reduciendo su montante a una tercera parte, lo que asciende a 30.265'85 €. Descontando la fianza arrendaticia, asciende a 27.265'85 €.

Con el expresado pronunciamiento no se infringe el principio de congruencia ( art. 218 L.E.c .), pues en la pretensión principal de la demanda, que resulta acogida, se solicitaba la condena de la demandada al pago de una cantidad muy superior, equivalente a la totalidad de las rentas pendientes.

Al mismo tiempo, el principio de congruencia obliga a acomodar el deber de pago de Orange a las circunstancias específicas de la súplica de la demanda, ajustadas a lo dispuesto en el art. 220.1 L.E.c . Es decir, condenando a Orange al pago de la totalidad de las rentas arrendaticias vencidas a la fecha de la presente resolución, con el interés devengado desde la fecha de interposición de la demanda acogiendo la invocación genérica del art. 1108 Cc . en la fundamentación jurídica de la demanda, así como al pago de las rentas de ulterior vencimiento con arreglo a lo pactado en el contrato, hasta completar la suma expresada de 27.265'85 €.

Se formula igualmente el pronunciamiento declarativo postulado en la pretensión principal de la demanda, sobre validez del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, en el único sentido de excluir la eficacia resolutoria unilateral de la comunicación cursada por la arrendataria el 11 de Noviembre de 2013, sin que pueda asignarse otro significado a esa declaración, visto el relato fáctico de la demanda.

SÉPTIMO.-Aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido sobre la cantidad a pagar por Orange.

Existiendo controversia sobre el pago del IVA, no corresponde a los tribunales de la jurisdicción civil formular pronunciamiento sobre su abono a cargo del obligado. Pues el deber jurídico-público de satisfacer el IVA no deriva del pronunciamiento que pudiera hacerse en esta resolución, sino que es una obligaciónex legeimpuesta por la normativa tributaria, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales de lo contencioso-administrativo, en revisión de las decisiones de la administración tributaria.

En tal sentido declara la S. T.S. 7.Oct.2008 que 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable (Ss. de 31.May.2006, 13.Jul. y 7 Nov.2007, entre las más recientes), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal (Ss. de 13.Nov.2006 y 26.Nov.2007), y si bien puede adoptar decisiones en algunos aspectos (cuando se trata de cuestión accesoria - Ss. 27.Oct.2005 , 31.May ., 12.Jul . y 29.Sep.2006 , 6.Mar . y 7.Nov.2007 -; o aplicación de cláusula contractual en que el comprador asume el pago de IVA -S. 27.Ene.1996), tal posibilidad no cabe extenderla a temas complejos como el que se suscita en la impugnación'.

En consecuencia, la reclamación que en su caso pueda plantearse sobre pago del IVA deberá suscitarse al margen del presente litigio civil, por el cauce oportuno.

OCTAVO.-Costas.

La estimación parcial de los recursos de apelación, y la estimación también parcial de la demanda, en virtud de los arts. 394 y 398 L.E.c ., conducen a no hacer expresa condena en costas en ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros en representación de Inmobiliaria Rental, S.A., y estimando también parcialmente el recurso presentado por la Procuradora Sra. Montenau en representación de Orange Espagne, SAU, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid, bajo el número 919 de 2014,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, para acordar en su lugar estimar parcialmente la demanda presentada por Inmobiliaria Rental, S.A., declarando, como declaramos, la validez del contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda celebrado entre Inmobiliaria Rental, S.A. y Orange Espagne, SAU, y condenando a la demandada al pago de la cantidad adeudada en concepto de rentas arrendaticias vencidas a la fecha de presentación de la demanda, así como de rentas vencidas al dictado de la presente resolución, más el interés legal devengado desde la presentación de la demanda, y las rentas que se devenguen posteriormente, hasta completar con las rentas así satisfechas, excluidos los intereses moratorios, la cantidad de veintisiete mil doscientos sesenta y cinco euros con ochenta y cinco cms., sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido ni formular pronunciamiento sobre su devengo, y sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en ambas instancias.

La estimación en parte de los recursos determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0319-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.