Sentencia CIVIL Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 168/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 168 (M-65) 17
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 375/15
JUZGADO Mercantil nº 3 Alicante
SENTENCIA NÚM. 293/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre impugnación de acuerdo social, seguido en instancia ante
el Juzgado de lo Mercantil número tres de los de Alicante con el número 375/15, y de los que conoce en grado
de apelación en virtud del recurso entablado por la parte co-demandante, Dª. Edurne , representada en este
Tribunal por el Procurador Dª. Francisca Ruzafa Torregrosa y dirigida por el Letrado Dª. María Concepción
Birlanga Trigueros; y como parte apelada la mercantil demandada Torres Hermanos S.L., representada en
este Tribunal por el Procurador D. Félix Miguel Pérez Rayón y dirigida por el Letrado D. José María Rico Munto,
que ha presentado escrito de oposición. Las codemandantes Dª. Ofelia y Dª. Francisca no han presentado
escrito de oposición al recurso ni se han personado ante este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 375/2015 del Juzgado de lo Mercantil num tres de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que con desestimación íntegra de la demanda interpuesta por doña Ofelia , doña Edurne y doña Francisca , todas ellas por el procurador de los tribunales don Vicente Castallo García, debo absolver y absuelvo a la demadnada, la mercantil Torres Hetrmanos S.L., de todos sus pedimentos. Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte actora '.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte co-demandante referenciaday tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 31 de marzo de 2017 donde fue formado el Rollo número 168/M-65/17, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 de junio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la Sentencia de instancia la acción de impugnación del acuerdo adoptado por la Junta General de la sociedad Torres Hermanos S.L., celebrada el día 25 de junio de 2014 relativo a la ampliación del capital social en 100.000 euros con cargo a créditos líquidos y vencidos y subsiguiente modificación del art. 5 de los Estatutos Sociales, desestimación que se argumenta en la consideración de que el motivo alegado no ha sido la infracción del derecho de informacion sino que el voto se había emitido por los socios impugnantes con error insuperable vicio del consentimiento imputable el administrador social, lo que no constituye causa para anular el acuerdo adoptado, no resultado en todo caso el acuerdo en sí mismo considerado contrario a la ley al haberse adoptado el acuerdo conforme a la legislación societaria.

En desacuerdo con dichas conclusiones, formula recurso de apelación la parte demandante que plantea como primer motivo infracción del art. 24 CE y del principio de perpetuatio iurisdictionis y, como segundo motivo, la infracción del derecho de información como causa de nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en fecha 25 de junio de 2014.



SEGUNDO.- Afirma la parte apelante en su motivo primero -antes solo enunciado- que en la demanda sí se alego falta de información veraz como causa del voto afirmativo de las demandantes y en particular, del hecho de que se habían cedido los créditos al administrador, (hijo de la apelante) ocultado a sabiendas y en su beneficio, al incumplir con el deber de información que imponía el art. 301 LSC con cuya contravención explícitamente se invoca la nulidad del acuerdo, como explícitamente reconoce además en su contestación la mercantil demandada. Entiende en consecuencia que yerra la Sentencia al no efectuar un análisis de la infracción del derecho de información como causa de la nulidad del acuerdo invocado.

Posición del Tribunal.

Es cierto que la Sentencia no puede apartarse de la causa de pedir y no puede decidir por causa diferente a aquella que se pide, ya que, en otro caso, se colocaría al demandado en situación de indefensión.

No cabe por tanto, modificar el objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación - art 412 LEC - no siendo posible posteriormente mutar la demanda - STS 345/2011, de 31 de mayo -.

Pero en el caso, de la mera lectura de la demanda, resulta evidenciado que sí hay en ella invocación del derecho de información y de su infracción como causa de la nulidad invocada. Es más, el propio fundamento de su llamada al error vicio del consentimiento en la emisión del voto trae causa directa e inmediata en la falta de una información veraz que era de todo punto debida.

Es cierto que la vinculación de tal alegación al error vicio del consentimiento resulta confusa y puede inducir al equívoco, pero no cabe negar que la estructura de la alegación de conjunto que formula en su demanda como causa legal de la nulidad del acuerdo de ampliación de capital trae causa en el incumplimiento del deber de información en relación al art. 301 LSC que para mayor claridad, debió invocarse en relación al art. 196 del mismo texto legal y no con las normas civiles - art 1261 , art 6-1 y 4 CC - al menos no de modo tal principal como se hace en la demanda.

Sin embargo la falta de concreta invocación del art. 196 LSC en absoluto modifica la causa petendi ya que, como señala la STS 54/2014, de 21 de febrero , la causa petendi debe entenderse como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, correspondiendo a los jueces fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiendan adecuados para la decisión del caso ( iura novit curia ), lo que no es dable entender que ello implica facultad para decidir qué tutela se otorga al demandante, porque la congruencia que impone el art. 218 LEC lo impide - STS 485/2012, de 18 de julio -.

En suma, partiendo de las premisas expuestas el motivo debe ser estimado ya que, como afirma la parte apelante, se ejercitó en la demanda como causa de nulidad del acuerdo de ampliación de capital la infracción del derecho de información, pues no otro es el que se inserta bajo la exigencia contenida en el art.

301 LSC cuyo objetivo es garantizar, como el más genérico previsto en el art. 196 del mismo texto legal , la libre formación de la voluntad del socio para decidir el sentido de su voto.

Es por ello que, estimando el motivo de apelación, debe este Tribunal analizar la nulidad del acuerdo de que se trata desde la perspectiva legal de la infracción del derecho de información tal cual se regula para las sociedades de responsabilidad limitada, tanto como régimen general como régimen particular establecido para los acuerdos de ampliación de capital por conversión crediticia.



TERCERO.- Se centra en segundo de los motivos en la infracción del derecho de información como causa de nulidad que se afirma, se pone de manifiesto ya en la convocatoria, donde no se anuncia la disponibilidad a los socios de la información y en la falta de elaboración del informe a que hace referencia el art. 301.2 LSC.

Posición del Tribunal.

En esencia lo que se plantea por la apelante es la nulidad de acuerdo aprobado en Junta general de ampliación del capital social en 100.000 euros -y correlativa modificación estatutaria- por compensación de créditos, ante la insuficiencia y omisivo contenido de la información suministrada ante la petición formulada por una de las demandantes y la falta de elaboración de la información preceptiva a que hace referencia el art. 301.2 LSC, en suma, por falta de información esencial para valorar y decidir en un contexto subjetivo que iba a quedar sustancialmente modificado a través de dicho acuerdo por razón de la cesión gratuita que de los créditos que iban a ser subyacentes a la ampliación de capital había hecho la socia mayoritaria, madre de los socios, incluido el administrador, a favor de éste último apenas tres meses antes de la Junta.

El motivo debe estimarse.

El derecho de información es un derecho pro-activo desde la perspectiva del socio y una obligación legalmente debida desde la perspectiva de la administración social.

Lo primero significa que ha de ser ejercitado por los socios sin que, más allá del cumplimiento de los requisitos legales que imperativamente deben ser cumplidos por el gestor del acuerdo, el administrador social, quepa hablar de infracción de dicho derecho cuando no media petición y esta es incumplida por el obligado a ello.

Es cierto también que no estamos ante un derecho ilimitado sino que, primero, ha de estar conectado ( STS 19 de septiembre de 2013 ), aunque no se exija que sea de forma estrecha y directa, con el acuerdo impugnado (idea reforzada con la reforma legal operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre), segundo -como hemos dicho- ha de ejercitarse en el momento adecuado y, tercero, no puede perjudicar el interés general, derecho que como ha dicho la jurisprudencia, está sometido al límite genérico del art. 7-2 CC .

Pero es verdad que la abusividad, el fraude y la infracción de la buena fe presenta en la sociedad una doble perspectiva lo que nos lleva a la segunda perspectiva de análisis. La que limita el ejercicio del derecho de información por parte de los socios y la que impone al administrador, cuando informa bien de aquello a lo que está obligado, bien de aquello que se le pide, obrar con veracidad, objetividad, imparcialidad y, desde luego, lealtad.

Especial interés presentan estos rasgos en las sociedades cerradas, entre ellas las familiares -que es el caso- ,donde concurren dos características propias, una cuantitativa, la de estar compuesto el elemento personal por pocos socios, y otra cualitativa, la de estar éstos vinculados por lazos personales.

Pues bien, es en estos casos donde es preciso potenciar la transparencia y el control social, lo que a su vez hace más laxa la posible apreciación de un uso abusivo de la información al tiempo que impone una mayor disciplina en la información debida, tanto en su veracidad como completud. Explica ello que haya dicho el Tribunal Supremo que es indicio racional de actuación irregular de la administración, ha dicho la STS de 21 de noviembre de 2011 , cuando se oculta información sobre posible nepotismo o favoritismo.

Y es relevante la mención de esta Sentencia por que en el caso que nos ocupa se alude a la ocultación de información sobre movimientos de los créditos (líquidos y vencidos) que son la base de la ampliación del capital -con variación de mayorías- vinculados al propio administrador que pasa a ganar una posición de privilegio capital.

Negar que en una sociedad familiar es información relevante, en un caso como el expuesto, el conocimiento de cualquier variable crediticia (transmisión o cesión crediticia) que pudiera implicar una modificación del elemento subjetivo de la sociedad en lo que hace a su elemento nominal, por la vía de la transformación de tales créditos en capital, sería tanto como negar el derecho de los socios a que se respetara el principio fundamental de la sociedad de transfondo familiar.

Es por tanto imprescindible valorar la perturbación que la falta de información sobre quienes iban a ser los socios vía ampliación, por razón de la cesión del crédito, desde la perspectiva de la información debida.



CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta puede entenderse que hay infracción de la información por parte de la administración societaria cuando, consciente de una información relevante atendidas las circunstancias del caso, la omite o silencia, tanto con carácter previo -convocatoria- como coetáneamente a la adopción del acuerdo aunque no haya petición expresa si de las circunstancias expuestas por el propio administrador no resultara razón lógica de la que deducir un posible cambio y requerir verificación sobre el mismo.

En tal sentido debe entenderse la exigencia legal de elaboración por la administración social del informe a que hace referencia el art. 301-2 LSC en su redacción vigente al tiempo del acuerdo, precepto que exige poner a disposición de los socios al tiempo de la convocatoria de junta general que para adoptar acuerdo de aumento del capital en sociedad de responsabilidad limitada por compensación de crédito un informe con información exahustiva sobre '... la naturaleza y características de los créditos a compensar, la identidad de los aportantes, el número de participaciones sociales o de acciones que hayan de crearse o emitirse y la cuantía del aumento, en el que expresamente se hará constar la concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social. '.

En el caso, el defecto informativo apuntado es el relativo al elemento personal subyacente a los créditos cuya conversión determina la ampliación del capital por causa de falta de información por el administrador en su informe de que los titulares eran otros terceros por razón de la cesión del crédito original y ello, con causa en el interés particular del propio administrador que, hijo de la socia mayoritaria, había adquirido gratuitamente los créditos de su madre logrando a través de la propuesta de un acuerdo de ampliación de capital con cargo a créditos líquidos y vencidos, de ser aprobado y si coste ninguno, posicionarse de forma absolutamente mayoritaria en la sociedad.

Se trataba por tanto de información indudablemente debida, carácter al que era inocuo en sí mismo considerado el negocio jurídico de cesión de los créditos, su eficacia y validez.

Tampoco constituye argumento defendible de la falta de información el conocimiento personal de una de las socias de tal negocio -el de la cedente-, pues de lo que se trataba no era de informar de la cesión de la cesión crediticia -en principio, negocio ajeno a la vida social-, sino del uso de los créditos cedidos -y eran plurales, vencidos y no vencidos- y por tanto, de la perspectiva social que aquél negocio adquiría al vincular sus efectos al capital social como medio para modificar sustancialmente las mayorías existentes en la sociedad.

Y la omisión en el cumplimiento de un deber legal de información fue doble por parte del administrador personalmente interesado en la operación, a saber, mediante la omisión en el cumplimiento de elaborar el informe referenciado en el art. 301.2 LSC (lo que explica que no se mencione en la convocatoria a la junta, donde tan siquiera se especifica la modalidad de ampliación de capital) y, en segundo lugar, la omisión en la prestación de una información exacta en sus propios términos a la petición explícita hecha en su momento por una de las socias -hermana- que, entre otros aspectos, venía a pedir concreta información sobre la propuesta de acuerdo de ampliación de capital solicitando no solo el informe sino la indicación de un aspecto tan esencial como es el de la modalidad de aumento omitida en la convocatoria, información que se contesta de forma inaceptable, sin prestar la información y sin correspondencia con la propuesta de acuerdo en los términos en que legalmente procedía que requería, dada la condición formal del informe previo, específica concreción.

Pues bien, que tal conducta es constitutiva de infracción relevante del derecho de información afectando la eficacia y validez del acuerdo impugnado resulta evidente.

Se argumenta por la apelada que en realidad, de darse estos defectos y en particular, el que se hubiera omitido el informe, estaríamos en la hipótesis de un defecto de convocatoria que no fundamenta la petición de nulidad y que por tanto no puede tomarse en consideración - art 216 y 218 LEC -.

Sin embargo, como hemos puesto de relieve, no solo se incumple con un aspecto formal de la convocatoria sino que resulta que lo incumplido es el contenido informativo de la convocatoria que está directamente relacionado con el art. 196 LSC pues, como dice la STS de 19 de septiembre de 2013 (en relación a un caso de infracción del derecho de información en relación a un acuerdo de aprobación de cuentas anuales) si bien en este tipo de acuerdos -como ocurre en el caso que nos ocupa- la LSC impone un contenido mínimo de la información documental que ha de ponerse a disposición del accionista, ' esta previsión legal no vacía de contenido el derecho de información reconocido en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas , de tal forma que el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente...ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos: Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales'.

En el caso se dan cada uno de los requisitos expuestos en la jurisprudencia sin que quepa entenderse justificada la falta de información al 'socaire' de tratarse la modalidad de ampliación de capital de una decisión motivada ' por necesidades financieras ' a decidir en la junta sus términos y cantidades a realizar, ' bien por aportaciones dinerarias o con creditos de la mercantil '.

Procede en consecuencia estimar el recurso y con él la demanda deducida y por ello, declarar la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta de fecha 25 de junio de 2014 y de todas sus consecuencias.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de este recurso, habiéndose estimado el recurso de apelación, no cabe efectuar declaración sobre las mismas - art 398 LEC -, siendo sin embargo procedente modificar el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia en el sentido de hacer expresa imposición de las causadas a la mercantil demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber quedado estimada en su integridad, la demanda principiadora de este proceso.



SEXTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte co-demandante, contra la Sentencia de fecha 12 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm tres de los de Alicante , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud debemos declarar y declaramos la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria por la mercantil Torres Hermanos S.L., en fecha 25 de junio de 2014 relativo a la ampliación de capital social con cargo a créditos líquidos y vencidos y de modificación del art. 5 de los Estatutos Sociales, de las inscripciones registrales y de los actos que tengan su origen en el acuerdo nulo, con expresa imposición de las costas procesales de la instancia a la mercantil demandada; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marcas de la Unión Europea celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-