Sentencia CIVIL Nº 293/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 836/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2016/0006947
Recurso de Apelación 836/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 914/2016
APELANTES: IRUS DEHESA VIEJA SLU; NEINVER ASSET MANAGEMENT ESPAÑA SL y TOKIO
MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D. JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZ
AIG EUROPE SA
PROCURADOR D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN
APELADO : Dña. Coral
PROCURADOR: D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 293/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
914/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Alcobendas a instancia de Coral , representada
por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ, como apelada-demandante, contra IRUS DEHESA
VIEJA SLU, representada por el Procurador D. JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZ; NEINVER ASSET
MANAGEMENT ESPAÑA SL y TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA,
representados por el Procurador D. JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZ; y AIG EUROPE SA, representada

por el Procurador D. JOSE MANUEL SEGOVIA GALAN, como apelantes - demandados; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/09/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Que con estimación en parte de la demanda interpuesta por la Procurador D. José Vicente Largo López en nombre y representación de Dª Coral contra, IRUS DEHESA VIEJA, S.L.U. contra, NEINVER ASSET MANAGEMENT, contra TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, y contra AIG EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, debo declarar y declaro haber lugar a la misma condenado solidariamente a la parte demandada a que abone a la actora la cantidad de 3.703 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda y, sin expresa condena de las costas.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de IRUS DEHESA VIEJA SLU, la representación procesal de NEINVER ASSET MANAGEMENT ESPAÑA SL y TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, y la representación procesal de AIG EUROPE SA, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 18 de julio, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas por DÑA.

Coral contra IRUS DEHESA VIEJA SLU, NEINVER ASSET MANAGEMENT SL, y las aseguradoras respectivas AIG EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, se presenta recurso de apelación por las demandadas, condenadas solidariamente, como responsables de las lesiones y secuelas sufridas por la demandante a consecuencia del accidente ocurrido en día 28 de marzo de 2014, en el centro comercial FACTORY SAN SEBASTOAN DE LOS REYES, al chocar con la puerta giratoria de acceso, cuando procedía a abandonar las instalaciones.

La Sra. Coral , si bien presentó recurso de apelación, se personó extemporáneamente en la alzada, por lo que su recurso fue declarado desierto. Y frente a los recursos de apelación presentados de contrario, no presentó escrito de oposición a los mismos.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA Y NEINVER ASSET MANAGEMENT SL Siguiendo el orden procesal correcto debemos considerar: 1º.- Sobre la infracción del artículo 218 LEC , por falta de motivación en relación a la excepción de falta de legitimación pasiva de ambas, ésta se rechaza ya que consta que Neinver Asset, era el gestor del espacio, y quien se responsabiliza de la contratación del mantenimiento de las instalaciones (folio 392 y ss), formando parte del grupo de empresas Neinver SA, cuyo objeto, con respecto al centro Factory es la de explotación y mantenimiento de centros comerciales, entre otros (al folio 221). También el de San Sebastián de los Reyes. Por tanto, su falta de legitimación pasiva no se aprecia en autos, como tampoco la alegada de manera consecuente respecto a su aseguradora, puesto que la póliza de responsabilidad civil aportada en autos (al folio 419) incluye dentro del ámbito de aseguramiento, la responsabilidad derivada de la gestión de contratación de mantenimiento y servicios asociados a instalaciones y de la gestión de espacios. La gestión de las medidas de seguridad del centro comercial le competía a Neinver Asset.

2º.- Sobre la infracción del artículo 218 LEC al haber omitido la Juzgadora de Instancia cualquier pronunciamiento sobre la franquicia que debe correr a cargo de la asegurada, por importe de 3.000 Euros, se evidencia que ello es así, pero se ignora el por qué la parte apelante no acudió al remedio de la aclaración y/o complemento de sentencia a tenor de los artículos 214 y 215 LEC para subsanar la falta de abordaje de la cuestión.

No obstante, deberemos tenerlo en cuenta en esta alzada porque, con independencia de que entre asegurado y aseguradora se pueda hacer valer, con carácter ajeno al procedimiento y a la ahora lesionada -que no es parte en dicho contrato-, las franquicias que se hubieren pactado, no encontramos óbice alguno a lo solicitado, en caso de que se mantenga la responsabilidad de tales apelantes. Ello no implicaría en ningún modo la parcial estimación del recurso en su caso, porque, como ya se ha expuesto, debió acudir la aseguradora al remedio procesal ya referenciado, tratándose de un extremo accesorio y ajeno a la demandante.



TERCERO.- Sobre los recursos de todos los apelantes.

Siendo coincidentes las cuestiones debatidas en esta alzada, se examinarán conjuntamente. Se alega la infracción de la carga de la prueba (217 LEC), la falta de acreditación de la causa del accidente, y la inexistencia de responsabilidad del centro comercial, por culpa exclusiva de la víctima.

Dejamos, por todas, citada la SAP Cádiz (sección 2) de 12 de diciembre de 2017 que recoge 'La doctrina del Tribunal Supremo sobre responsabilidad extracontractual derivada de caídas en establecimientos abiertos al público; evolución última en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/marzo/2016 '. Y que extractamos en lo posible: En las SSTS de 31/octubre/2006 , 25/enero/2007 o 22/febrero/2007 , se reitera que: ' La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados'.

Más en concreto, en lo que hace a los supuestos de responsabilidad por caídas en establecimientos abiertos al público, el Tribunal Supremo, se inclina por discriminar entre los supuestos en los que se constata la existencia de alguna negligencia en la conducta de sus titulares, de aquellos otros en los que caída es absolutamente fortuita ajena a las obligaciones, por estrictas que éstas sean, de conservación, vigilancia y mantenimiento del establecimiento: 'Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles (...) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima'. (El énfasis es nuestro).

Lo que también vino a recogerse en las SSTS de 25/octubre/2011 , y 31/mayo/2011 .

La STS de 18/marzo/2016 ha introducido algunos matices de singular relevancia en el tratamiento de los supuestos que analizamos, porque sobre la base de la anterior interpretación del artículo 1.902 CC y 217 LEC , analiza las cosas de forma distinta cuando se trata de actividades que causan riesgos extraordinarios en especial si las víctimas ostentan la condición jurídica de consumidores. Y es que aquella distribución de la carga de la prueba no rige cuando una ' disposición legal expresa ' ( art. 217.6 Ley de Enjuiciamiento Civil ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de ' disponibilidad y facilidad probatoria ' a los que se refiere el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pues bien, con carácter general el Tribunal Supremo considera que tal disposición expresa existe en el art. 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a cuyo tenor: ' Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio '. Todo ello puede permitir, con las cautelas precisas, la consecuente inversión de la carga de la prueba.

Más en concreto, el Tribunal Supremo comienza por sentar las siguientes premisas que recogen ordenadamente los pronunciamientos más relevantes habidos sobre la materia: '1. La creación de un riesgo, del que el resultado dañoso sea realización, no es elemento suficiente para imponer responsabilidad (objetiva o por riesgo), ni siquiera cuando la actividad generadora del riesgo sea fuente de lucro o beneficio para quien la desempeña. Se requiere, además, la concurrencia del elemento de la culpa (responsabilidad subjetiva), que sigue siendo básico en nuestro Derecho positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley. El mero hecho de que se haya producido el resultado dañoso, realización del riesgo creado, no puede considerarse prueba de culpa -demostración de que «faltaba algo por prevenir»-, puesto que ello equivaldría a establecer una responsabilidad objetiva o por el resultado, que no tiene encaje en el artículo 1902 CC .

2. La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado «reproche culpabilístico».

3. El riesgo no es un concepto unitario, sino graduable, que puede presentarse con diversa entidad; y ello tiene relevancia para la ponderación del nivel de diligencia requerido. No cabe considerar exigible una pericia extrema y una diligencia exquisita, cuando sea normal el riesgo creado por la conducta causante del daño. La creación de un riesgo superior al normal -el desempeño de una actividad peligrosa- reclama, empero, una elevación proporcionada de los estándares de pericia y diligencia. La falta de adopción o «agotamiento» de las más exigentes medidas de cuidado en su caso requeridas justifica atribuir responsabilidad (por culpa o subjetiva) por los resultados dañosos que sean realización del mayor riesgo así creado: que sean objetivamente imputables a esa culpa en el desempeño de la actividad peligrosa.

4. El carácter anormalmente peligroso de la actividad causante del daño -el que la misma genere un riesgo extraordinario de causar daño a otro- puede justificar la imposición, a quien la desempeña, de la carga de probar su falta de culpa. Para las actividades que no queda calificar de anormalmente peligrosas, regirán las normas generales del artículo 217 LEC . Del tenor del artículo 1902 CC , en relación con el artículo 217.2 LEC , se desprende que corresponde al dañado demandante la carga de la prueba de la culpa del causante del daño demandado. No será así, cuando «una disposición legal expresa» ( art. 217.6 LEC ) imponga al demandado la carga de probar que hizo cuanto le era exigible para prevenir el daño; o cuando tal inversión de la carga de la prueba venga reclamada por los principios de «disponibilidad y facilidad probatoria» a los que se refiere el artículo 217.7 LEC .

5. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 LEC , el tribunal podrá imputar a culpa del demandado el resultado dañoso acaecido, cuando, por las especiales características de éste y conforme a una máxima de la experiencia, pertenezca a una categoría de resultados que típicamente se produzcan (sean realización de un riesgo creado) por impericia o negligencia, y no proporcione el demandado al tribunal una explicación causal de ese resultado dañoso que, como excepción a aquella máxima, excluya la culpa por su parte '.

Ahora bien, de conformidad al artículo 217.6 LEC , y aun considerando como norma expresa el artículo 147 TRLGDCU, el TS señala que esta norma 'ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado; y tener presente «la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio»: así lo prescribe el apartado 7 del artículo 217 LEC , también para la aplicación de lo dispuesto en el apartado 6 del mismo artículo'.

Termina por advertir que ' el artículo 11 LGDCU , tras disponer que «los bienes y servicios puestos en el mercado deben ser seguros», establece que «se consideran seguros los bienes o servicios que, en condiciones de uso normales o razonablemente previsibles, incluida su duración, no presenten riesgo alguno para la salud o seguridad de las personas, o únicamente los riesgos mínimos compatibles con el uso del bien o servicio y considerados admisibles dentro de un elevado nivel de protección de la salud y seguridad de las personas»' .

De lo que desprende que, correspondiendo acreditar a la empresa la falta de culpa por su parte, 'el acaecimiento de un evento dañoso como el que sufrió DF evidencia un defecto del servicio que le fue prestado', en dicho caso, relativo a la falta de medidas de cuidado dentro de un ámbito que se halla bajo el control del empresario prestador del servicio.



CUARTO.- Sobre el error en la apreciación de la prueba. Carga de la prueba. Culpa exclusiva de la víctima.

Conforme al criterio jurisprudencial y normativa expuestos, del examen revisorio de las actuaciones, no consideramos que se haya infringido el principio de carga de la prueba, no solo por lo anteriormente referido, sino porque en la Sentencia se valoran ponderadamente las pruebas practicadas a instancia de ambas partes, para llegar a concluir la existencia de concurrencia de culpas.

Partimos de que la Juzgadora de Instancia recoge como hecho acreditado que, conforme al informe pericial de Abaco, la puerta cumplía con la normativa vigente, y que se advertía de la grabación de seguridad, que la puerta funcionaba normalmente, pero también, y congruentemente con el contenido del atestado de la policía local (al folio 440), que el ala, o la hoja con la que choca la demandante, no contaba con la pegatina que sí tenía el resto. De lo que deduce que no se pueda imputar al centro comercial imprudencia en cuanto al cuidado, mantenimiento y servicio de la misma, pero si le imputa responsabilidad en cuanto a la falta de adopción de las medidas de seguridad suficientes para evitar el daño, aplicando la doctrina jurisprudencial relativa la responsabilidad cuasi objetiva por valerse de aparatos mecánicos, derivando todo ello, como ya se ha expuesto, de la falta de pegatina en la hoja con la que choca la demandante y que también ha sido comprobado en esta alzada tras el visionado del DVD de seguridad.

En este sentido, el atestado policial recoge la declaración de la demandante que refiere la falta de pegativa adhesiva que distingue la misma del espacio libre de entrada, comprobando los agentes que, efectivamente, uno de los laterales carecía de ella.

Conjuntamente con ello, aprecia concurrencia de culpas dada la actuación de lesionada, debido a la falta de atención evidenciada, por el despiste y atención a otros menesteres. Extremo que también se comparte en esta Sala, habida cuenta de la grabación, en la que aparece como llega hasta la puerta, se detiene frente a la puerta giratoria, a escasos centímetros del cristal, para mirar hacia abajo, atendiendo lo que podría tratarse de un teléfono móvil. Cinco segundos más tarde levanta la vista y es cuando da un paso al frente para salir, sin percatarse suficientemente de que podía hacerlo sin problemas, chocando contra el cristal, produciéndose las lesiones.

Por tanto, la Sentencia no dice que no se acredite la causa del accidente, lo que dice es que no se puede concretar si éste se produjo por una u otra causa de las referidas. No otorga más relevancia a una u otra, considerando que ambas coadyuvaron al resultado lesivo.

Tales conclusiones deben ser compartidas en esta alzada, porque aquí no se trata de que la puerta funcionase incorrectamente, sino de que no estaba correctamente señalizada, como medio de seguridad. Y en este sentido, no podemos admitir que la pegativa fuese un mero elemento decorativo - estando ante un elemento mecánico-, sino de una medida de seguridad. Así se advierte también del informe pericial de Abaco, en el que no refiere que las bandas adhesivas cumplan una función meramente decorativa, sino que se refiere a ellas como medio de 'señalización'. Que conforme al CTE no sea exigible (Abaco) no implica que no fuese necesario, cuando como es el caso, fue precisamente con dicho cristal con el que impacta la demandante al no distinguirse fácilmente con el espacio libre. Por tanto, no solo el despiste de ésta fue la causa originadora del daño.

Finalmente, los recurrentes también alegan que hubo error en la valoración de la prueba pericial, porque sus conclusiones finales partían de lo que acababa de contarle la demandante. Pero ello no se advierte así, ya que lo único que confirmó es que las secuelas eran existentes, y no implicó modificación de su informe o de algún extremo que se hubiere tenido en cuenta en la Sentencia que excediese de lo plasmado en la pericia.

Por otra parte, la parte demandada no aportó informe alguno de contrario que lo hubiera podido refutar, por lo que este motivo también debe ser rechazado.

En consecuencia, los recursos deben desestimarse.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a los apelantes las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de IRUS DEHESA VIEJA SLU, NEINVER ASSET MANAGEMENT SL, y las aseguradoras respectivas AIG EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA y TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas, de fecha 29 de septiembre de 2017 , en el juicio ordinario 914/16 y en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad, aclarando que resulta de aplicación a la aseguradora TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA una franquicia de 3.000 Euros.

Se imponen a los apelantes las costas devengadas en esta alzada.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

advirtiendo a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.3.2º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0836-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe