Sentencia CIVIL Nº 293/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 424/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00293/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15056 41 1 2017 0001920
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000424 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000332 /2017
Recurrente: Procurador: Abogado: Recurrido: CAIXABANK SA Procurador: RICARDO GARCIA-
PICCOLI ATANESAbogado: JOSE LUIS FRAGA CALVIÑO
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 293/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 424/18, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de Negreira, en Juicio Ordinario núm. 332/18, sobre 'Resolución contractual
-hipoteca-', seguido entre partes: Como APELANTES: D. Baldomero y Dª Eva , representados por
el/la Procurador/a Sr/a. González Pereira; como APELADO: CAIXABANK S.A. , representado por el/la
Procurador/a Sr/a. García Piccolli Atanes.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Negreira, con fecha 28 de junio de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo la pretensión principal de la demanda interpuesta por CAIXABANK SA y en su nombre por el procurador Sr. García-Píccoli contra D. Baldomero Y Dª Eva , representados por el procurador Sr. Calviño y, en consecuencia: Declar o la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por la Notaria Fátima Espiérrez con número 2808 de su protocolo con fecha 31 de octubre de 2008.

Conden o a los deudores al pago de la totalidad de las cantidades debidas al actor por principal e intereses y que hasta la fecha de la certificación ascendían a CINCUENTA Y NUEVE MIL VEINTISIETE EUROS CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (59.027,35 €) con los intereses del CC desde la fecha de interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde esta sentencia.

Ordeno , a los efectos de realización de la hipoteca y si se hace necesario acudir a la ejecución de sentencia, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado de acuerdo con los arts. 681 LEC y siguientes de manera que el producto de la venta del inmueble se destine al pago del crédito garantizado incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios mencionados, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. A los efectos de la subasta, servirá de tipo el pactado por las partes.

Que debo declarar y declaro la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas: - Cláusu la Sexta bis sobre vencimiento anticipado.

- Cláusu la Quinta sobre gastos imputados a la parte prestataria, sin perjuicio de las consecuencias de distribución de los gastos relativos a escritura matriz y lo referente al impuesto de transmisiones patrimoniales.

No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de julio de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Negreira, de fecha 28 de junio de 2018 , acordó en su parte dispositiva la estimación la pretensión principal de la demanda interpuesta por Caixabank SA y en su nombre por el procurador Sr. García-Píccoli contra D. Baldomero y Dª Eva , declarando la resolución del contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por la Notaria Fátima Espiérrez con número 2808 de su protocolo con fecha 31 de octubre de 2008. Condenando a los deudores al pago de la totalidad de las cantidades debidas al actor por principal e intereses y que hasta la fecha de la certificación ascendían a 59.027,35 € con los intereses del CC desde la fecha de interposición de la demanda y los del art. 576 LEC desde esta sentencia.

Y asimismo se declara la nulidad por abusivas de las siguientes cláusulas : Cláusula Sexta bis sobre vencimiento anticipado y cláusula quinta sobre gastos imputados a la parte prestataria, sin perjuicio de las consecuencias de distribución de los gastos relativos a escritura matriz y lo referente al impuesto de transmisiones patrimoniales.

No se hace expresa imposición de costas En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, en cuanto tienen interés para el presente asunto, las siguientes: 'Primero.- Se ejercita por la parte demandante y de modo principal, una acción de resolución del contrato de hipoteca y reclamación de cantidad del préstamo que queda por abonar; y de modo subsidiario, y para el caso de desestimación de la acción de resolución, el pago de las cuotas no abonadas.

A ello se opone la parte demandada indicando, en el primer caso, que no estamos ante un contrato con obligaciones recíprocas y, en ambos casos, que estamos en presencia de cláusulas abusivas ostentando los demandados la condición de consumidores.

El objeto de este procedimiento ordinario lo constituye, por tanto, el ejercicio acumulado de las acciones resolución contractual, de reclamación de las cantidades adeudadas y del ejercicio del derecho de hipoteca, en relación con el impago del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.' 'Segundo.- A fin de resolver la cuestión, podemos entender como hechos incuestionables los siguientes: En fecha 31 de octubre de 2008, los demandados formalizaron con la demandante escritura de crédito con garantía hipotecaria por un máximo de 70000 € y sobre la casa destinada a vivienda familiar del Lugar de Alquidón, Fontecada, Santa Comba y perteneciente a Dª Eva . Se constituyó como fiador solidario el Sr. Baldomero . El vencimiento final del crédito se produciría el 31 de octubre de 2028.

En la cláusula segunda se recogió lo referente a la amortización, en la tercera los intereses ordinarios, en la tercera bis los índices de referencia, en la quinta los gastos a cargo del prestatario y en la sexta los intereses de demora.

Se estableció en su cláusula sexta bis el vencimiento anticipado por el impago de cualquier cuota.

En la cláusula novena se referencia a la extensión de la garantía hipotecaria, en la décima las acciones judiciales que se pueden entablar, en la undécima la cesión del crédito y en la decimoctava el afianzamiento solidario del codemandado.

Los demandados dejaron de abonar las cuotas desde el mes de noviembre de 2015 y hasta el mes de mayo de 2017 sin que hasta la fecha haya constancia del abono de alguna otra.

A fecha cierre de cuanta (22 de mayo de 2017), el importe total adeudado era de 59027,35 €.' 'Tercero.- Entabla la parte actora la acción de resolución contractual con base en el art. 1124 del CC a lo que se opone la demandada al entender que no estamos ante obligaciones recíprocas.

Respecto a si podemos aplicar a este caso el art. 1124 del CC , cabe destacar lo mencionado por el Tribunal Supremo.

Nos indica el Alto Tribunal en la sentencia del 14 de octubre de 2011, Roj: STS 6843/2011, Nº de Recurso: 1523/2008 , Nº de Resolución: 743/2011, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ: "La resolución de las obligaciones recíprocas es una facultad que corresponde al sujeto cumplidor frente al sujeto que ha incumplido y ha frustrado objetivamente el fin del contrato; se trata de un incumplimiento básico, esencial, de la obligación en sí misma considerada, incumplimiento propiamente dicho; es reiterada la jurisprudencia en este sentido (así, sentencia de 19 de noviembre de 2009 ). Cuestión distinta, de interés en el presente caso, es la resolución que aquel sujeto cumplidor declara extrajudicialmente: si el otro sujeto la acepta, no hay problema; pero si no la acepta, es preciso que medie una declaración judicial que sí la produce, tendrá efecto retroactivo y si no se hace, no se dará tal resolución (así, sentencias de 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010)." Y, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 275/17 ya dijimos:"Si bien se trata de una cuestión discutida, estimamos que el contrato de préstamo no constituye un contrato unilateral sino bilateral, porque la parte hoy actora, se obligó en su día, a entregar el dinero pactado y la demandada a su restitución en los plazos pactados. Carácter bilateral reconocido en la Jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 2007, Roj: STS 6170/2007, Nº de Recurso: 4386/2000 , Nº de Resolución: 1074/2007, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, cuando nos dice " Aparte de que no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca , lo cual no lo plantea el recurso, la posición que debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca y si no lo es, falta un presupuesto de eficacia que puede determinar la ineficacia del gravamen (del mismo modo que no puede venderse la cosa de otro) por falta del poder disposición; pero ello se entiende sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena)." Criterio que se reitera en la sentencia del 9 de mayo de 2013, Roj: STS 1916/2013, Nº de Recurso: 485/2012 , Nº de Resolución: 241/2013, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBOS, al indicar: "243. Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas- aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aún para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato.244. Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el artículo 1261 CC , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral -en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996 , al afirmar que "[el contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario" -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que "[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]."Por ello, el incumplimiento de la obligación de pago faculta al acreedor a instar la resolución del contrato, si el demandado incumple gravemente las obligaciones en su día asumidas, como ocurre en el presente caso, en el que la parte deudora dejó de pagar las cuotas pactadas desde agosto de 2014, como así se admite en el Auto del Tribunal Supremo del 22 de febrero de 2017, Roj: ATS 785/2017, Nº de Recurso: 2825/2014 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA:"16.- Por último, se evita que el prestatario que cumple regularmente su obligación de pago de las cuotas del préstamo reciba peor trato que quien no cumple regularmente, como ocurriría si el prestatario que incurre en mora se viera liberado de pagar no solo el recargo que constituye la indemnización desproporcionada a su incumplimiento, sino también el interés remuneratorio que constituye la retribución a su disposición del dinero ajeno. Teniendo en cuenta que, en los contratos concertados con consumidores, solo cuando el incumplimiento reviste la suficiente gravedad es posible el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado prevista en una cláusula no negociada, o bien la facultad de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte que prevé el artículo 1124 del Código Civil español (17), se llegaría al absurdo de que un prestatario que incurre en mora pero que no deja que se le acumule una deuda demasiado importante, se vería liberado de pagar el interés remuneratorio durante una parte considerable del plazo de duración del préstamo....".

En resumen, el Tribunal Supremo ha reconocido expresamente que un contrato de préstamo (o crédito) con garantía hipotecaria tiene claramente un carácter bilateral y no unilateral como afirman los demandados por lo que es perfectamente aplicable al presente caso.

Pues bien, el art. 1124 del Código Civil , establece que "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de tercero adquirente, con arreglo a los arts. 1295 y 1298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ".

Sobre este artículo dice la STS de 4 de marzo de 2015 que "tal norma, extrañamente incluida dentro de la sección de obligaciones condicionales, contempla el incumplimiento por una de las partes, que permite a la otra parte -cumplidora- exigir el cumplimiento o resolver las obligaciones recíprocas derivadas del contrato".

Los requisitos para la resolución del contrato bilateral por incumplimiento son los siguientes: a) reciprocidad de las obligaciones; b) inejecución de una o varias de las obligaciones contractuales; c) previo cumplimiento del acreedor que pide la resolución. Ahora bien, el incumplimiento de las obligaciones que puede dar lugar a la resolución del contrato ha de revestir cierta gravedad o importancia, pues la regla o principio fundamental es el principio de conservación de los contratos que, en algunas ocasiones, la jurisprudencia llamó de fidelidad al contrato. Por consiguiente, no todo incumplimiento contractual lleva aparejado la resolución del vínculo contractual. Es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que para el ejercicio de la acción otorgada por el art. 1124 CC no basta cualquier incumplimiento, sino que es necesario que el incumplimiento sea propio y verdadero, que sea grave y esencial, que revista especial importancia y trascendencia para la economía de los interesados o que tenga entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de los intereses de las partes, o quiebra de la finalidad económica del contrato (por todas, la STS de 14 de marzo de 2008 ).

Con relación al primero de los requisitos para aplicar el art. 1124 CC (la reciprocidad de las obligaciones en juego, que deben ser bilaterales), es exigido por la jurisprudencia desde antiguo; así, p.ej., STS de 30 de abril de 1998 menciona entre los presupuestos para aplicar el art. 1.124 CC , la "existencia de reciprocidad de las obligaciones convenidas" (también la STS de 19 de diciembre de 2007 ; STS de 11 de marzo de 2011 ).

En cuanto a la reciprocidad, dice la STS de 15 de marzo de 2016 , lo siguiente: "Aunque el Código Civil no define la reciprocidad, la doctrina y la jurisprudencia, al tratar las consecuencias que le están anudadas, entre las que se encuentra la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus, 'la hacen depender del contenido del vínculo y, claro está, de la repercusión que dicho contenido tiene en el funcionamiento de la relación. En definitiva, cabe hablar de obligaciones recíprocas cuando, (1º) con causa en un mismo negocio, (2º) nazcan deberes de prestación a cargo de las dos partes, que ocupan la doble posición de acreedora y deudora de la otra, siempre que (3º) exista entre las prestaciones una interdependencia o mutua condicionalidad, de modo que puedan entenderse conectadas por un nexo causal, determinante de que cada una esté prevista inicialmente y funcione como contravalor o contraprestación de la otra' ( sentencia 44/2013, de 19 de febrero )." Lo anterior conlleva que, en el caso presente, deba estimarse este motivo del recurso de apelación y, con ello, declarar resuelto el contrato de crédito con garantía hipotecaria, con los efectos que luego se indicarán.

Y ello porque ha habido un incumplimiento grave por parte del prestatario consistente en dejar de pagar, hasta el cierre de la cuenta, 19 cuotas, a las que se añaden las vencidas desde que se interpuso la demanda, lo que lleva a un porcentaje muy elevado y significativo, máxime cuando se ha originado en el acreedor demandante la expectativa de que los deudores tampoco van a seguir cumpliendo los plazos o cuotas que sucesivamente vayan venciendo (en este último sentido, la STS de 5 de febrero de 2014 ), y que se ve corroborado por el hecho de que durante la tramitación del procedimiento, en la instancia, no consta que los demandados hayan hecho pago alguno.

De ahí que deba estimarse la pretensión principal de la demanda.' 'Cuarto.- Ahora bien, también debemos hacer mención a los argumentos recogidos en la contestación y en conclusiones por los demandados respecto a las cláusulas abusivas a pesar de no haberse ejercitado a través de reconvención ya que la jurisprudencia admite incluso la apreciación de oficio siempre que se le haya dado la posibilidad a la parte perjudicada de alegar lo conveniente.

En cuanto a las estipulaciones segunda, tercera, tercera bis, novena, décima, undécima y decimoctava, no se observan ningún tipo de nulidad ya que son cláusulas que explicitan la forma de pago, los intereses por la línea de crédito o bien menciones de la propia Ley Hipotecaria (como la extensión de la hipoteca).

Habrá que centrarse, por tanto, en la cláusula de vencimiento anticipado, los intereses de demora y los gastos a cargo de los demandados.

Por lo que se refiere al vencimiento anticipado, en abstracto, no es nulo, puesto que deriva de la facultad resolutoria del contrato ante el incumplimiento.....' '...Ahora bien, ello no es obstáculo para que pueda apreciarse que la cláusula de vencimiento anticipado plasmada en un contrato resulta abusiva atendiendo a su formulación, como estimamos concurre en el presente caso porque se pacta por impago sólo de una cuota, sin atemperar dicho impago a un incumplimiento grave, propio de toda resolución, a la duración del préstamo, o sin fijar los supuestos concretos del mismo como así se desprende de la sentencia del TSJUE del 14 de marzo de 20113, en el asunto C-415/11 ...' '...Esta nulidad de la cláusula, ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula, porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento, y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque para decretar el vencimiento anticipado se han acumulado diversos impagos, puesto que como ha manifestado el TSJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta. Como indica el TSJUE en la sentencia del 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , al indicar: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva." De ahí que la misma deba considerarse abusiva.

Lo mismo hemos de atender respecto a los intereses de demora, ciertamente la parte actora no los ha aplicado pero ello no impide que la estipulación deba declararse nula teniendo en cuenta las sentencias que en los últimos años se ha producido respecto a los intereses que deben regir en todo tipo de contratos con consumidores.' 'Quinto.- En cuanto a los gastos a cargo del prestatario: tasación, gastos y tributos, inscripción y cancelación en el Registro de la Propiedad, cartas y honorarios de profesionales, claramente la cláusula de imputación total es abusiva y, por ende nula, al haber sido los mismos predispuestos.

Conviene destacar lo dicho por la sentencia de 15 de marzo, una cosa es la declaración de abusividad y otra las consecuencias que hemos de darle con la distribución entre las partes de tales gastos:...' '...Por tanto dentro de las consecuencias de la nulidad, le corresponde al prestatario el pago del Impuesto de Transmisiones en el sentido dado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de marzo de 2018 . Respecto a la escritura notarial el pago de la matriz se hará por partes iguales y las copias deberán ser abonadas por aquél que lo solicite.' 'Sexto.- En cuanto al resto de gastos (tasación, gestoría, cartas, inscripción y cancelación) y tal y como se ha indicado, deben reputarse como abusivos por contravenir una serie de normas imperativas que se relacionan con cargar al consumidor gastos o impuestos que no le corresponden. La cláusula no afecta al objeto principal del contrato, ni al precio o retribución, por lo tanto, no debe efectuarse su control al amparo de si la cláusula es o no clara o si ha sido o no aceptada por el prestatario o el hipotecante, sino si contradice una norma imperativa que prohíbe determinadas cláusulas incorporadas a contratos con consumidores.

Solamente, podría excluirse la abusividad de la cláusula si se prueba cumplidamente la existencia de una negociación expresa y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Ni se alega tal cuestión ni se prueba.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.

No hay para qué explayarse en lo referente a los honorarios y derechos de abogados y procuradores quien decide es el tribunal, no la entidad bancaria.' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados, realizando las siguientes alegaciones: 1ª.-En el antecedente de hecho primero de la sentencia se recoge 'el demandante solicitó que se dictase sentencia en la que se condenase a la resolución del préstamo hipotecario que unía a las partes de fecha 26 de noviembre de 2003...' Efectivamente en el suplico de la demanda la petición de resolución se identifica sobre el préstamo hipotecario otorgado ante el Notario de A Coruña Don José Manuel Rodríguez Casal, en fecha 26 de noviembre de 2003, bajo el no 2358 de su protocolo.

Tal petición no fue enmendada.

En coherencia ya se invocó por esta parte en fase de alegaciones que el petitum es la declaración de voluntad del demandante dirigida al Órgano Jurisdiccional para que acuerde de conformidad con él.

Determina los límites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del Tribunal.

Por lo que la petición estimativa, en ningún momento corregida, acto propio de la parte actora, no puede tener efectos frente a esta parte, sin que en aras al principio de la justicia rogada pueda ser conmutada por el Juzgador, que ninguna motivación argumenta sobre tal planteamiento.

2ª.- Con carácter subsidiario, se alega que no se ha tomado en consideración la debida naturaleza del contrato de fecha 31 de octubre de 2008: de crédito con garantía hipotecaria, que conlleva la inaplicación del art. 1124 del CC . al encontrarnos ante un contrato unilateral.

En el pacto 1º, se indica que 'La Caixa abre una cuenta de crédito a la parte acreditada hasta el límite de 70.000 euros.' 'La parte acreditada recibe en este acto de La Caixa la cantidad de 70.000 euros'.

En definitiva el banco entrega la totalidad de lo convenido al inicio, surgiendo sólo obligaciones para la parte acreditada.

En este contexto no cabe acudir a la vía del art. 1124 del CC . ni al cauce del art, 1129 de igual texto.

A ello hay que unir los datos objetivos sobre que el importe de las amortizaciones que se dicen impagadas no alcanzan el 10% del capital total y el plazo convenido finaliza el 31 de octubre de 2028.

Ha sido doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el art. 1124 del CC no es aplicable a los contratos unilaterales como el préstamo.

La STS de 9 de mayo de 1944 lo constataba: el préstamo mutuo, con pacto de intereses o sin él, es, en nuestro Derecho, un contrato unilateral.

STS de 22 de diciembre de 1997 : El recurso exige recordar que en nuestro derecho, el préstamo puede ser consensual o real, según los casos, y que el de autos tiene este carácter, puesto que se perfeccionó con la entrega del dinero. Surgido el contrato con la entrega, éste no produce obligaciones más que para el prestatario y en consecuencia, es contrato unilateral y por ello, mal puede aplicarse el art. 1124 del cc , que tiene como ámbito el de las obligaciones recíprocas.

La STS de 22 de mayo de 2001 : El contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa, o sea que además del consentimiento precisan la entrega de la cosa por una de las partes a la otra y tal entrega implica un elemento esencial que sólo se da en algunos grupos de contratos. Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario. El pago de intereses no altera tal carácter, pues hace nacer una segunda obligación a cargo del mutuario pero no dan al prestamista la posición de obligado.

La STS de 13 de mayo de 2004 : en el contrato de préstamo no se da reciprocidad de obligaciones; la única, en principio, es la de devolución de lo prestado a cargo exclusivo del deudor.

La STS de 23 de diciembre de 2015 : En el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios la posibilidad de reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, está contemplada en el art.

693,2 de la LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.

El pacto existente en el presente caso fue declarado nulo en la sentencia: cláusula sexta bis sobre vencimiento anticipado.

En coherencia el supuesto enjuiciado no contempla una bilateralidad pactada, como ocurre en otras ocasiones en el tráfico jurídico (por ejemplo en los préstamos al promotor, condicionado a la presentación de 'certificaciones de obra' ) y el prestatario a devolver otro tanto.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Caixabank SA se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Se alega como primer motivo del recurso el error habido en el suplico de la demanda (error mecanográfico) al poner en el mismo y solicitar la resolución de un contrato inexistente. Quedó claro y acreditado con la documentación acompañada con la demanda que el contrato que se enjuiciaba era el de fecha de 31 de octubre de 2008 otorgado ante la Notaria de Galicia, Dª Fátima Vázquez Espierrez , con número 2.808 de su protocolo. Y así, consta la escritura de hipoteca (documento nº 1), certificación de deuda, donde se alude a dicho contrato, la certificación registral de la hipoteca, que también se acompañó y también consta en los burofax enviados. Pero es más, en la propia contestación a la demanda se reconoce al decirse en el hecho primero de dicha contestación lo siguiente: 'cierto la existencia del contrato de 31 de octubre de 2008, que se adjunta como documento nº 1 al escrito de demanda'. Por supuesto no se discute para nada el hecho del suplico de la demanda, ya que se da por completamente entendido.

La mala fe de los demandados queda acreditada al alegarse, el error, en conclusiones escritas contra las que esta parte no pudo realizar manifestación alguna y en el presente recurso.

Entiendo que este motivo de recurso en modo alguno puede prosperar al estar perfectamente especificado cual es el contrato objeto de procedimiento.

2º) En relación a la inaplicación de los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil me remito a lo expuesto en la fundamentaciones de la Sentencia por ser totalmente ajustadas y conforme a derecho y reitero lo expuesto por esta parte y que obra en autos: 'Se está solicitando la resolución del contrato y ello a tenor del artículo 1.124 y 1.129 Código Civil . Estamos ante un abandono total de las obligaciones contractuales por parte de los demandados. A fecha de la certificación del saldo llevaban 19 cuotas (mensualidades) incumplidas, que añadidas a 10 cuotas más desde la fecha de cierre hasta la actualidad de la suma de 30 cuotas, es decir, dos años y seis meses de incumplimientos. (Hoy serían 35 cuotas, casi tres años).

Es muy importante tener en cuenta lo siguiente: estamos ante un contrato de cuenta corriente de crédito. Estos contratos tienen su origen y amparo, no en la cláusula convencional que faculta el vencimiento anticipado, sino en la concurrencia de los requisitos del artículo 1.124 CC para producir la resolución y sus consecuencias derivadas. El contrato de apertura de crédito es de naturaleza consensual y bilateral, como reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia y que lo ha diferenciado del contrato de préstamo. El contrato de préstamo es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, pero el contrato de apertura de cuenta de crédito se define por un contrato por el cual el banco se obliga dentro del límite pactado y mediante una comisión que percibe del cliente, a poner a disposición de éste, y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente. Precisamente de tal naturaleza surge la directa aplicación del artículo 1.124 CC para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones en las relaciones recíprocas. Es evidente que la parte actora ha cumplido con su obligación de entrega y de respeto a los pactos contractualmente asumidos en su posición de acreedor; es claro que la parte demandada ha incumplido su obligación de pago, y no de forma puntual, anecdótica o accesoria, sino reiterada y definitiva, de forma tal que su incumplimiento es esencial por afectar a su obligación principal y grave por ser ya de suficiente entidad. ' No se puede dejar tampoco en el olvido el artículo 1.129 CC y la pérdida del beneficio del plazo. Puesta de manifiesto la situación de insolvencia patrimonial de los demandados, tal situación conlleva dar por vencida la obligación sin necesidad de que transcurran los plazos pactados para su cumplimiento.



SEGUNDO.- La Sentencia de instancia ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado del contrato, al derivarse la facultad resolutoria del impago de una sola cuota, sin atemperar dicho impago a un incumplimiento grave, propio de toda resolución, a la duración del préstamo o sin fijar los supuestos concretos del mismo; añadiendo dicha resolución que esta nulidad de la cláusula ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga, es decir, que no cabe afirmar que la cláusula es nula porque se vincula el vencimiento anticipado a cualquier incumplimiento, y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque para decretar el vencimiento anticipado se han acumulado diversos impagos, puesto que como ha manifestado el TJUE, cuando una cláusula es nula, no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta.

La declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado con la consecuencia de tenerla por no puesta, no ha sido recurrida por la entidad demandante Caixabank SA, siendo por tanto un pronunciamiento firme.

Aun partiendo de la abusividad de la cláusula cabe plantearse, dada la contestación a la demanda y el recurso de apelación interpuesto por los demandados, la posibilidad del éxito de la reclamación con base en el incumplimiento contractual de los prestatarios -a la fecha de la certificación del saldo llevaban 19 cuotas mensuales incumplidas, y 10 más desde la fecha de cierre, es decir dos años y medio de incumplimiento- ya que nos encontramos ante una reclamación de cantidad en sede de procedimiento ordinario.

Sin perjuicio de la siempre difícil cuestión de la posible extensión de la facultad resolutoria implícita a contratos de ejecución diferida, en principio y conforme a la doctrina clásica, el carácter unilateral del préstamo excluye tal aplicabilidad automática del art. 1124. Y si bien es cierto que el Tribunal Supremo habla del carácter unilateral del préstamo en sentencias, como la de 22 de mayo de 2010 , 13 de mayo de 2004 , en las que se insiste en la concepción clásica del préstamo o mutuo como contrato real o unilateral, negando la aplicabilidad del art. 1124 del Código Civil , no es menos cierto que, contrariamente, parece incidir en el nuevo planteamiento de la cuestión, cuando soslaya lo que califica de espinosa cuestión sobre la unilateralidad o bilateralidad del préstamo es la conocida sentencia de 9 de mayo de 2013 .

En el presente caso este tribunal considera que el contrato de préstamo es un contrato bilateral, por lo que resulta de aplicación el art. 1124 del Código Civil . Y, aunque nos decantáramos, que no lo hacemos, por la doctrina más clásica de la imposibilidad de aplicación del art. 1124 del Código Civil , siempre sería posible plantearse la pérdida del derecho a plazo, en aplicación de los dispuesto en el art. 1129 del Código Civil .

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Baldomero y DOÑA Eva , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Negreira, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 332/17, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos, la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelada.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.