Sentencia CIVIL Nº 293/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 516/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 516/2019

SENTENCIA NÚM. 293

Iltmos. Sres.:

Presidenta: Dª. María Teresa Serra Abarca

Magistrada: Dª. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. María Encarnación Aganzo Ramón

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de junio de dos mil veinte.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Iltmas. Sras. expresadas al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Andrea, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Vicente Bardisa Juan y dirigida por la Letrada Dª. María Isabel Salazar Ego Aguirre, y como apelada la parte demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador D. Basilio Mayor Segrelles con la dirección de la Letrada Dª. Cristina García Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Benidorm, en los referidos autos, tramitados con el núm. 815/2017, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA representado por el Procurador de los Tribunales D. Basilio Mayor Segrelles contra Dª. Andrea representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Bardisa Juan, debo:

declarar y declaro la resolución del contrato de financiación convenido entre las partes mediante escritura autorizada por el Notario D. Ángel Manuel Puras Ripollés en fecha 30 de mayo de 2.008 bajo el número 1502 de su protocolo, novada por la escritura autorizada por el Notario D. Ángel Manuel Puras Ripollés en fecha 9 de septiembre de 2.009 bajo el número 1.981 de su protocolo.

condenar y condeno a la parte demandada al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal, así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a NOVENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHO EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS (93.208,18 euros), así como a los intereses legales que se devenguen desde la interposición de la demanda y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la parte actora, más los del art. 576 LEC desde la presente resolución.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 516/2019, señalándose para votación y fallo el pasado día 23 de junio de 2020, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez González.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda presentada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y declara resuelto el contrato de préstamo hipotecario concertado entre la demandada y Caixa D'Estalvis de Catalunya, con condena a la cantidad reclamada, por entender que BBVA es sucesora de dicha entidad y que procede la resolución del contrato, por incumplimiento grave de la prestataria, conforme a lo dispuesto en el artículo 1124 del Código Civil, interpone recurso de apelación la demandada, Dña. Andrea, alegando falta de legitimación activa, incongruencia omisiva, abusividad del vencimiento anticipado, no procedencia de la resolución por el artículo 1124 y no aplicación del 1129.

SEGUNDO.-Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla'.

TERCERO.-Reitera la apelante la excepción de falta de legitimación activa, rechazada acertadamente por el juzgador de instancia. Así, junto con la demanda se incorpora el doc. 1 acreditativo de la fusión entre la inicialmente entidad prestamista, con las Cajas de Ahorro de Tarragona y Manresa, la posterior sucesión universal de las mismas por parte de Catalunya Banc S.A. y su posterior fusión por absorción por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

Sobre la titulización del crédito, recoge la sentencia de instancia el mismo criterio mantenido por esta Sección 5ª, en Sentencia de 2 de diciembre de 2019, según la cual debe ser desestimada la falta de legitimación activa de la demandante por titulización del crédito, pues así lo impone la normativa vigente. Efectivamente el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario, y los artículos 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, disponen claramente que la legitimación del banco prestamista es una legitimación de naturaleza legal a pesar de haber procedido a su titulización. No puede contradecirse este precepto con la normativa básica de la Ley de Enjuiciamiento civil relativa a la legitimación activa, ya que tenemos una ley especial prevista expresamente en el art. 30 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril que dispone expresamente que:

1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.

Así mismo, sostener la postura contraría impediría el acceso a los tribunales de este tipo de créditos, dado que, por imperativo legal, los fondos de titulización son entes que carecen de personalidad jurídica e incluso de capacidad para ser parte, razón por la que el legislador otorga la legitimación a la entidad cedente. Véase que las gestoras de los fondos de titulización tan solo poseen legitimación subsidiaria extraordinaria por inacción de la Entidad financiera.

Esta cuestión ha sido resuelta por la presente Audiencia, en el sentido antedicho, en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 (sección novena) que en contestación a los argumentos esgrimidos en la impugnación de este recurso, aclara que la respuesta favorable a la legitimación activa de la entidad prestamista y emisora encuentra apoyo directo en el citado art. 30.1 del R.D. 716/2009 , que dispone que la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora. Este argumento legal puede completarse, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, con que el art. 29 del mismo Real Decreto permite el acceso al Registro de la Propiedad de las participaciones hipotecarias cuando se trata de inversores no profesionales, al decir que 'Cuando la suscripción y tenencia de las participaciones no esté limitada a inversores profesionales, tal y como se definen en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores, pudiendo ser suscritas o adquiridas por el público no especializado, se emitirán en escritura pública, de la que se tomará nota en el Registro de la Propiedad, al margen de la inscripción de la hipoteca correspondiente'. Si, como es habitual, se trata de profesionales, la aplicación de la normativa general conduce a la conclusión de que la suscripción de la participación- titulización de créditos hipotecarios no es posible con arreglo a la disciplina legal expuesta. La razón de ello es que la norma define a los Fondos de Titulización Hipotecaria como patrimonios separados carentes de personalidad jurídica ( art 5 de la Ley 19/1992 , art. 1.1 del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo ; normas derogadas por la Ley 5/2015, que no altera esta definición). Y no es posible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del crédito con garantía hipotecaria a que da lugar la titulización, puesto que el art. 9 de la Ley Hipotecaria exigía en su apartado 4 (hasta la modificación legal a que haremos referencia) que en la inscripción en el Registro se haga constar 'la persona natural o jurídica a cuyo favor se haga la inscripción' y el art. 11 de su Reglamento dice que no son inscribibles 'los bienes inmuebles y derechos reales a favor de entidades sin personalidad jurídica'. Con arreglo a ello, no puede instar el procedimiento de ejecución hipotecaria el Fondo titular del crédito en virtud de la cesión si no puede practicarse a su favor la inscripción de la cesión del crédito hipotecario, tal como exige el art. 149 LH y como por otra parte es necesario con arreglo a lo que dispone el art. 130 LH ('El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo'). A lo dicho se añade que, pese a ser el Fondo el titular de la 'relación jurídica u objeto litigioso', tal como exige el art. 10 LEC , este mismo precepto contempla la llamada legitimación extraordinaria a favor de quien no ostente dicha titularidad ( art. 10 LEC ), y en relación con esto, la previsión ya mencionada del art. 30 del R.D. 716/2009 a favor del ejercicio de la acción ejecutiva por la entidad emisora.

Se antepone por tanto el carácter especial de la norma y la finalidad de la misma, frente a las cuestiones de rango descritas en el recurso, siendo así la postura mayoritaria de nuestras audiencias provinciales ( SAP Valencia 29 de mayo de 2017, AAP de Madrid de 28 de enero de 2015, AAP Cádiz de 23 de marzo de 2015, AAP Barcelona 25 de noviembre de 2.016, AAP. Girona de 23 de febrero de 2017 o Zaragoza de 30 de junio de 2017) con alguna resolución minoritaria (AP Castellón).

No es óbice a ello que se opte por una acción declarativa, en lugar de la acción ejecutiva, a la que se refiere literalmente el precepto transcrito, como ya recogió la SAP Girona de 4 de abril de 2019: '... es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria y también de la acción declarativa en reclamación de las cantidades adeudas y ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios. Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella.'

CUARTO.- Sobre la alegación de incongruencia omisiva, parece oportuno comenzar señalando que establece el artículo 209.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de la partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos...', mientras que el artículo 218.1 establece que las sentencias harán las declaraciones que las partes exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate, lo que indudablemente enlaza con el deber de motivar las resoluciones judiciales, expresamente recogido en el artículo 120.3 de la Constitución Española, y con el propio artículo 24 de la norma fundamental, pues de éste se deriva, según ha entendido el Tribunal Constitucional, la obligación de los órganos judiciales de resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( artículos 359 y 372 núm. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y 218, 208 y 209 de la actual, así como también artículo 11 y 248 núm. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas (incongruencia omisiva) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita.

El principio de congruencia de las sentencias 'significa que no puede otorgarse más de lo pedido por el actor ni conceder u otorgar otra cosa distinta que la reclamada por él o concederle por título distinto a aquél en que la demanda esté fundada ( T.C. sentencia de 12 de junio de 1986)'. Y constituye doctrina jurisprudencial que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1996, que el principio jurídico procesal de la congruencia 'no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia con aquellas', por ello, 'guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada', así como que 'la armonía entre los pedimentos de las partes con la sentencia, no implica necesariamente un acomodo rígido a la literalidad de lo suplicado, sino que ha de hacerse extensiva a aquellos extremos que le complementen y precisen o que contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, bien surjan de los alegatos de las partes, bien sean precisiones o aportaciones en sus probanzas, porque lo perseguido no es otra cosa que el Tribunal se atenga a lo sustancial de lo pedido y no a su literalidad' y 'no se produce incongruencia por el cambio del punto de vista del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto por los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes si bien con la facultad del Juzgador de fijar los alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas' ( SS 28 octubre de 1.970; 6 marzo 1981; 27 octubre 1982; 28 enero, 16 febrero y 30 junio 1983; 19 enero 1984; 9 abril y 13 diciembre 1985; 10 junio 1988; 3 marzo y 10 junio 1992; 24 junio, 19 octubre y 15 diciembre 1993 y 16 junio 1994).

Ahora bien, no puede confundirse 'la obligación de congruencia de la sentencia (que vincula al juzgador a las pretensiones de las partes, más no a sus alegaciones jurídicas o fácticas) con la valoración probatoria, siendo ésta ajena, por lo general, al vicio de incongruencia'. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de marzo de 1998 aclara que 'No cabe, al amparo del vicio de incongruencia, plantear valoraciones probatorias interesadas y particulares, pues únicamente procedería su acogida, como incongruencia interna, si resulta influyente y decisiva en el fallo, cuanto se reputan como demostrados hechos carentes de toda corroboración probatoria ( SS de 28-2-1991, 24-3-1993, 11-11-1994, 28-1- 1995, 3-2-1996 y 30-1-1997).

Finalmente al respecto establece la Sentencia del T.S. 30 octubre de 2009, 'El cuarto motivo del recurso de casación alega infracción de los artículos 1941 (LA LEY 1/1889), 1957 (LA LEY 1/1889), 1959 (LA LEY 1/1889) y 1960 del Código civil (LA LEY 1/1889) y comienza con una referencia a la incongruencia omisiva que no es objeto de casación sino de infracción procesal y no cabe en sentencia desestimatoria ya que ésta rechaza todos los pedimentos del suplico de la demanda (así, sentencia de 1 de octubre de 2001, 19 de junio de 2003, 27 de junio de 2005, 2 de junio de 2009)'.

Pues bien, independientemente de que la sentencia resuelve adecuadamente y en sentido desestimatorio cada una de las cuestiones planteadas en la contestación a la demanda, no pueda estimarse la incongruencia omisiva en esta alzada por la sencilla razón de que la recurrente no acudió al complemento de sentencia que le permite el artículo 215 de la LEC. Este precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).

QUINTO.-Como acertadamente recoge el juzgador de instancia, la demanda no se ejercita en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en el contrato, sino que se reclama, con carácter principal, la resolución del contrato por aplicación de los artículos 1129 y 1124 del Código Civil y, subsidiariamente, se reclaman las cuotas vencidas y no satisfechas. No resulta hecho controvertido el impago de las cantidades que se describen en el escrito de demanda.

Por ello, es indiferente la validez o no de la cláusula de vencimiento anticipado, sino que se debe de analizar si concurren los supuestos de aplicación de las acciones ejercitadas en el presente procedimiento ordinario

SEXTO.- En cuanto a la resolución por incumplimiento, en relación con el artículo 1.129 y 1.124 del Código Civil, hay que partir de que esta acción tiene su base en el impago de más de veintinueve cuotas, devengadas como consecuencia de las disposiciones realizadas al amparo del crédito concedido y que asciende a 3.535,97 euros de capital y 2.208,97 de intereses, es decir, un total de 5.784,10 euros. Sobre dichos artículos, recoge nuestra Sentencia de 2 de diciembre de 2019:

a) Doctrina vigente del cauce del art. 1.129 CC para exigir la totalidad de lo debido en supuestos de incumplimiento grave de pago en préstamos con garantía hipotecaria:

Se trata de una acción cuya base recoge el propio Código Civil al decir que ' Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1.º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda. 2.º Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido. 3.º Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras'.

Si bien inicialmente se impidió la exigibilidad de la total obligación sobre este precepto, la cuestión ya fue resuelta por nuestro Tribunal Supremo, como describe claramente la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 17 de febrero de 2014 donde concluye que:

'1) Aunque en principio la jurisprudencia del Tribunal Supremo no permitía la aplicación del artículo 1129 cuando la deuda estaba garantizada, dicha jurisprudencia debe matizarse por las siguientes razones:

- a) No haber recaído en caso de incumplimiento de préstamos hipotecarios incumplidos por el prestatario.

- b) El Tribunal Supremo, una vez declara la nulidad de cláusulas abusivas del préstamo hipotecario, admite la reclamación de la deuda a través del juicio declarativo ( SSTS 23 de diciembre de 2015 ) y no excluye la posibilidad de pérdida del beneficio del plazo a que se refiere la norma invocada por la demandante.

2) La aplicación del artículo 1129 del CC sólo se excluye cuando la garantía se contrae con posterioridad a la aparición de la situación de insolvencia.

3) Se valora, además, el reconocimiento de la situación de insolvencia por el deudor, la acreditación prolongada de los impagos, la falta de presentación de nuevas garantías o de su ofrecimiento, y la ausencia de prueba de la tenencia de patrimonio para responder de la deuda'.

Este concepto de insolvenciacontenido en el cuerpo del art. 1.129 CC, debe completarse con la interpretación que del mismo ya había venido estableciendo el propio TS, diciendo que ( STS 7 diciembre 2012) por insolvencia, según autorizada doctrina, debe entenderse, en el sentido delart. 1129 CC, una situación objetiva del patrimonio del deudor, aunque no se haya producido una declaración judicial de concurso, no hace falta que se trate de una insolvencia declarada ( SSTS, Sala 1ª, 13 de julio de 1994 , y 24 de julio de 1998 ). Tiene aquí el concepto sustantividad propia, y ha de considerarse como una incapacidad del deudor para hacer frente a las deudas existentes, que justifica, como medio de tutela del crédito, el vencimiento anticipado de la obligación a fin de facilitar la posible satisfacción del acreedor. En puridad, más que una pérdida del beneficio del plazo se trata de una facultad del acreedor de dar por vencida la deuda, como medida que permita acelerar la pretensión del acreedor que no ha de esperar ya hasta el vencimiento de la deuda. Si bien la prueba de la insolvencia debe regirse por las reglas generales sobre la carga de la prueba establecidas en elart. 217 LEC, a falta de otros elementos en los que los propios demandados tendrían cargas probatorias atendiendo a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria, un hecho tan relevante como incontrovertido como es el impago continuado de cantidadesno excesivamente elevadas durante más de cuatro años, solo tienen la explicación, dentro de los márgenes de una razonable valoración, conforme a las reglas del criterio humano ( art. 386 LEC ), de una situación de insuficiencia patrimonial que impide hacer frente a los pagos debidos, encajando en el concepto de insolvencia tratado y que determina el vencimiento de la obligación sin necesidad de esperar al transcurso de los plazos. A ello debe añadirse el dato, también relevante en las circunstancias en que nos encontramos, de la solicitud y concesión a los demandados del beneficio de asistencia jurídica gratuita, lo que apoya aún más su escasez de recursos económicos. Examen que puede y debe hacerse en el marco de un proceso declarativo. La consecuencia es que, a pesar de que la cláusula de vencimiento anticipado es nula, el efecto del vencimiento anticipado se produce igualmente ante la aplicación de lo dispuesto en elart. 1129 CC'.

b) Aplicabilidad de la acción de resolución del art. 1.124 CC para préstamos con garantía hipotecaria e intereses en casos de incumplimiento grave del deudor.

Posteriormente, ratifica el TS en Sentencia de pleno de 11 de julio de 2018, la aplicabilidad de estas acciones -1.124 y 1.129 CC- para que el deudor pierda el plazo, por imperativo de nuestro Derecho material, al margen de la inexistencia de cláusula de vencimiento anticipado. Así, dice que:

'El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante). En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada. Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible. La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

Todo ello aclara las dudas iniciales en la aplicación del artículo 1129 CC para los incumplimientos graves de préstamos garantizados con hipoteca, así como los de la subsiguiente acción relativa al incumplimiento por la vía del art. 1.124 CC, superando la antigua doctrina que calificó los préstamos como contratos unilaterales, atendiendo a la pluralidad de contratos que en el contexto del préstamo se emiten en nuestros días. El tribunal Supremo, aclara esta posibilidad, volviendo imperativa su aplicación, y limitando la actuación de los tribunales de instancia a la valoración del incumplimiento como esencial y grave, es decir, a efectuar el juicio concreto que permita calificar la actitud del deudor, como merecedora del efecto previsto en nuestro Código Civil.

c) Valoración del incumplimiento del deudor:

Declarada la validez de la acción ejercitada para obtener la exigibilidad de la totalidad de lo debido, debemos valorar si, en el caso concreto en que nos encontramos, el incumplimiento del deudor puede encauzarse en el concepto de gravedad que exigen los art. 1.129 y 1.124 CC, y por tanto dar lugar al efecto pretendido en la demanda.

En el ámbito hipotecario, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, ya mencionada, nos otorga un instrumento comparativo de naturaleza legal, que puede servirnos a modo de criterio analógico o comparativo, para determinar si el incumplimiento es grave y esencial y, por tanto, descriptivo de la insolvencia del deudor. Se trata del art. 24 de la ley 5/2019 de contratos de crédito inmobiliario que dispone que se producirá el vencimiento anticipado del contrato ex legem, si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

I. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la PRIMERA MITAD de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazosmensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

II. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la SEGUNDA MITAD de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazosmensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En el presente supuesto, la contestación no fija como controvertido el hecho del impago, que como ya se ha expuesto alcanza a 5.784,10 euros, por disposiciones de crédito realizadas, en 29 cuotas pasadas al pago e impagadas, a fecha 22 de junio de 2017, durante un periodo de tiempo de dos años y cuatro meses, así como las devengadas hasta la fecha de la demanda, 4 de septiembre de 2017, lo que sin duda para esta Sala alcanza los criterios de gravedad que se han venido exponiendo en este fundamento y exige la desestimación del recurso de apelación interpuesto

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas y la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme establece, para los casos de desestimación de la apelación, el apartado noveno de la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña. Andrea, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, recaída en el juicio ordinario número 815/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Benidorm, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación, plazo que queda duplicado, ampliándose hasta 40 días, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 2 del Real Decreto Ley 16/20, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.