Sentencia CIVIL Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 346/2022 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702242120218195989

Recurso de apelación 346/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 402/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012034622

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012034622

Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: CRISTINA HAZAS GONZALEZ

Parte recurrida: Sabino

Procurador/a: Maria De La Fe Alberdi Vera

Abogado/a: XAVIER CARBONELL OFFENBERG

SENTENCIA Nº 293/2022

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

D. JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 29 de junio de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 5 de mayo de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 402/2021 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A., contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2022, en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, en nombre y representación de D. Sabino.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO totalmente la demanda interpuesta por don Sabino frente a BANCO SANTANDER SA y en consecuencia:

DECLARO la nulidad de la adquisición de 9.855 acciones de BANCO POPULAR SA -ahora BANCO SANTANDER SA- en fecha 5 de diciembre de 2012 por don Sabino y en consecuencia CONDENO a BANCO SANTANDER SA a devolver a don Sabino el importe invertido de 3.951,86 euros, con los intereses legales desde la fecha de la suscripción, con restitución a la demandada de las acciones recibidas.

DECLARO la nulidad de la adquisión de 4.784 acciones de BANCO POPULAR SA -ahora BANCO SANTANDER SA- en fecha 20 de junio de 2016 por don Sabino y en consecuencia CONDENO a BANCO SANTANDER SA a devolver a don Sabino el importe invertido de 5.980 euros, con los intereses legales desde la fecha de la suscripción, con restitución a la demandada de las acciones recibidas.

DECLARO que en relación a la compraventa de derechos de suscripción preferente (2.417 títulos) a la entidad BANCO POPULAR en fecha 3 de junio de 2016 -ahora BANCO SANTANDER- ha incumplido sus obligaciones previstas en la Ley del Mercado de Valores y su responsabilidad de indemnizar al demandante don Sabino. En consecuencia, CONDENO a BANCO SANTANDER a abonar la cantidad de 1.027,23 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de dicha adquisición.

DECLARO que en relación a la compraventa de acciones (1.360 títulos) a la entidad BANCO POPULAR en fecha 11 de abril de 2017 -ahora BANCO SANTANDER- ha incumplido sus obligaciones previstas en la Ley del Mercado de Valores y su responsabilidad de indemnizar al demandante don Sabino. En consecuencia, CONDENO a BANCO SANTANDER a abonar la cantidad de 988,72 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de dicha adquisición.

CONDENO a BANCO SANTANDER al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/06/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicitaba en la demanda la declaración de nulidad (anulabilidad) de las compras de acciones en las ampliaciones de capital suscritas en los años 2012 y 2016 por error vicio del consentimiento y subsidiariamente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por infracción grave del deber de información en relación a las compras de derechos de suscripción preferente y acciones acaecidos el 3 de junio de 2016 y el 11 de abril de 2017, reclamando la restitución de las cantidades satisfechas con los intereses legales.

Fundaba tal pretensión en que habrían realizado tales negocios onerosos por un error vicio en su consentimiento sobre el estado real de solvencia del banco emisor de dichos títulos valores, que de haber conocido no habrían adquirido.

Subsidiariamente, acción de responsabilidad y/o resarcimiento de daños y perjuicios, por informaciones falsas u omisión de datos relevantes en el Folleto Informativo de la ampliación de capital (artículos 28 y concordantes LMV2 y 38 y concordantes TRLMV3).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de responsabilidad y/o resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento, por parte del emisor de las acciones, de las obligaciones de información periódica (artículos 35.ter y concordantes LMV y 124 y concordantes TRLMV).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones/deberes legales, contractuales y precontractuales ( artículos 1089, 1101, 1258 y concordantes del CC, 35.3, 79, 79.bis, 82 y concordantes de la LMV y 120, 208, 209, 210, 228 y concordantes del TRLMV).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de responsabilidad extracontractual (1902 CC).

Respecto de la contratación de Derechos de Suscripción Preferente:

- Acción de responsabilidad y/o resarcimiento de daños y perjuicios, por informaciones falsas u omisión de datos relevantes en el Folleto Informativo de la ampliación de capital (artículos 28 y concordantes LMV y 38 y concordantes TRLMV).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de responsabilidad y/o resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento, por parte del emisor de las acciones, de las obligaciones de información periódica (artículos 35.ter y concordantes LMV y 124 y concordantes TRLMV).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones/deberes legales, contractuales y precontractuales ( artículos 1089, 1101, 1258 y concordantes del CC, 35.3, 79, 79.bis, 82 y concordantes de la LMV y 120, 208, 209, 210, 228 y concordantes del TRLMV).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de responsabilidad extracontractual (1902 CC).

Respecto de la contratación deacciones en el mercado secundario:

- Acción de responsabilidad y/o resarcimiento de daños y perjuicios, por informaciones falsas u omisión de datos relevantes en el Folleto Informativo de la ampliación de capital (artículos 28 y concordantes LMV y 38 y concordantes TRLMV).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de responsabilidad y/o resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento, por parte del emisor de las acciones, de las obligaciones de información periódica (artículos 35.ter y concordantes LMV y 124 y concordantes TRLMV).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones/deberes legales, contractuales y precontractuales ( artículos 1089, 1101, 1258 y concordantes del CC, 35.3, 79, 79.bis, 82 y concordantes de la LMV y 120, 208, 209, 210, 228 y concordantes del TRLMV).

- Subsidiariamente a las anteriores, acción de responsabilidad extracontractual (1902 CC).

El efecto económico que pedían, de estimarse cualquiera de dichas acciones, era el pago de una indemnización por un importe de 9.931,86 € respecto de las acciones adquiridas en el mercado primario (ampliación de capital); 1.027,23 € respecto de la compra de Derechos de suscripción precedente; y 988,72 € por responsabilidad extracontractual, respectivamente, más sus intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia ha estimado totalmente la demanda, llegando a la conclusión de que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban la verdad de su situación económica, lo cual implica una falta de información con incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, inherentes a la naturaleza del contrato, anudando la consecuencia de la condena a la indemnización de los daños y perjuicios reclamada por la parte actora, en aplicación de la normativa sectorial que se cita, como también de la responsabilidad contractual regulada en el Código Civil, cifrando el importe de la condena en un total de 11.947,81 €.

Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia el Banco demandado peticionando la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y el dictado de sentencia que desestime en su integridad la demanda por las razones que se analizarán a continuación.

TERCERO.- El Banco demandado articula su recurso en base a diversos motivos.

Primero, solicita la suspensión de este procedimiento por prejudicialidad civil derivada de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por el auto de 28 de julio de 2.020 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña.

Alega que lo que se resuelva por el TJUE, puede tener trascendencia en la decisión de este proceso.

Segundo, se habría producido una infracción de lo dispuesto en la ley 11/2.015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, ya que no es posible que una vez acordada la resolución del banco por el FROB, se estime una demanda de nulidad por error vicio en el consentimiento en la compra de las acciones o de indemnización de perjuicios por falta de información suficiente.

Tercero, la juzgadora de primera instancia no ha valorado correctamente la prueba practicada, lo que le ha llevado a entender que el demandante adquirió las indicadas acciones de Banco Popular por un error vicio en el consentimiento prestado.

En síntesis, el banco apelante alega que el folleto que precedió a la ampliación de capital de 2.016 reflejaba la imagen fiel de la empresa.

La jueza de instancia no habría tenido en cuenta el informe pericial que presentó el banco demandado.

Según dicha sociedad financiera, aunque las pérdidas de 2.016 fuesen superiores a las previstas, ello no implica que se ocultase o maquillase la situación económica del banco.

Sostiene que la causa de la crisis y posterior resolución de la entidad, obedeció a una falta de liquidez mayúscula y súbita. Que la reformulación de las cuentas societarias se debió a un imperativo legal.

Añade que dichas cuentas estaban auditadas y que informó periódicamente de su situación.

Cuarto, no se puede declarar la nulidad de una suscripción de acciones en una ampliación de capital, lo que infringe el artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital.

Quinto, no concurren los requisitos necesarios para entender que ha existido un error vicio en el consentimiento del demandante.

CUARTO.- Resolución del Banco Popular.

El día 6 de junio de 2017, se comunicó al Banco Central Europeo que el Banco Popular había agotado su liquidez para hacer frente a sus obligaciones de pago con depositantes y acreedores.

La JUR concluyó que se cumplían las condiciones previstas para declarar la resolución de la entidad y aprobó el dispositivo de resolución.

Dicha entidad comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017, lo siguiente:

'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'.

La JUR decidió el mismo día:

'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma'.

QUINTO.-Tal decisión acordó tener por amortizadas todas las acciones.

Las acciones en las que convirtieron los instrumentos de capital de nivel 2 se vendieron a Banco Santander.

Aquella decisión se basó, por lo tanto, en Ley 11/ 2015, que traspuso la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

SEXTO.-Indica dicha Ley en su exposición de motivos que:

'como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas'.

Por consiguiente, queda claro que la resolución de una entidad conlleva la pérdida por parte de los accionistas de las inversiones realizadas, total o parcialmente y, en segundo lugar, los acreedores también pierden sus créditos, en los términos que se decidan, decisión que le corresponde a las autoridades administrativas.

SÉPTIMO.-En ejecución de la resolución del Banco Popular Español acordada por la JUR, el FROB ejecutó la medida en los términos establecidos en la resolución de 7 de junio del 2017, en la que se indica que el Banco Central Europeo con fecha 6 de junio del 2017 ha comunicado a la JUR la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento por considerar que la entidad no puede hacer frente a sus deudas o demás pasivos a su vencimiento.

A la vista de todas las referidas decisiones el FROB adoptó las medidas correspondientes, entre ellas la reducción del capital social a cero y la amortización de todas las acciones.

OCTAVO.- Planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE

Muchos accionistas que adquirieron acciones del Banco Popular en las ampliaciones de capital acometidas por dicha entidad financiera, incluso otros que adquirieron dichos títulos en el mercado secundario, han planteado ante los tribunales pretensiones tendentes a su resarcimiento por la pérdida total de su inversión.

Lo han hecho al amparo de su nulidad por existir un error vicio en el consentimiento que prestaron, o reclamando una indemnización del perjuicio sufrido sobre la base común de una defectuosa información.

Los tribunales españoles, de una manera muy mayoritaria, han atendido hasta ahora sus reclamaciones.

No obstante, por las dudas que generaba el tema litigioso, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña, por medio del auto de 28 de julio de 2.020, decidió plantear ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales:

'Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34[, apartado 1, letra a )], 53[, apartados 1 y 3 ], y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c),] de la Directiva [2014/59 ], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior? En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34[, apartado 1, letra a )], 53[, apartado] 3 , y 60[, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c),] de la Directiva [2014/59 ], ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?'.

NOVENO. - Sentencia de 5 de mayo de 2.022 del TJUE.

Esta sentencia resuelve la indicada cuestión prejudicial y argumenta:

'32. Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior...

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54)...

41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ..

44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos...

48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinario'.

DECIMO.- Sobre la base de los argumentos que acabamos de resumir, la indicada sentencia concluye:

'Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato'.

DECIMOPRIMERO.- Primacía del Derecho comunitario y de la jurisprudencia de los Tribunales de la UE.

El TJUE, por ejemplo, en la sentencia de 9 de septiembre de 2.021, ha recordado la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros.:

'45. Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a las exigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá la obligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicada si fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previa eliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58 y jurisprudencia citada).

46. A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartado 30).

47. En estas circunstancias, el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35 y jurisprudencia citada)'.

A su vez, el artículo 4 bis.1 de la LOPJ dispone:

'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

DECIMOSEGUNDO.-De la normativa y jurisprudencia expuestas, resulta claramente la obligación de este tribunal de aplicar la legislación europea de la manera como ha sido interpretada por el TJUE.

Lo anterior comporta la modificación del criterio que venía sustentando este tribunal, así como otros muchas Audiencias, adaptándolo al criterio del indicado Tribunal europeo.

En este mismo sentido se han pronunciado las sentencias de la Sección primera de esta Audiencia de 19 y 23 (dos de la misma fecha) de mayo de 2.022.

DECIMOTERCERO.-Aplicación al caso concreto.

Los demandantes han ejercitado, además de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y de indemnización de perjuicios por no reflejar los respectivos folletos de las ofertas públicas de acciones de 2.012 y de 2.016 la real situación económica del Banco Popular, la de indemnización de perjuicios derivados de la falta de información durante la vigencia del contrato, por incumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y precontractuales de la entidad financiera en materia de información y por responsabilidad extracontractual al incumplir las obligaciones previstas en la LMV.

La sentencia que acabamos de extractar se refiere exclusivamente a las dos primeras, puesto que la cuestión prejudicial a que responde se refería a ellas de modo exclusivo.

Lo anterior no implica que deba llegarse a un resultado distinto al que determina dicha resolución sobre la base del resto de las acciones.

Todas ellas pretenden una misma consecuencia: la indemnización de perjuicios, igual que la que se basa en la incorrecta e insuficiente información procurada por los folletos de las diversas ofertas públicas o en la responsabilidad extracontractual.

Si se les diera un tratamiento diferente que a las dos primeras acciones, con unas consecuencias jurídicas diversas que las que establece la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2.022, llegaríamos a un resultado contrario al que pretende dicho Tribunal sobre la base de la interpretación y aplicación de la Directiva 2014/59.

En definitiva, fácil sería eludir el objetivo de dicha norma y su interpretación jurisprudencial, planteando otras acciones semejantes con exactamente los mismos resultados que la normativa comunitaria y la jurisprudencia tratan de evitar, tal como mantiene este mismo tribunal, Sección 2ª de la AP de Girona en su sentencia de 19 de junio de 2022, resolviendo un caso exactamente igual que el que aquí se examina, la cual ha sido adoptada como referente para la resolución de estos asuntos que han proliferado en los tribunales con resultados dispares, a los que ha venido a dotar de uniformidad la Sentencia del TJUE que sirve de base a la presente resolución y a todas las que se vienen dictando a partir de la STJUE de 5 de mayo de 2022.

DECIMOCUARTO.-Por todo lo expuesto, es procedente estimar íntegramente el recurso del Banco de Santander y, en consecuencia, absolverlo de las pretensiones deducidas por los demandantes en su demanda.

DECIMOQUINTO.- La desestimación íntegra de la demanda, no debe comportar la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

No debe obviarse que hasta ahora los tribunales españoles, entre ellos los Juzgados y las dos Secciones Civiles de esta Audiencia, venían dando la razón a los adquirentes de acciones del Banco Popular.

Este criterio debe ser modificado con arreglo a la jurisprudencia comunitaria expuesta.

Por consiguiente, estamos ante una situación de incertidumbre jurídica que conlleva la no imposición de las costas de la primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el segundo párrafo del número primero del artículo 394 de la LEC.

Y en cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso de Banco Santander S.A., conlleva la no especial imposición de las costas, de acuerdo con el art 398.2 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D PERE FERRER FERRER en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., (anteriormente Banco Popular Español S.A.), contra la sentencia de 14 de marzo de 2022, del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de La Bisbal d'Empordà, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 402/2021, de los que el presente rollo dimana, revocamos dicha resolución.

Y en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por la representación de D Sabino contra BANCO SANTANDER S.A., y lo absolvemos de todos los pedimentos deducidos contra dicho Banco en el escrito iniciador del presente procedimiento.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas en ambas instancias.

Devuélvase a la parte demandada apelante el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.