Sentencia Civil Nº 294/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 799/2007 de 24 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMOQUINTA

ROLLO Nº 799/2007 - 3ª

JUICIO ORDINARIO 199/2005

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

S E N T E N C I A num. 294/2008

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario num. 199/05 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona a instancia de la mercantil AZ INTERACTIVE S.L, representada por la Procuradora Dña. Laura Espada Losada y defendida por el Letrado D. Javier Cramades, contra GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A y D. Rogelio , representados por el Procurador D. Fco. Javier Manjarín Albert y defendidos por el Letrado D. Juan Guerra Fernández, y contra D. Alberto , representado por el Procurador D. Jaime Moya i Matas y defendido por la Letrada Dña. Amaia Beltrán Querol.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:

"Desestimar la reconvención formulada por el Procurador D. francisco Javier Manjarín en representación de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A,y estimar la demanda formulada por la Procuradora Dña. Laura Espada en representación de AZ INTERACTIVE S.L, y en consecuencia, condenar a GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A, Alberto y Rogelio a pagar al actor solidariamente la suma de 640.784'86 euros más los intereses legales desde la fecha de vencimiento de la obligación, así como al pago de las costas procesales de la demanda y de la reconvención".

SEGUNDO.- Contra la sentencia mencionada se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A, D. Rogelio y D. Alberto , mediante escritos de los que se dio traslado a la otra parte, que se opuso al recurso, tras lo cual, admitido que fue, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales. La votación y fallo del recurso se señaló para el día 9 de julio de 2008.

TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión de la parte demandante, AZ INTERACTIVE S.L, en el proceso de que trae causa el recurso se centraba en, por una parte, la responsabilidad contractual de la empresa demandada, GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A, como consecuencia del incumplimiento de la prestación que le incumbía en la relación negocial que entabló con aquélla en enero de 2004; y por otra parte, en la responsabilidad solidaria por esta deuda social de los administradores de la sociedad, D. Rogelio y D. Alberto , lo que la demanda sustentaba en la producción a la actora de un daño real y efectivo como consecuencia de su actuación en la administración social y su decisión de no pagarle, de conformidad con los artículos 127, 133 y 135 de la LSA. La sentencia de primera instancia consideró probada la existencia de la deuda, e igualmente entendió que la decisión de los administradores de la compañía de no abonar a la actora lo que se debía es un acto negligente causante de un perjuicio a la misma, por lo que, en efecto, determinó su responsabilidad solidaria. Por el contrario, la sentencia desestimó la reconvención formulada por GLOBALCOM contra AZ en reclamación de ciertas sumas adeudadas por la demandante en concepto de impagados, de indemnización por los daños y perjuicios causados por la actora a raíz de las denuncias y reclamaciones que originó su servicio, así como en ejercicio de acciones de competencia desleal.

Recurren los tres demandados. GLOBALCOM entiende que la suma objeto de la condena y que se reclamaba por AZ es excesiva, pues a los 640.784'86 euros hay que restar 43.341'33 euros que AZ aceptó expresamente en la audiencia previa como impagados; argumenta que la sociedad podía y debía retener las sumas ahora concedidas antes los incumplimientos de AZ y las denuncias originadas por su servicio; desiste de sus reclamaciones reconvencionales, salvo en lo que hace a 29.026'94 euros, impagados por AZ, y otros 15.134'75 euros por la defensa legal que tuvo que sufragar para defenderse de las denuncias y reclamaciones derivadas del servicio de la parte demandante. Además, entiende que las sumas adeudadas no generan intereses, y que en ningún caso debe existir condena en costas.

Por su parte, los dos administradores demandados niegan que concurran los requisitos para la aplicación del artículo 135 de la LSA , a lo que el Sr. Rogelio añade la improcedencia de la condena en costas, al existir en todo caso serias dudas de hecho.

SEGUNDO.- Los hechos.

No existe discrepancia sustancial en los hechos expuestos por el Sr. Magistrado en su sentencia, que la Sala asume y sintetiza:

AZ INTERACTIVE presta servicios de telecomunicaciones mediante líneas de tarificación adicional, es decir, líneas que, con códigos especiales, conllevan una retribución específica, adicional a la normal del servicio telefónico, a cambio de la prestación de servicios específicos como información, horóscopo, servicios para adultos, etc.

El 5 de junio de 2003, AZ contrata con GLOBALCOM la prestación de ese servicio telefónico soporte, al efecto de prestar servicios con líneas 906, que luego subarrienda a sociedades como RUBOSKIZO S.L, principal cliente de AZ. Poco después, el 1 de enero de 2004, se contrata igualmente con GLOBALCOM el soporte para líneas 907 y 80Y.

El cliente final paga al operador de acceso al servicio telefónico (ya sea por voz, ya sea de acceso a internet), en este caso TELEFÓNICA, que previa deducción de su parte, abona los importes devengados por ese servicio a GLOBALCOM, la cual, dentro de los 40 días siguientes a la finalización de cada mes natural, liquida lo que corresponde a AZ (Cl. 6.5 del contrato). Para el caso de impago del cliente, se prevé un fondo de garantía del 4% que la demandada puede retener sobre todas las sumas a abonar a AZ (Cl. 6.7), así como que en el plazo de seis meses desde la firma del contrato se produciría una regularización de la morosidad efectiva, según lo comunicado por TELEFÓNICA a GLOBALCOM, para proceder a la correspondiente liquidación (Cl. 6.9). Pagada AZ, esta compañía se quedaba con un 7%, pagando el resto a sus propios clientes.

El tráfico generado por AZ con su línea 907 entre enero y abril de 2004, que GLOBALCOM tenía que liquidar a la actora, fue de 640.784'86 euros. Pera esta suma no fue entregada en su momento. El contrato de enero de 2004 es resuelto con fecha 29 de mayo de 2004.

TERCERO.- La existencia y la cuantía de la deuda.

Aunque el primer motivo del recurso de GLOBALCOM versa sobra la acción de responsabilidad contractual ejercitada por AZ, desglosando en tres apartados su tesis de que estaba autorizada para retener las cantidades que debía liquidar con aquélla, siendo en todo caso inferior la suma adeudada, es importante tener presente que esa alegación en modo alguno se encamina a obtener una sentencia absolutoria. A diferencia de lo que ocurrió con la contestación a la demanda, en la que GLOBALCOM, tras una argumentación ciertamente exhaustiva, acababa por pedir la desestimación íntegra de la demanda, al formular su recurso de apelación renuncia ya a esta pretensión, pues tan sólo interesa que la demanda sea estimada parcialmente, reduciendo la suma concedida en la sentencia.

Los argumentos vertidos en la contestación, y reiterados en el recurso, sobre la posibilidad contractual que tenía GLOBALCOM de no pagar a AZ y retener el importe abonado por TELEFÓNICA más allá del 29 de noviembre de 2004 (la demanda es de 8 de abril de 2005), por tanto, han quedado desactivados. Abordaremos, desde luego, esa cuestión, cuando examinemos la conducta de los administradores demandados, pero carece de sentido hacerlo aquí, cuando la propia apelante asume por fin que las sumas en su poder debían ser pagadas a AZ por el servicio prestado con la línea 907 contratada entre enero y abril de 2004, interesando su propia condena por importe de más de 597.000 euros.

La cuestión litigiosa en esta alzada, en lo que hace a la deuda de GLOBALCOM, es por tanto su cuantía, que entiende debe reducirse en 43.341'33 euros. Efectivamente, si se examina la audiencia previa, se aprecia cómo la demandante asumió como cierta una partida de 33.583'77 euros por impagados de la línea 906 del primer contrato, el de junio de 2003; pero también asumió como razonable y adecuada otra partida, 43.341'33 euros por impagados de la línea 907 a partir de enero de 2004, cantidad ésta que lógicamente, al no haber sido pagado por TELEFÓNICA, como dijo el Sr. Magistrado en dicho acto, no podía reclamar AZ. Esta suma, además, no se encuentra afectada por el razonamiento que efectúa el Juzgador a quo para rechazar otros impagados igualmente discutidos en la audiencia previa, como fue la partida correspondiente a la línea 906 del primer contrato, en función de la cláusulas del contrato de 2003, u otras partidas objeto de reconvención, a las que luego nos referiremos, que no se han considerado acreditadas. Por el contrario, rectamente interpretada la intervención de la deudora en la audiencia previa, asumiendo que la deuda existe y que la cuantía es adecuada, debemos entender que los impagados posteriores a enero de 2004 y con la línea 907 sí que se han asumido por la actora, por lo que en justicia deberán ser objeto de deducción de la cantidad total concedida, estimándose el recurso en este punto.

CUARTO.- Sobre la responsabilidad de los administradores.

Como vimos, la sentencia recurrida ha considerado que los demandados actuaron con negligencia cuando decidieron retener el importe abonado por TELEFÓNICA, causando un perjuicio a la actora, que se vio impedida de cobrar lo que le correspondía. Discrepamos de este criterio.

La acción ejercitada es la prevista en el artículo 135 de la LSA . El recurso del Sr. Rogelio desliza algunas imprecisiones en su texto, aludiendo al ejercicio de una acción del artículo 262 de la misma LSA , que obviamente brilla por su ausencia, o a la acción social de responsabilidad por daños a la sociedad, que igualmente nunca fue planteada, y que, por demás, no se incardina en el artículo 133 , sino en el artículo 134 . La demanda formula su reclamación contra los administradores por entender que actuaron con negligencia en el ejercicio de sus funciones, causando un perjuicio directo a la sociedad acreedora.

En este sentido, debe recordarse que tanto los mismos socios como terceros pueden ejercitar la acción individual de responsabilidad contra el administrador de la sociedad por actos que lesionen directamente sus intereses, pues éste responde en todo caso frente a los accionistas (o partícipes), frente a los acreedores sociales y frente a la sociedad misma del daño que cause por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos, o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, según disponen los artículos 133 y 135 del TRLSA. No existiendo afección al patrimonio de la sociedad, que no precisa aquí ser reintegrado, sino una pretensión de reintegración del patrimonio de la demandante, perjudicada directamente por la actuación del administrador, es preciso en todo caso que exista un daño directo al actor, que dicho daño se derive causalmente de una actuación del administrador realizada en el ejercicio de su cargo, y que esta actuación pueda calificarse de antijurídica por infracción de los deberes propios del mismo, ya sean los emanados de normas legales, ya sean los deberes generales o específicos ligados a su posición. Como señala la doctrina y la jurisprudencia, de esta forma el artículo 135 del TRLSA integra y complementa el régimen general de responsabilidad por culpa o negligencia del artículo 1902 del Código Civil, pero cuenta en definitiva con un sistema propio y específico (SSTS 20 de julio de 2001 , que acabó por calificar de estéril la discusión sobre si se trata de una responsabilidad extracontractual o contractual, o de 7 de mayo de 2004), destinado a romper en estos casos el esquema formal de la responsabilidad orgánica de la entidad, como persona jurídica autónoma, y de esta forma reforzar la protección de socios y terceros en esos casos con una vía de tutela directa.

La necesidad, no obstante, de evitar que una interpretación exacerbada de esta vía vacíe de sentido principios básicos de las sociedades de capital, como es la responsabilidad de la sociedad por sus propias deudas, con plena autonomía patrimonial, debe traducirse en la imposibilidad de conectar sin más el incumplimiento de una relación contractual con la responsabilidad del administrador, que quedaría convertido indebidamente en un garante de las deudas sociales (SSTS 2 de julio de 1998, 3 de abril de 1990, 11 de octubre de 1991, 10 de diciembre de 1996, 20 de junio de 2005, 28 de abril de 2006 o 20 de febrero de 2007 , por ejemplo). Como señaló la STS citada de 28 de abril de 2006 , "ese daño directo no puede consistir en la insolvencia de la sociedad (SS de 11 de octubre de 1991, 10 de diciembre de 1996, 21 de noviembre de 1997 ), pues, como ha señalado la doctrina, estos preceptos no convierten a los administradores en garantes de la sociedad, a diferencia de lo que se obtendría de una de las lecturas posibles de la acción ex artículo 262.5 LSA ".

En esto consiste precisamente la pretensión de la actora: equiparar el impago de la deuda por la sociedad con la responsabilidad de los administradores, que habrían de pagarla con su propio patrimonio, convirtiendo tal responsabilidad en objetiva, y sin aludir a la insolvencia de la entidad (a la que luego sí que se ha referido la actora, según consta, con la interposición de una querella contra el Sr. Rogelio por un posible delito de alzamiento de bienes, posterior a los hechos que aquí nos ocupan). Sin embargo, la decisión de los Sres. Rogelio y Alberto de retener las sumas pagadas por TELEFÓNICA no puede ser objeto de un reproche de antijuricidad que les lleve a pagar ellos mismos la deuda de la entidad. Ello supone una carga de profundidad para el sistema jurídico de la responsabilidad del administrador, que no ha realizado ningún acto de administración que quepa reputar como negligente, sino que toma decisiones empresariales, adopta una determinada posición comercial en el mercado: el control de oportunidad de estas decisiones no puede activar automáticamente el sistema de responsabilidad solidaria del artículo 135 de la LSA .

En la adopción de acuerdos de administración, cabe detectar deficiencias de oportunidad, informativas, procedimentales, de implicación y de imparcialidad. Todas ellas pueden ser objeto de escrutinio judicial, pues es preciso que los administradores estén informados razonablemente, que hayan seguido los procedimientos formales disponibles, que operen con una razonable implicación en la marcha de la entidad y sin indolencia, y por supuesto, sin priorizar intereses propios, violando los deberes de fidelidad y lealtad para con la sociedad que desarrollan los artículos 127 bis y siguientes de la LEC . Sin embargo, si el administrador actúa cumpliendo con estos requisitos, es decir, si estamos ante administradores informados, que han seguido los procedimientos formales disponibles, implicados en la marcha de la entidad que administran, sin indolencia y priorizando el interés social, el control de la mera oportunidad o idoneidad de la decisión no puede activar sin más el mecanismo de la responsabilidad solidaria: solamente en aquellos casos en lo que la decisión suponga una manifiesta infracción del modelo de conducta del ordenado empresario del artículo 127 (STS 17 cabrá exigir esa responsabilidad. Aunque en tal caso lo normal será que el administrador no actuara debidamente informado o siguiendo el procedimiento adecuado, o fuera indolente, o motivado por intereses diferentes al interés social, es decir, no por la oportunidad en sí de la decisión empresarial.

QUINTO.- Los demandados, en nuestro caso, decidieron retener el pago de las cantidades que la sociedad debía a AZ. No se advierte reproche alguno que hacer a esta decisión desde el punto de vista de la administración de GLOBALCOM. Evidentemente, la actora no cobró su crédito y ello generó la correspondiente deuda contractual, por lo que procede la estimación, parcial como vimos, de su demanda contra GLOBALCOM. Sin embargo, los administradores deben quedar exentos de responsabilidad personal: por un lado, porque la oportunidad empresarial de la decisión no encaja en el artículo 135 de la LSA ; por otro, porque dicha decisión no es arbitraria ni irracional. Si acaso, se puede considerar excesivamente dilatada en el tiempo.

Tal y como se señala en la contestación de GLOBALCOM y se reitera en su recurso, la cláusula 6.11 del contrato con AZ obligaba a ésta a constituir un aval a requerimiento de la demandada, por el importe total de la facturación más alta en un mes determinado; en caso contrario, la demandada podía suspender el servicio y el pago. En caso de resolución del contrato, la cláusula 6.12 preveía que el aval no sería devuelto hasta transcurridos seis meses desde la resolución, en cuyo momento se afectaría la última regularización del fondo de garantía para impagados. Se trata de un depósito de garantía fijado en un contrato modelo como éste, autorizado por la SETSI y acorde con la Orden PRE/361/2002 de 14 de febrero, que lo regula.

Pues bien, este aval no fue prestado por AZ aunque fue requerida para ello. Se argumenta por la actora que ni la Orden citada ni el contrato establece en qué casos exigir el aval, que no puede ser arbitrario. Ello resulta correcto, ciertamente; pero en el caso que nos ocupa al aval requerido no era meramente discrecional, pues la facturación de AZ descendió, según consta en autos, de unos 600.000 euros en enero (importe de aval requerido) a unos 60.000 euros en febrero. Además, constan múltiples denuncias y reclamaciones judiciales y extrajudiciales por problemas en el servicio prestado por la actora, y no existe duda sobre la existencia de impagados. De esta forma, GLOBALCOM se encontraba en un situación de riesgo, pero desprovista al mismo tiempo del instrumento de garantía que la normativa sectorial y el contrato le reconocían, por lo que la decisión de retener la sumas entregadas por TELEFÓNICA hasta la regularización de las cantidades adeudadas entre las partes puede disgustar a la acreedora, pero evidentemente no se trata de una decisión ni negligente, pues protege a la sociedad, ni en modo alguno irracional.

La misma actora aceptó esa retención durante los primeros seis meses desde la resolución (burofax de mayo de 2004, doc. 31 contestación). El problema es justificar esa retención después del 20 de noviembre de 2004, una vez vencido ese plazo, en base a riesgos que no acabaron de concretarse, generando una deuda ante la demandante que, en efecto, ésta debe cobrar. Así se ha decidido. Pero no existe en ello base alguna para pretender que los administradores la paguen de su bolsillo, pues no concurre el supuesto de hecho del artículo 135 de la LSA . El recurso de los administradores demandados, por tanto, debe ser estimado.

SEXTO.- Sobre los intereses.

Mantiene la apelante que no cabe condenar al pago de los correspondientes intereses moratorios, aludiendo a la Orden PRE/361/2002 de 14 de febrero, que regula el depósito de garantía al que antes hacíamos referencia, modificada en 2004. Según esta norma, las cantidades retenidas no generan intereses, dice GLOBALCOM. Además, las sumas eran ilíquidas.

Sin embargo, el motivo debe desestimarse. De un lado, no es cierto que se trate de sumas ilíquidas, pues las cantidades que debían ser devueltas, y las que debían ser deducidas de las primeras, han sido todas perfectamente conocidas y concretadas desde el comienzo del litigio, sin perjuicio de que se haya discutido su procedencia. De otro lado, el depósito no se llegó a constituir, por lo que no existió ninguna cantidad objeto del mismo. Ciertamente, podemos explicar la decisión empresarial de los administradores de retener de todas formas ciertas sumas en concepto de garantía, pero ello no significa asimilar sin más la retención al depósito, que no llegó a existir. Y en todo caso, no es cierto que la Orden de 2002 establezca que el depósito no genera intereses, pues establece que "no será remunerado", haciendo referencia a intereses remuneratorios, que quedan excluidos, en efecto, por las circunstancias de ese depósito de garantía. Sin embargo, ello no puede excluir intereses resarcitorios como son los de mora, devengados por un retraso culpable en devolver las cantidades que debieron satisfacerse antes a la demandante.

No obstante, es cierto que la retención era razonable, incluso asumida por la actora, según vimos, hasta seis meses después de la resolución, con arreglo a las previsiones contractuales, que fijaban para ese momento la regularización definitiva del fondo de garantía. Por tanto, es razonable entender que la mora comenzó a partir de este momento y no antes, lo que supone que el dies a quo del cómputo de estos intereses moratorios sea el 29 de noviembre de 2004, y no la fecha de vencimiento de la obligación, como se señala en la sentencia.

SÉPTIMO.- Sobre la reconvención.

La demanda reconvencional de GLOBALCOM ha quedado reducida en esta segunda instancia a dos reclamaciones. La primera es el pago de 29.026'94 euros, derivados del empleo ilegal por AZ la tarifa 907 en diciembre de 2003, que TELEFÓNICA descontó a GLOBALCOM. Esta pretensión no ha sido suficientemente probada, y ello se debe a la propia estrategia probatoria de la reconviniente: la prueba se basa en un documento (nº 16 de la contestación), integrado por una acta de consolidación con nº 1/2004, en el que figura un apunte de TELEFÓNICA: "impagos 90X 1/2004". Dada la variedad de clientes y números posibles y los términos del contrato, la relación de esa liquidación con AZ INTERACTIVE es nula. De otra parte, se propone, tanto en primera como en segunda instancia, un oficio para que TELEFÓNICA aclare si ese apunte se debe a algún uso ilegal de la numeración 907 en diciembre de 2003, y en ese caso informe de qué números fueron usados ilegalmente, para así ver si alguno se corresponde con los de AZ. Esta prueba fue inadmitida en ambas instancias, pues resulta evidentemente prospectiva, sin base inicial, y coloca a TELEFÓNICA en la tesitura de informar sobre la ilegalidad o no de ciertas conductas, lo que desde luego no le incumbe y es, por demás, una cuestión ciertamente dudosa. Baste con resaltar que en su día GLOBALCOM pagó puntualmente esta suma a AZ, en el entendido, debemos suponer, de que se trataba de una partida perfectamente regular.

La segunda pretensión reconvencional es una indemnización por los daños y perjuicios causados por AZ, a raíz de la defensa legal que GLOBALCOM hubo de contratar para defenderse ante las reclamaciones y demandas derivadas del mal servicio de AZ. Sin embargo, esa asistencia legal deberá ser satisfecha, o por la misma reconviniente, si la reclamación era justa, o por la parte contraria, si no lo era, en el seno del correspondiente procedimiento.

OCTAVO.- Sobre las costas.

En lo que hace a las costas, de acuerdo con los artículos 398, 397 y 394 de la LEC, pagará la actora las costas causadas en la primera instancia a los administradores demandados, como consecuencia de la desestimación de su demanda frente a ellos. No se hace condena en costas en relación a la demanda formulada contra GLOBALCOM, al ser parcial la estimación.

Respecto a las costas de la alzada, no se hace condena alguna, al estimarse los recursos formulados, si quiera en parte.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rogelio y D. Alberto contra la sentencia dictada con fecha 7 de mayo de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente resolución, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A contra dicha sentencia, REVOCAMOS parcialmente dicha resolución, y en su lugar, manteniendo la desestimación de la reconvención formulada por la demandada GLOBALCOM:

CONDENAMOS a la demandada GLOBALCOM TELECOMUNICACIONES S.A a pagar a la actora AZ INTERACTIVE S.L la suma de 597.443'53 euros, más intereses legales desde el 30 de noviembre de 2004, sin efectuar condena en costas en la primera instancia.

ABSOLVEMOS a D. Rogelio y D. Alberto de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición a la demandante del pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin efectuar condena por las costas de la alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.