Sentencia Civil Nº 294/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 966/2008 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMOPRIMERA

ROLLO Nº 966/2008

JUICIO ORDINARIO NÚM. 384/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 294

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimoprimera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 384/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Granollers, a instancia de AMPLEXUS S.L., contra D. Ismael y D. Ovidio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Julio de 2008, por el Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda:

1.- Absuelvo a los demandados de todos los pedimentos contra ellos deducidos.

2.- Impongo a la parte actora las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante los oportunos escritos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 28 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda absolviendo a los demandados de los pedimentos contra los mismos deducidos, imponiendo las costas al actor, considerando de un lado que no se halla prescrita la acción ejercitada y de otro que si bien de la prueba practicada resulta probada la existencia de acción imputable a los demandados, el movimiento de tierras iniciado en septiembre de 2004, en la finca del Sr. Ismael , situada a nivel inferior de la colindante del actor, que implicó una retirada de tierras muy cerca del muro divisorio de ambas fincas, lo que supuso que éste quedase sin cimientos y apoyo, no habiendo adoptado los demandados las precauciones necesarias, no queda acreditado que la conducta imputable a los demandados guarde relación con los daños que reclama el actor, no habiéndose por tanto demostrado la existencia de nexo causal entre la conducta de aquellos y el resultado dañoso, prueba que correspondía a la actora.

Por la representación de la instante, Amplexus S.L., se presentó recurso de apelación, interesando la revocación total de la sentencia, decretando los pronunciamientos solicitados en el escrito de demanda, con imposición a los demandados de las costas del procedimiento. Fundamenta su recurso, sintéticamente, en que en su finca se han producido dos actuaciones, cuya suma ha provocado el colapso por volteo del muro de separación de su propiedad, aconteciendo la primera actuación en septiembre de 2004, al realizarse trabajos que implicaron un importante rebaje de tierras y que alcanzaron a dicha pared, descalzando una parte de la misma, lo que propició que empezara a deteriorarse, apareciendo grietas, y que se acentuó en abril de 2006 con el desprendimiento de tierras que se produjo, y una segunda actuación, en agosto de 2006, al comenzar a construir los demandados un muro de contención de tierras debajo de la cota natural del terreno y por debajo de la cimentación del muro divisorio, retirándose tierras que de forma natural descansaban sobre la pared de la actora y que junto con las ubicadas al otro lado de la misma contribuían a la estabilidad de la susodicha pared, de forma que las tierras del jardín de la actora empiezan a realizar un empuje lateral sin compensación, sobre la pared, que finaliza con su colapso por volteo en mayo de 2007, por lo que acreditados tales hechos resulta evidente la existencia de nexo causal entre la acción u omisión culposa imputable al agente y el daño cierto y evaluable. Además se alega la errónea valoración de la prueba practicada, considerando que los peritos de los demandados obvian que la pared colapsada tenía antes del rebaje el mismo ras a izquierda y derecha y que con el vaciado y construcción del muro de contención de tierras quedó modificado el de la izquierda, que no se ha producido ningún llenado de tierras en la finca del apelante, que la pared no estaba en un estado deplorable y de debilidad intrínseca, que tras el rebaje de tierras, el terreno quedó desprotegido durante más de dos años, viéndose afectado por los agentes atmosféricos, produciéndose desprendimientos de tierra que afectaron al depósito de agua de riego y que el empuje de las tierras de su jardín sobre la pared que finalizan con un colapso por volteo, no se produce porque la finca de la actora se haya rellenado sino porque se vaciaron las tierras de la derecha, señalando además que la pared no tardó en caer tres años, pues no debe partirse únicamente del descalce inicial, sino que hay que tener en cuenta que el colapso de la pared se produce por la conjunción de dos actuaciones de los codemandos, la de descalce en septiembre de 2004 y la de construcción del muro de contención por debajo de la cota natural del terreno y de la cimentación del muro divisorio, iniciada en agosto de 2006 y que finaliza en octubre-noviembre de 2006. Además señala que los daños en el depósito de recogida de agua de riego en el jardín se produjeron, habiéndose deteriorado el jardín por completo, considerando por todo lo expuesto que el daño cierto existe y se ha acreditado, quedando también probada la cuantificación de los daños.

Por la presentación del codemandado Sr. Ovidio , se presentó oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y confirmación de la sentencia, en cuanto a su absolución, imponiendo a la actora las costas de la instancia y de ésta alzada, valorando la falta de relación de causa-efecto entre la obra proyectada y dirigida por el mismo y los daños en la finca de la apelante, considerando en cuanto a la caída del muro divisorio la existencia de varios elementos que impiden aceptar la teoría propuesta por el perito de la actora, tales como la composición del propio terreno, el lapso de tiempo transcurrido entre el inicio de las obras y la caída del muro, la propia naturaleza constructiva del muro y el llenado de tierras llevado a cabo en la parcela de actora. Además expresa que no existen pruebas de que el desprendimiento de tierras motivase daños en el sistema de riego del actor y en el jardín.

Finalmente la representación del Sr. Ismael presentó también oposición al recurso de apelación, interesando su desestimación con expresa condena en costas, alegando ello no obstante que la resolución de instancia debería haber desestimado la demanda por prescripción. Además considera que, no existiendo en demanda ninguna mención a la presión lateral del muro, ni del nivel natural del terreno ni de la construcción de su muro por debajo del nivel natural, en el recurso de apelación, de forma extemporánea, se modifica su versión sobre la posible causa de la caída de la pared, alegando un nuevo motivo de la misma, viniendo a decir que no es ya el descalce sino la presión lateral, producida por un supuesto rebaje de tierras por debajo de la cota natural y de la construcción de su muro por debajo de dicha cota, considerando que la apelante incorpora extemporáneamente un motivo no alegado en demanda, privando a esa parte de desplegar prueba sobre tal afirmación, creando una grave indefensión. Además muestra su disconformidad con lo expuesto en la resolución recurrida, respecto a que la retirada de tierras se hizo muy cerca del muro divisorio. Señala también que no existe nexo causal entre la caída de la pared y las obras realizadas por el mismo en su finca, ni prueba alguna sobre que el sistema de riego o el jardín resultaran afectados, existiendo únicamente al respecto la mera manifestación de parte y de su perito en cuanto habla de "goteo", considerando en definitiva que no existe ninguna acción imputable al mismo en la caída de la pared y que la única actuación causante de la misma es atribuible a la propia parte actora y a la presión de las tierras se su propio jardín.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe significarse que comparte ésta Sala la valoración de la resolución de instancia, conforme a la cual la acción ejercitada por el actor no se halla prescrita y ello atendiendo al contenido del art. 121.21 del C.c .c. que fija en tres años el plazo para el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual y que en el supuesto de autos los daños que dieron lugar a la presentación de la demanda acontecieron en abril de 2006, por lo que la acción presentándose la demanda rectora de las actuaciones, el 17 de marzo de 2008, no puede considerarse prescrita.

TERCERO.- Sobre los motivos alegados en el recurso de apelación y a la vista de las manifestaciones de la representación del Sr. Ismael , debe significarse que en la demanda se refiere que en septiembre de 2004, éste, propietario y promotor de la finca nº NUM000 , bajo la dirección técnica del Arquitecto codemandado Sr. Ovidio , inició una retirada de tierras que alcanzó al muro que separaba su finca de la nº NUM001 propiedad del instante, resultando el muro descalzado por dicho desmonte, lo que provocó su inestabilidad, movimiento y grietas, permaneciendo en dicha situación dos años, expuesto a la intemperie y a la acción de los agentes atmosféricos que causaron su inevitable deterioro, sin que se adoptasen medidas de protección y seguridad. Además se añade que el 10 de abril de 2006 se produjo un desprendimiento de tierras, que, sin perjuicio de dejar sin cimientos la referida pared, dañó un depósito de agua de su finca, que formaba parte del sistema de riego de su jardín, procediendo a cortar el actor el paso del agua al depósito de riego dañado, lo que provocó la sequía del jardín que tuvo que ser renovado. También refiere que en verano de 2006 se efectuó en la finca NUM000 la construcción de un muro y que para hacerlo con seguridad se tuvo que apuntalar desde la finca del codemandado, el pared del actor, derrumbándose finalmente ésta en mayo de 2007, llevándose en su desplome parte del sistema de riego instalado en ese sector. En párrafo contenido al folio 6 al dorso de la demanda, se refiere literalmente "Durante estos casi dos años la pared que nos ocupa permaneció descalzada, inestable, fectada de importantes grietas y expuestas, sin ninguna protección, a la acción de los agentes atmosféricos lo que, finalmente, como se acreditará, provocó su derrumbe en el mes de mayo de 2007."

En el recurso de apelación, no obstante, se alega también, como segunda actuación determinante de los daños, que al comenzarse a construir el muro en la finca del codemandado, en agosto de 2006, se hizo por debajo de la cota natural del terreno y por debajo de la cimentación del muro divisorio, retirándose las tierras que de forma natural descansaban sobre la pared de la actora, que contribuían, junto con la ubicadas al otro lado de la pared, a la estabilidad de la misma, por lo que las tierras del jardín de la actora comenzaron a realizar un empuje lateral, sin compensación sobre la pared, que finaliza con su colapso por volteo en mayo de 2007.

Pues bien, considerando que las manifestaciones del apelante, en cuanto a la realización del muro por debajo de la cota natural y cimentación del muro divisorio, con retirada de las tierras que descansaban sobre la pared de la actora, propició que las tierras del jardín de la actora comenzaron a realizar un empuje lateral, sin compensación sobre la pared, que finalizó con su colapso por volteo, se han efectuado en via del recurso de apelación y no en la demanda, y por ende de forma extemporánea, quedando delimitada la relación jurídico material del procedimiento tras la fase de alegaciones, referida a demanda y contestación, no cabrá su consideración en ésta alzada, por su propia extemporaneidad y so pena de conculcar los derechos de defensa, audiencia y contradicción, ocasionando indefensión a los demandados, debiéndose por tanto estar, para la resolución del recurso, a las alegaciones contenidas en el mismo que no supongan manifestación impropia o improcedente por extemporaneidad.

CUARTO.- Sentado lo expuesto y en cuanto a los movimientos de tierra que implican retirada de la misma muy cerca de la pared divisoria, debe concluirse de conformidad con la resolución de instancia y por tanto considerar la existencia de acción imputable a los demandados y ello valorando que en el doc. obrante al folio 26, relativa a resolución del Alcalde-Presidente de la Roca del Vallés el 28 de septiembre de 2004, consta que la construcción de los muros perimetrales de cierre de la parte posterior de la finca no se estaban realizando conforme a las determinaciones del proyecto técnico sobre el que se basaron las condiciones de la licencia, concretamente la construcción de los muros perimetrales de cierre en la parte posterior de la finca, toda vez que no se estaban realizando las plataformas de rebaje y nivelamiento precisos, ordenando la suspensión provisional e inmediata de las actuaciones descritas ejecutadas sin ajustarse a la licencia municipal, instando al promotor de las obras y al técnico director de la mismas a fin de que adopten las medidas provisionales adecuadas para asegurar la estabilidad del talud y de los cierres de las fincas vecinas de manera inmediata, siendo ratificada posteriormente, constando también al doc nº 8 aportado con la demanda que se había retirado tierra hasta el lindero con la finca vecina. Además no puede obviarse que en acta levantada por la Policia Local de La Roca del Vallès de 10 de abril de 2006 se alude a que el muro ha quedado sin fundamento.

Ahora bien, expuesto lo anterior, compartiendo ésta Sala el criterio del juzgador de instancia, no puede considerarse acreditado la existencia del nexo causal entre la acción imputable a los demandados y los daños por los que reclama el instante, debiendo tener presente, dado que éste ejercita acción de responsabilidad extracontractual, conforme al art. 1.902 del C.c., que según ha declarado con reiteración la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la responsabilidad extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según impone el artículo 1.902 CC ., ha ido evolucionando a partir de la STS de 10 de Julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebrante sufrido por tercero, a modo de contrapartida por la actividad peligrosa desarrollada, por ello se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, por el cauce de la inversión o atenuación de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo.

Ahora bien, esta tendencia objetivizadora no presenta unos caracteres absolutos que excluyan el principio básico de responsabilidad por culpa. No se hace abstracción del juicio de valor sobre la conducta del agente, sino que la jurisprudencia modera el principio de responsabilidad por culpa establecido en el artículo 1.902 del Código Civil , toda vez que el nexo causal entre la acción y los daños ha de ser objeto de prueba del actor, y una vez acreditado el mismo, es el demandado quien ha de probar que en modo alguno le es imputable por negligencia.

En consecuencia con lo expuesto, para determinar la procedencia de estimar el recurso de apelación será preciso que la actora, conforme al art. 217 de la L.E.C ., acredite el nexo causal entre la acción de los demandados y los daños producidos en la propiedad del actor y debe significarse que de la prueba practicada no resulta acreditado dicho nexo causal, de forma que no puede considerarse probado que los daños sufridos en el inmueble del instante se debieran a la actuación de los demandados.

No existe al respecto una respuesta unívoca de las periciales practicadas y así en la pericial presentada por el instante y realizada por el Arquitecto Montiel Giménez, de 22 de marzo de 2007, se expone que la causa principal del daño padecido por la pared de separación fue el desmonte de tierras en la parcela nº NUM000 hasta el linde con la nº NUM001 , siendo las secundarias, que de haber acontecido la principal ni se hubieran dado, la exposición a los agentes atmosféricos y a las condiciones medioambientales, considerando el perito que de haberse dejado una franja de seguridad de tierra sin excavar en el linde entre ambas parcelas, el daño en la pared no se habría producido o bien si se hubiera construido un muro de contención junto a dicha linde con sustituto de las tierras extraídas, construcción que se hizo pero con tardanza, constando en anexo al mismo de 12 de septiembre de 2007, a consecuencia del derrumbamiento de un tramo de la pared divisoria, que la pared ha girado en el sentido del vuelco hasta la finca nº NUM000 , separándose de la caseta a causa de un movimiento de tierras llevado a cabo en la finca nº NUM000 , en su linde con la nº NUM001 , que puso en peligro la estabilidad de dicha pared al dejarla descalzada durante un periodo de tiempo suficiente como para que, además del daño ocasionado por el descalzamiento, actuaran los agentes atmosféricos, agua, viento, variaciones térmicas y las modificaciones del estado físico y químico que ocasionaron estos en el corte de tierras producido por la excavación al llevarse ésta a cabo, modificando la capacidad mecánica del suelo circundante a la pared que nos ocupa por el lado de la finca nº NUM000 , debilitándola y desestabilizándola al agrietarse ésta, lo que ha conducido al derrumbamiento parcial y a las modificaciones del estado físico y la extracción de tierras efectuada en la misma, que dejó descalzada a la pared por el lado de la finca nº NUM000 .

No se llega a la misma conclusión en la pericial realizada por Arquitecto Sr. Ildefonso , efectuado a instancia del codemandado Sr. Ovidio , conforme al cual el desplome acontecido el 13 de mayo de 2007, habiendo transcurrido 8 meses desde la terminación de los trabajos correspondientes a la realización del muro en la parcela nº NUM000 , no es debido a un deslizamiento de las tierras del relleno y nivelación del jardín-césped, ya que el corte de las tierras permaneció vertical, pudiendo haber sido originado por un golpe-empuje o una fuga de agua de riego por aspersión del jardín del nº NUM001 , cuya instalación circulaba adosaba a la pared divisoria.

Por su parte el informe pericial del Arquitecto Sr. Saturnino , efectuado a instancia del codemandado Sr. Ismael concluye que la pared no estaba en condiciones de soportar no ya empujes laterales, sino ni cargas mínimas al ser totalmente inexistente su monolitismo y hallarse en unas indudables condiciones de precariedad e inestabilidad, estando la pared recibiendo los empujes horizontales propios de un muro de contención para soportar una altura de tierras de jardinería de aproximadamente 1.50 mts de promedio de altura, existiendo además un grado de humedad que se detectaba al otro lado de la pared, que a su vez estaba agrietada por varios sitios, concluyendo que la pared se rompió como consecuencia de la presión lateral de las tierras húmedas o no, o desde cualquier otro efecto parecido producido desde la parcela nº NUM001 hacía la NUM000 y que las obras que se realizaron en la parcela nº NUM000 , consistente en la ejecución de un muro perimetral tuvieron la más mínima incidencia sobre el accidente pues se ejecutaron, excepto en un extremo o área pequeña a distancia holgada y suficiente entre el muro de nueva construcción y la pared-muro afectada y con la "calidad" constructiva que se intuye de las propias fotografías.

A tales hechos debemos unir el lapso de tiempo acontecido entre el movimiento de tierras y el derrumbe parcial de la pared divisoria, tres años, lo que conduce a la consideración probable de que el muro se hubiera ido debilitando, no pudiéndose tampoco obviar, pese a lo que alega el apelante, el relleno de tierra producido en la finca del actor, que se pone de manifiesto en las fotografías obrantes en el informe del Sr. Saturnino , considerando la propia apelante en su recurso que el nivel natural de las tierras era el determinado por el árbol existente en la fotografía unida al folio 10 del mismo, en la parte izquierda, ni tampoco la forma de caída de parte de la pared, por volteo, más compatible con una presión que con un descalce, según manifestaciones del perito Sr. Saturnino .

En definitiva no considerando acreditado de forma indubitada que el muro cayera como consecuencia de la acción de los demandados al efectuar el movimiento de tierra al que ya se ha aludido en esta resolución, existiendo otras posibles y razonables explicaciones para ello, quedando el informe pericial aportado por el actor contradicho por los aportados por los demandados, y no existiendo tampoco prueba de que el desprendimiento de tierra dañara el sistema de riego (haciendo necesaria su total reposición) y el jardín, pruebas que conforme al art. 217 de la L.E.C ., correspondían al actor, debe desestimarse el recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C . las costas ocasionadas en el recurso de apelación deben imponerse al apelante, al ser desestimando el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Amplexus S.L. contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a veintinueve de junio de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.