Sentencia Civil Nº 294/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 688/2007 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00294/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 688 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veinte de mayo dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Ordinario nº 1588/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelantes D. Alfredo , DA Vicenta , D. Benedicto , DA Adoracion , DA Belinda , D. Desiderio , DA Diana , D. Everardo , DA Felisa , D. Gustavo , DA Lidia , D. Juan , DA Palmira , D. Maximiliano , DA Santiaga , DA María Antonieta , D. Roberto , DA Angelina , D. Teodulfo , DA Celia , DA Esmeralda , D. Carlos Miguel , DA Elena , D. Maximino , DA Graciela , D. Ricardo Y DA Margarita , representados por la Procuradora Da MARÍA DEL ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA, y de otra, como apelada MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS FINCAS Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE LA CALLE DIRECCION000 , FINCAS Nº NUM004 , NUM005 , NUM006 Y NUM007 DE LA CALLE DIRECCION001 , DE MADRID; representada por la Procuradora DA. GEMMA MUÑOZ MINAYA, sobre obligación de hacer; siendo Ponente el Ilmo. Sr. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento ORDINARIO nº 1588/2005 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2007 , cuyo fallo dice: " Desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora SRA. FERNÁNDEZ MOLLEDA en nombre y representación de DON Alfredo , DOÑA Vicenta , DON Benedicto , DOÑA Adoracion , DOÑA Belinda , DON Desiderio , DOÑA Diana , DON Everardo , DOÑA Felisa , DON Gustavo , DOÑA Lidia , DON Juan , DOÑA Palmira , DON Maximiliano , DOÑA Santiaga , DOÑA María Antonieta , DON Roberto , DOÑA Angelina , DON Teodulfo , DOÑA Celia , DOÑA Esmeralda , DON Carlos Miguel , DOÑA Elena , DON Maximino , DOÑA Graciela , DON Ricardo Y DOÑA Margarita contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION001 DE MADRID, declarando prescrita la acción ejercitada y absolviendo libremente a la demandada de los pedimentos contra ella aducidos con expresa condena en costas a los actores" .

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de los actores, se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria se presentó escrito de oposición por la representación de la parte demandada.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de mayo de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala no acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

En la demanda inicial del procedimiento, por los actores, como propietarios de viviendas integradas en la Comunidad de Propietarios demandada, en la última planta de los diversos edificios que la componen, alegaban que en años precedentes por la Comunidad se acordó, en junta de propietarios, llevar a cabo la reparación de las terrazas de los inmuebles que la componen, al haberse descubierto goteras en los mencionados edificios, obras cuya ejecución se prolongó hasta el año 1996, sin que los propietarios tuvieran conocimiento del proyecto de realización, si contaban con la preceptiva licencia y la correspondiente Dirección Técnica. En los años sucesivos se aprecia un aumento de las temperaturas en las viviendas del DIRECCION002 piso, habitadas por los ahora actores. A partir del 2001, y durante el 2002, por parte de varios propietarios se formulan quejas ante los órganos de la Comunidad, así se aporta carta dirigida a la junta de Gobierno en la que se solicita, por la propietaria del piso DIRECCION002 de la DIRECCION001 nº NUM004 , información sobre la obra realizada y el incremento de temperaturas (documento 3). Por la Junta de Gobierno, ante las quejas formuladas, se solicita informe sobre "La Patología constructiva de las terrazas afectadas", y por el arquitecto técnico D. Elias , en fecha 10 de octubre de 2002, se emite informe pericial, debidamente visado por el Colegio Profesional, sobre las causas, daños y posibles soluciones a las mencionadas quejas, en el que se indica "queda claro cual es el diagnóstico a esta patología que, en síntesis, puede resumirse en la conjunción de diversos fenómenos: 1.- Aumento de la temperatura superficial (color oscuro). 2.- Efecto invernadero (dos capas de impermeabilización asfáltica). 3.- Ausencia de convención de aire caliente y frío. 4.- Ausencia de humedad. 6.- Petos de terraza y torreones que facilitan la radicación solar y dificultan la disipación de calor", lo que se corrobora con el anexo 3 del citado informe, emitido a instancia del propio perito, por el Instituto del Frío, perteneciente al Consejo Superior de Investigaciones Científicas, en el que se indica, respecto del aumento de temperatura, que "en los días sin nubes y sin brisa, en los meses cálidos en Madrid, pueden alcanzarse en las superficies de las terrazas como las construidas temperaturas máximas de 80 o 90 grados", y la conclusión del informe es demoledora "La reparación de la terraza, para evitar las goteras, ha podido aumentar las entradas de calor en los pisos superiores en las primeras horas de la noche, por haberse aumentado la temperatura superficial en las horas del mediodía, por el retardo de la onda térmica, por el aumento de la capacidad de almacenamiento de la losa de hormigón y por haberse eliminado o reducido gravemente el enfriamiento evaporativo del agua de lluvia que podía entrar en el hormigón aligerado o entre la grava. Con el aislamiento adecuado, puede corregirse y hasta mejorarse las entradas de calor en los meses cálidos", en la página dos del informe se recogen las soluciones técnicas; como documento 4 se aporta convocatoria a la junta extraordinaria de 15 de noviembre de 2003, donde en nota adjunta párrafo primero se reconoce la existencia de la problemática del exceso de temperatura para la "práctica totalidad" de los propietarios de las 7ª plantas; ante la inactividad de la Comunidad continuaron las quejas de los ahora demandantes, y en la junta de 7 de febrero de 2005 , por mayoría absoluta "Se aprueba la reparación/aislamiento de las terrazas. Serán los solicitantes los responsables de la realización de la obra y su control. Aceptaron entregar a la Junta de Gobierno un escrito firmado por los 21 vecinos a los que representan aceptando la obra y renunciando a cualquier reclamación posterior" (documento 6); se convoca junta general extraordinaria para el 30 de marzo de 2005, con el único punto del orden del día "Aprobación de reparación/aislamiento terrazas comunitarias. Presupuesto de 69.000 euros, de aprobarse, los recibos mensuales de abril a julio se incrementarán para este concepto en la misma cantidad que todas las viviendas abonaban hasta marzo", y en la misma, por la Junta Directiva, sin votación al efecto, acuerda suspender la ejecución de la decisión anteriormente tomada, hasta la emisión de un informe por experto en Administración de Fincas para que aclare la situación legal de la denominación y efectos de Comunidad o Mancomunidad de Propietarios (documento 7). Con fecha 3 de junio 2005 la portavoz de los propietarios afectados remite carta para la ejecución del acuerdo adoptado en junta de 7 de febrero 2005. Con fecha 21 de junio de 2005 se lleva a cabo nueva Junta General Extraordinaria, en la que el Presidente informa que existe una única Comunidad, se procede a nueva votación sobre la reparación, siendo rechazada la misma. Y tras los fundamentos de derecho, se solicita se condene a la Comunidad demandada "a) A realizar el aislamiento térmico flotante de espesor y acabado superficial según el correspondiente Proyecto, con apertura de mechinales sobre petos para ventilación, en las terrazas de los edificios, que conforman la comunidad sitos en las calles y números siguientes: 1. Calle DIRECCION000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 . 2.- DIRECCION001 números NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 . b) Acuerde, con carácter subsidiario, para el caso de la no ejecución por el demandado, la ejecución forzosa a su costa por el Juzgado".

Por la Mancomunidad de Propietarios demandada se contesta la demanda, en la que se alega prescripción de la acción, por cuanto al ejercitarse en el fundamento de derecho V de la demanda, la acción del artículo 1902 Código Civil , que entendemos inadecuada, y en cualquier caso se encontraría prescrita al haber superado con creces el año señalado en el artículo 1968 del Código Civil, por cuanto las obras fueron realizadas entre los años 1991 y 1996. Lo que procedería es la acción señalada en el artículo 18 Ley de Propiedad Horizontal, para la impugnación de los acuerdos de la Asamblea General de 21 de junio 2005 . En todo caso, esta acción no se ha ejercitado y, a su vez, estaría caducada, al haber transcurrido más de tres meses desde la fecha del acuerdo que rechazaba la ejecución de las obras. La propia actora ha decidido que uno de los portales, en concreto, el sito en la calle DIRECCION000 nº NUM003 no esté contemplado en la reparación, lo que prueba la independencia de la Mancomunidad respecto de las cubiertas de los edificios. Falta de legitimación pasiva de mi representada al no ser las cubiertas de cada uno de los edificios elementos comunes de la Mancomunidad. De los 32 vecinos que pudieran estar afectados, sólo interponen la demanda 16, y éstos pretenden hacer estar y pasar a todos los copropietarios por una mejora sustancial en sus viviendas, al suponer las obras una mejora de sus condiciones de habitabilidad, y en ningún caso una reparación de las mismas. No existe patología alguna en las obras de construcción que se realizaron en su día, pues consistieron en una simple superposición de una tela asfáltica sobre la gravilla existente con el fin de impermeabilizar las cubiertas del edificio. Las obras aprobadas en junta de 31 de octubre de 1991 tuvieron por objeto evitar humedades, grietas en los techos, etc., su ejecución se llevó a cabo de forma escalonada desde 1991 a 1996. Hasta el mes de mayo de 2002 (once años después de las obras) no se produce queja o reclamación alguna. Para refrendar su posición se aporta un informe del CSIC de julio de 2002, firmado por un señor cuya cualificación profesional se desconoce y que ni siquiera ha visitado el edificio, por lo que no puede tener la consideración de prueba pericial. Hasta el 7 de febrero de 2005 no se volvió a tratar el tema, en la junta de 7 de febrero 2005 se llega incluso a aprobar las obras, con el resultado de 28 votos a favor, 15 en contra y 8 abstenciones, y al no aprobarse presupuesto alguno, el acuerdo no dejaba de ser una declaración de intenciones de dudosa legalidad. En Junta General de la Mancomunidad de 30 de marzo de 2005 y ante la alarma creada por la aprobación del acuerdo de mejorar las cubiertas de los últimos pisos de cada portal, y ante las dudas respecto a si la Mancomunidad es competente para tomar acuerdos que afecten a los edificios, se acuerda solicitar informe jurídico a un experto, y suspender el acuerdo referido a la mejora. En junta de 21 de junio de 2005 se acordó rechazar la realización de las obras en las cubiertas por entenderlas como mejoras. La Mancomunidad ha solicitado un informe pericial redactado por un arquitecto sobre el estado de las terrazas y analizar los anteriores informes realizados por otros técnicos, el perito ha realizado una cala sobre la cubierta de alguno de los edificios (documento 16) y en el mismo se señala como conclusión "la actuación de reimpermeabilización llevada a cabo en las cubiertas de los inmuebles de la Mancomunidad de DIRECCION001 y DIRECCION000 no afecta negativamente en las características de aislamiento de los edificios". Y tras los fundamentos de derecho que estimaba aplicables, solicitaba la estimación de las excepciones formuladas, y de no estimarse, se desestime en su integridad los pedimentos de la demanda.

La sentencia de 26 de febrero de 2007 desestima la demanda, en los términos reflejados en el antecedente segundo de la presente resolución, al entender que se ejercita por los actores la acción de responsabilidad extracontractual a los efectos del artículo 1902 Código Civil , y el cómputo de un año previsto en el artículo 1968, en todo caso, debería computarse desde la fecha del informe pericial elaborado por D. Elias , octubre de 2002, y desde esa fecha hasta la Junta de 7 de febrero 2005, en la que se acuerda proceder al arreglo de la terraza, no existe ningún acto que interrumpa el plazo a los efectos del artículo 1973 Código Civil , por lo que la acción se encontraba prescrita incluso antes de presentarse la demanda. Sin que se trate de daños continuados, pues si bien es cierto que se continúan produciendo cada verano, también lo es que quedaron delimitados en cuanto a su entidad, alcance y origen en la fecha del informe, y por lo tanto, en ese momento comienza el cómputo del plazo a los efectos del artículo 1969 Código Civil . Y aunque con la estimación de la prescripción no sería necesario entrar en el fondo, es aconsejable señalar que de la valoración de la prueba practicada, en concreto de la pericial de D. Ezequiel , que debe valorarse con preferencia respecto de la pericial de la actora, por la cualificación del perito y el mayor detalle de las explicaciones en el acto de la vista del porqué no estaba conforme con las consideraciones del informe de la actora, unido a la testifical de D. Isidro , cuya cualificación profesional (Ingeniero de Caminos) debe ser tenida en cuenta, se acredita que las obras de la terraza fueron realizadas correctamente sin que pueda imputarse negligencia a la Comunidad, ni siquiera por la vía del artículo 1903 Código Civil . Los actores pretenden una obra de mejora justificada por el aumento de temperatura global de los últimos años que deberían ejercitar por la vía del artículo 10 Ley de Propiedad Horizontal y no por la responsabilidad extracontractual fundada en negligencia.

El recurso de apelación formulado por la representación de los actores, se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- La sentencia se fundamenta con base a entender que la única acción ejercitada es la responsabilidad extracontractual a los efectos del artículo 1902 Código Civil , lo que no puede derivarse a tenor del suplico de la demanda, y en todo caso, en los fundamentos de derecho se hace referencia a los artículos 9, 10 y 11.1 Ley de Propiedad Horizontal .

2.- En el fundamento de derecho segundo se analiza la excepción de prescripción, estimando la misma, y entendiendo que el plazo comenzaría desde la fecha del informe pericial, año 2002, en lo que esta parte estaría de acuerdo, de haberse ejercitado como única acción la del artículo 1902 Código Civil , lo que no es cierto. En todo caso, lo que no es cierto es que desde octubre de 2002 (fecha del informe por solicitud de la Comunidad) no se hayan realizado actos de interrupción a los efectos del artículo 1973 Código Civil , y al respecto cabe citar el reconocimiento por la Comunidad del derecho de mis representados durante la Junta de 15 de noviembre de 2002 para tratar la "Información y Valoración del Estudio Realizado" en referencia al informe del Sr. Elias , y con el compromiso del Presidente de tratar el asunto en las sucesivas reuniones de las Juntas de Gobierno, por lo que parece claro que el tema quedó latente durante los años 2003 y 2004, pendiente de toma de decisión por la Junta Directiva; se ha de tener en cuenta el Burofax remitido a la Junta Directiva el 7 de agosto de 2003 ; acta de la Junta de 7 de febrero de 2005 donde se toma la decisión de reparación de las terrazas por mayoría absoluta, y de la que se deriva que el asunto fue un tema recurrente en las juntas de gobierno; acta de la junta de 30 de marzo de 2005 en la que se hace referencia a la Junta de Gobierno saliente en 2004 que decidió no acometer las obras; de las pruebas practicadas en el acto del juicio, interrogatorio del Presidente de la Mancomunidad y de varios de los actores se deriva las solicitudes de reparación durante los años 2002 a 2005. En consecuencia, no procede la estimación de la prescripción.

3.- En cuanto al fundamento de derecho tercero esta parte muestra su total desacuerdo con el mismo. No se puede sostener la descalificación del perito Arquitecto Técnico Sr. Elias en comparación con el arquitecto Sr. Ezequiel , por el hecho de una mayor cualificación profesional. Máxime cuando el informe del Sr. Elias se encuentra avalado y ratificado por el Doctor en Ciencias Físicas D. Benito , tal y como consta en los autos por carta dirigida, a requerimiento de esta parte, al Juzgado, de fecha 6 de abril de 2006 . El único perito que llevó a cabo las calas sobre la obra realizada fue el de la actora, como reconoció el perito de la demandada. Se ha de añadir que el informe aportado por esta parte fue elaborado y sufragado a petición única y exclusivamente de la Junta Directiva de la Comunidad de Propietarios, y el aportado por la demandada se lleva a cabo tras la presentación de la demanda por esta parte. La testifical de D. Isidro (Ingeniero de caminos), se ha de tener en cuenta, pero en contra de la correcta ejecución de las obras realizadas, pues de su testimonio se deriva que las obras se llevaron a cabo sin proyecto ni presupuesto visado alguno, se llevaron a efecto por un supuesto albañil, Sr. Samuel , cuya calificación profesional se desconoce, contratado por el Sr. Isidro . Existe negligencia de la Comunidad por el hecho, explicado hasta la saciedad por el Sr. Elias , y corroborado por el Sr. Benito , por haber modificado el sistema de impermeabilización y refrigeración de las terrazas, lo que provoca un aumento de la temperatura superficial de la capa impermeabilizante, el retraso de la onda térmica y el no enfriamiento de la superficie dada la no existencia de evaporación por la falta de gravilla tapada. De las pruebas practicadas se ha de derivar la inadecuada ejecución de las obras de impermeabilización que provocaron, sin ningún género de dudas, los problemas de exceso de temperatura sufridos por todos los inmuebles en los séptimos pisos, a causa de la eliminación del sistema de refrigeración existente desde la construcción de los inmuebles, denominado "terraza invertida".

4.- De haberse tenido en cuenta los anteriores motivos el carácter de la resolución hubiera sido otro, por lo que a los efectos del artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil procedería la condena en costas a la demandada.

Con base a los citados motivos, se solicita se estime el recurso, se revoque la sentencia objeto del mismo, y se dicte otra por la que se estime la demanda en su integridad, con los pronunciamientos que le son inherentes.

E) Por la parte apelada, reiterándose en su escrito de contestación, y con las alegaciones que estima oportunas respecto de los motivos de oposición formulados de contrario, se solicita se desestime el recurso, confirmando la sentencia objeto del recurso en todos sus extremos, y con imposición de costas al apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos del recurso de apelación, los dos primeros motivos vienen dados por la estimación en la sentencia de primera instancia de la excepción perentoria de prescripción a los efectos de los artículos 1902 y 1968 del Código Civil , al computarse el plazo de un año desde la fecha del informe pericial elaborado por D. Elias , octubre de 2002, y desde esa fecha hasta la Junta de 7 de febrero 2005, en la que se acuerda proceder al arreglo de la terraza, no existe ningún acto que interrumpa el plazo a los efectos del artículo 1973 Código Civil .

Los motivos han de ser estimados, siempre y cuando pese a la referencia en la demanda, en los fundamentos de derecho V y VII, al artículo 1902 del Código Civil , las acciones ejercitadas por los actores-apelantes no vienen dadas por la responsabilidad extracontractual, sino que al ser los actores propietarios de viviendas en la Mancomunidad demandada, y referirse a obras necesarias que deben ejecutarse en las terrazas de los edificios, es claro que las mismas, en principio, vienen dadas por lo establecido en el artículo 396 Código Civil con relación a la Ley de Propiedad Horizontal, en concreto en el artículo 10.1 de la citada Ley , al entender los actores que se tratan de obras necesarias, y disponer el citado precepto "Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad", sin perjuicio, de que, como entiende la demandada, no se trate de obras que puedan incardinarse en el citado precepto, sino en el artículo 11.1 al disponer "Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características".

En conclusión, las acciones ejercitadas por los actores no se fundamentan en la responsabilidad extracontractual, sino que, como a su vez se reitera en la demanda, se trataría, en su caso, de obras a los efectos de los artículos 10 Ley de Propiedad Horizontal , todo ello, sin perjuicio de que, en cuanto al fondo, debamos de determinar si se incardinan en el citado precepto, o se trata de obras de mejora, como sostiene la demandada. Empero, en modo alguno puede apreciarse la prescripción a los efectos de los artículos 1902 y 1968 Código Civil .

Máxime cuando al ejercitarse acciones propias de la Ley de Propiedad Horizontal, con relación a los elementos comunes, cuales son las terrazas o cubiertas de los edificios, no puede apreciarse la prescripción en los términos de la sentencia apelada, al respecto STS 3 de enero de 2007 recurso 207/2000 "A) Cuando se produce un daño como consecuencia del deficiente estado de conservación de los elementos comunes, y éste, a su vez, es resultado del incumplimiento de los deberes que pesan sobre la comunidad de propietarios en punto al adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, de modo que reúna las condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad (artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal [LPH ]), la situación jurídica que constituye la base de la reclamación judicial se inserta en el conjunto de relaciones que constituye el objeto de la regulación legal de la propiedad horizontal (STS de 27 de septiembre de 2006 )".

En consecuencia, procede revocar la sentencia objeto de apelación, por cuanto en la misma se estima la prescripción de la acción ejercitada a los efectos de los artículos 1902 y 1968 Código Civil , que no son aplicables a las acciones ejercitadas con la demanda.

TERCERO: De igual modo, no procedería apreciar la caducidad alegada por la demandada en la contestación, al entender que a la fecha de presentación de la demanda (28 de noviembre de 2005, folio 1) había transcurrido el plazo de tres meses del artículo 18.3 Ley de Propiedad Horizontal, computado desde la junta de 21 de junio de 2005 (documento 9 de la demanda, folio 272), pues en la misma, en el punto segundo, se votó en contra de las obras que son objeto de reclamación.

Al respecto, con independencia de si el plazo es de tres meses o de un año, a los efectos del artículo 18.3 Ley de Propiedad Horizontal , se ha de establecer que en la demanda, como bien se recoge en la contestación, no se ejercita la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta de 21 de junio de 2005, y de igual modo, no se solicita se dé cumplimiento a los acuerdos adoptados en el punto tercero de la Junta de 7 de febrero de 2005 (documento 6 de la demanda, folios 266 y 267 de las actuaciones), sino que la acción ejercitada, tal y como hemos señalado en el anterior fundamento, viene dada en razón a si los actores, como propietarios de viviendas en el piso NUM000 de diferentes edificios de la Mancomunidad, tienen o no derecho a que se realicen las obras necesarias en las terrazas-cubiertas de los mismos, por venir dadas en virtud del artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Por lo tanto, así como hay derechos que sólo pueden surgir de la aprobación por la Junta de Propietarios, así el artículo 8 y otros Ley de Propiedad Horizontal , es decir, todos aquellos que precisen el previo acuerdo de este órgano de la Comunidad, y con las mayorías del artículo 17 de la misma Ley , y de denegarse en la correspondiente Junta, el propietario afectado debería de ejercitar la acción en el plazo de caducidad establecido del artículo 18 , y de no hacerlo perdería el derecho correspondiente. No pueden aplicarse estas conclusiones al supuesto en el que el propietario o propietarios tienen derecho a la realización de las obras necesarias en un elemento común, por cuanto este derecho no precisa, para su nacimiento, del acuerdo en Junta de Propietarios, por cuanto el comunero o comuneros afectados, podrán ejercitar su acción, sin necesidad de la existencia de un acuerdo comunitario. Ningún precepto, ni tan siquiera de la Ley de Propiedad Horizontal, establece como requisito de procedibilidad el que el propietario afectado tenga que someter a la aprobación de la junta su derecho a resarcirse por los daños que puedan ocasionarse derivados de los elementos comunes, o la necesidad de reparar tales elementos, y por lo tanto el que la Junta no acepte la reparación no puede conllevar que desaparezca su derecho por no haber ejercitado la acción en el plazo de caducidad del artículo 18.3 Ley de Propiedad Horizontal .

En consecuencia, no procedería apreciar la caducidad alegada en la contestación, por haberse presentado la demanda con posterioridad al plazo de los tres meses del artículo 18.3 Ley de Propiedad Horizontal , por cuanto en la demanda no se ejercita impugnación alguna respecto de la Junta de 21 de junio de 2005 y, en todo caso, el acuerdo en la citada junta al no aprobar la ejecución de las obras en las cubiertas, de tratarse de obras necesarias a los efectos del artículo 10.1 Ley de Propiedad Horizontal , ha de entenderse no impediría que se accediese a la pretensión de los actores, aunque la demanda se hubiera presentado con posterioridad a los tres meses desde la celebración de la Junta.

CUARTO: En la contestación a la demanda se alegaba la falta de legitimación "ad causam" de la Mancomunidad de Propietarios, y se ha de entender que la misma viene referida al artículo 10 al señalar "quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Lo que se corrobora por la actual jurisprudencia, así STS 7 de noviembre 2005 (recurso 1439/1999 ) "La formulación del motivo induce a confusión y adolece de la falta de claridad exigible en buena técnica casacional, como requisito derivado de lo dispuesto en el artículo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (por todas, la reciente sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2005, así como el auto de 21 de junio de 2005 ), ya que hace referencia indistintamente a la inexistencia de legitimación «ad procesum» y "ad causam» denunciando la falta de esta última en la parte actora al enunciar el motivo y en la conclusión del mismo, cuando la argumentación de que se vale únicamente se refiere a la primera y no a la segunda. Dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido en la actualidad tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 , pues la misma distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última sólo a la tradicionalmente denominada legitimación «ad causam» (artículo 10 ). En referencia a la situación anterior a la entrada en vigor de la nueva Ley, como señala, entre otras, la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2000 , no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras la legitimación "ad processum" hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación "ad causam" obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto; de modo que resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute".

Pues bien, la Mancomunidad de Propietarios tiene legitimación "ad causam", siempre y cuando se trataría de defectos de elementos comunes (artículo 396 Código Civil ), en cuanto a la impermeabilización de las cubiertas de los diferentes edificios que la componen, que, en principio, según la tesis de los demandantes, produce daños en sus viviendas, en cuanto a las condiciones de habitabilidad, por defectos de aislamiento térmico en las cubiertas y, por lo tanto, si las obras de impermeabilización se ejecutaron entre los años 1991 a 1996, por cuenta de la Mancomunidad, ésta estará legitimada para soportar la acción ejercitada, por cuanto, los defectos alegados, se derivarían de obras ejecutadas a su instancia, lo que, por otra parte, se corrobora por las testificales de D. Gines ( a partir de 1:39:50 de la grabación) al manifestar que realizó un informe sobre el estado de las cubiertas en el año 1991, y la Mancomunidad en la correspondiente Junta eligió una de las propuestas, y se le encargó el seguimiento de las obras; de igual modo, el testigo D. Leovigildo , al manifestar que la impermeabilización se pagó entre todos (es decir, por la Mancomunidad), al ser los mismos metros por bloque (1:38:40 de la grabación), lo que corrobora D. Samuel , que fue la persona que realizó las obras de impermeabilización ( a partir 1:59:00 de la grabación).

A su vez, es la Mancomunidad de Propietarios, y no las Comunidades de los diferentes edificios que la componen, quién en Junta de 7 de febrero de 2005 (documento 6 de la demanda, folios 266 y 267 de las actuaciones) en el punto tercero del orden del día aprueba la realización de las obras en las cubiertas comunitarias y, a su vez, es la misma Mancomunidad, la que en junta de 21 de junio de 2005 (documento 9 de la demanda, folio 272) revoca el anterior acuerdo, y en su lugar acuerda no aprobar las obras en las cubiertas.

Por lo tanto, se ha de concluir en la legitimación pasiva de la Mancomunidad demandada, máxime si tenemos en cuenta lo establecido en el artículo 24.4 Ley de Propiedad Horizontal .

QUINTO: De conformidad a lo establecido en los fundamentos anteriores, procede resolver sobre el motivo tercero de la apelación, y el mismo se circunscribe en determinar si de conformidad a las pruebas practicadas las obras solicitadas por los actores se han de incardinar como obras necesarias a los efectos del artículo 10.1 Ley de Propiedad Horizontal al disponer "1 .Será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad" o, por el contrario, nos encontramos ante obras de mejora, a los efectos del artículo 11.1 de la misma Ley .

Para resolver sobre la cuestión que se suscita, las pruebas se circunscriben a los informes periciales, ambos por encargo de la Mancomunidad, el primero de octubre de 2002 emitido por el arquitecto técnico D Elias (documento 5 de la demanda, folios 260 a 265) en el que se incluye informe de D. Benito , del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (Instituto del Frío), con la titulación de Doctor en Ciencias Físicas de la Universidad Complutense de Madrid (tal y como consta en el folio 322 de las actuaciones). El segundo informe se emite por el arquitecto D. Ezequiel , aportado por la Mancomunidad, como documento 16 de la contestación, folios 418 y siguientes de las actuaciones.

En el informe del arquitecto técnico Sr. Elias , referido a las causas del aumento de temperatura en verano respecto de los pisos áticos se señala "queda claro cual es el diagnóstico a esta patología que, en síntesis, puede resumirse en la conjunción de diversos fenómenos: 1.- Aumento de la temperatura superficial (color oscuro). 2.- Efecto invernadero (dos capas de impermeabilización asfáltica). 3.- Retraso de onda térmica. 4.- Ausencia de convención de aire caliente y frío. 5.- Ausencia de humedad. 6.- Petos de terraza y torreones que facilitan la radicación solar y dificultan la disipación de calor", por lo que propone como medidas correctoras "A) Aislamiento térmico flotante de espesor y acabado superficial según el correspondiente Proyecto. B) Apertura de mechinales sobre petos para ventilación. A mi juicio esta fase debe reservarse hasta comprobar el resultado del punto A" (folio 260 de las actuaciones).

En cuanto al anexo 3 del indicado informe, se trata del informe de D. Benito , del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (Instituto del Frío), en el que se hace constar "4.-Resumen de las obras realizadas. Los edificios son de construcción reciente, no superior a 15 años, con terrazas aisladas térmicamente por un cemento muy aligerado de espesor aproximado de 10 cm., sobre el cual estaba la barrera impermeabilizante y sobre ésta, una capa de grava de 5 a 6 cm. de espesor. Debido a las goteras aparecidas decidieron sustituir la grava por una capa de hormigón de espesor similar, es decir, de 5 a 6 cm., y sobre ella, aplicar la capa impermeabilizante" (folio 263 de las actuaciones) y en el apartado 7 se concluye " La reparación de la terraza, para evitar goteras, ha podido aumentar las entradas de calor en los pisos superiores en las primeras horas de la noche, por haberse aumentado la temperatura superficial en las horas del medio día, por el retardo de la onda térmica, por el aumento de capacidad de almacenamiento de la losa de hormigón y por haberse eliminado o reducido gravemente el enfriamiento evaporativo del agua de lluvia que podía entrar en el hormigón aligerado o entre la grava. Con el aislamiento adecuado, puede corregirse y hasta mejorarse las entradas de calor en los meses cálidos" (folio 265 de las actuaciones).

En el informe emitido por el arquitecto D. Ezequiel , aportado por la Mancomunidad, como documento 16 de la contestación, folios 418 y siguientes de las actuaciones, se hace referencia al objeto del mismo, el desarrollo de trabajo de campo, en el que se hace referencia a la imposibilidad de realizar cala completa, por lo que procede a la valoración de las capas de la cubierta conforme se describe en el informe del arquitecto técnico (hoja 3 del informe, folio 421), y en el apartado referido al "Examen crítico de los informes" con relación al informe emitido por D. Benito , se hacen las siguientes observaciones (folios 424 y 425 de las actuaciones):

"Se fundamentan los efectos que dice se han producido en la sustitución de la capa de grava originalmente dispuesta. Sin embargo como el propio Arquitecto Técnico manifiesta (en el informe segundo A) y como se ha corroborado por mí, la capa de grava no ha desaparecido. Si la capa de grava sigue existiendo allí y no ha desaparecido, es obvio que no puede existir ninguna variación de temperatura superficial por retirada de grava sencillamente porque la grava esta allí. Su no desaparición también lleva a no ser admisible la reducción de la resistencia térmica del conjunto.

Siguiendo en este apartado, se habla de movimiento convectivo que hace refrigerar el aire existente entre la grava. Pero ¿Se anula esta convectividad superficial al disponer de una impermeabilización? La respuesta es no".

"Se habla del desfase de la onda térmica del conjunto formado para la capa existente y la nueva impermeabilización...Dicho desfase, de producirse por la inconsistencia del material empleado, no puede representar las modificaciones sensibles que argumentan los afectados".

"Con respecto a la no evaporización de agua contenida en el hormigón aligerado, no podemos tomar como práctica la solución de tener empapadas las cubiertas de las viviendas por una cuestión puramente sanitaria y de habitabilidad de los hogares. Precisamente se procede a la impermeabilización de la cubierta para evitar la entrada de agua, por lo que de producir esto alguna mejora térmica, ésta ha de desdeñarse por un sentido más amplio de habitabilidad de los espacios bajo cubierta...Por otro lado, es de todos conocido que la humectación de un elemento aumenta la conductividad del mismo, lo cual facilita la transmisión de calor a su través, dudando que la refrigeración conseguida por evaporación del agua contenida, sea mayor que la transmisión de calor derivada del material empapado".

En cuanto al informe del arquitecto técnico Sr. Elias , el perito D. Ezequiel realiza las siguientes consideraciones (folios 425 y 426 de las actuaciones):

"1 Aumento de la temperatura superficial. Aunque repite el enunciado del apartado primero del informe del CSIC la anotación adicional hace suponer que el color oscuro de la cubierta puede llevar a pensar que sea la causa del recalentamiento de la cubierta. Como respuesta, me permito indicar que en el listado de personas afectadas que aducen este incremento térmico en verano se encuentran viviendas cuya tela impermeabilizante está acabada en color pizarra (oscuro) y al menos una vivienda (la correspondiente a C/ DIRECCION001 nº NUM004 , DIRECCION002 ) en la que su acabado es de aluminio gofrado (color metálico claro brillante). Si el color de la cubierta fuese lo suficientemente representativo como para provocar esta alteración, se debería reflejar en la gran mayoría de las viviendas afectadas.

2.- Efecto invernadero. La aplicación de este efecto se realiza siempre que la radiación solar que ha traspasado un paramento, este mismo elemento impide su transmisión al exterior. Pero recordemos que lo que se indica como provocador de tal efecto son dos capas de impermeabilización de un espesor total de 0,5 cm., es decir, con una conductividad alta, sin apenas inercia y sobre todo, sin ninguna característica importante como aislante térmico. Por lo cual, creemos no justificada la aplicación de este efecto al caso que estamos estudiando".

Con relación a los apartados 3.- Retraso de la onda térmica, 4.- Ausencia de convención de aire caliente y frío. 5.- Ausencia de humedad. 6.- Petos de terraza y torreones que facilitan la radicación solar y dificultan la disipación de calor, el perito se remite a las consideraciones realizadas en cuanto al informe de emitido por D. Benito .

Por el perito Sr. Ezequiel , tras realizar los correspondientes cálculos conforme a la Norma Básica NBE-CT/79 con las composición de la cubierta con anterioridad a la actuación y después de la misma señala "Queda demostrado así (k previo = 1,2189 ^ k posterior = 1,1516), que las capas incorporadas en la reimpermeabilización ejecutada reducen la transmisión de calor (aumentando por tanto su aislamiento)" (hoja 9 del informe, folio 427 de las actuaciones), y se añade "No existe ningún apartado en la Norma Básica CT/79 que cuantifique los argumentos desarrollados en los informes antes referidos. Si las propuestas realizadas pudieran responder a efectos que verdaderamente pudieran tener relevancia, deberían incorporarse al texto normativo, pero esto no es así y, de tener alguna significación, es insignificable" y concluye "Con todo lo anteriormente expuesto se dictamina que la actuación de reimpermeabilización llevada a cabo en las cubiertas de los inmuebles de la Mancomunidad de DIRECCION001 no afecta negativamente en las características de aislamiento de los edificios, antes al contrario, como queda demostrado en el apartado anterior" (hoja 10 del informe, folio 428 de las actuaciones).

En cuanto a las pruebas practicadas en el acto del juicio, el perito Sr. Elias (a partir de 2:05:00 de la grabación) ratifica su informe y la realización de calas el 9 de julio de 2002, una en el punto más alto y otra en el punto más bajo, manifiesta que se alteró la composición de la grava al ponerse encima una capa de mortero y encima tela asfáltica, con lo que se impide la ventilación de la grava, añadiendo que la grava se ha obturado, los huecos se han obstruido, al haberse puesto un plástico que impide la refrigeración, si bien añade que con la reimpermeabilización no se suprimió nada, ni se eliminó la grava; no consideró necesario hacer mediciones de temperatura, no realizó mediciones por coeficientes, por capas, no ha efectuado una comparativa con las anteriores temperaturas.

El perito Sr. Ezequiel (a partir de 2:32:00) ratifica su informe, manifestando que realizó una visita a las cubiertas, al haber examinado lo nuevo puede hacer una comparativa con lo anterior, pudo comprobar personalmente la capa de grava, las obras de impermeabilización son correctas y hasta la fecha en que se emitió su informe cumplía la normativa, no es lógico que un incremento de capas aumente la temperatura en la cubierta, efectuó los cálculos correspondientes, analizando capa por capa, lo que no se hizo en los otros informes, cualquier elemento incrementa el aislamiento, no lo reduce.

En cuanto a las testificales, D. Gines (a partir de 1:39:50 de la grabación) propietario de vivienda en la calle DIRECCION000 nº NUM003 NUM008 , con la titulación de Ingeniero de Caminos, y a quien la Mancomunidad le encargó las obras de impermeabilización, que se ejecutaron entre los años 1991 a 1996, corrobora las conclusiones del perito Sr. Ezequiel en cuanto que no se produjo alteración alguna con relación a lo ya existente, al tratarse de una obra de reimpermeabilización, y todo lo que se coloque sobre la cubierta no perjudica al aislante térmico. Por último, el testigo D. Santiago (a partir de 1:13:00 de la grabación) propietario de vivienda en el DIRECCION003 de la calle DIRECCION000 nº NUM002 manifiesta que no se ha producido un aumento de temperatura tras las obras realizadas, entendiendo que lo pretendido en la demanda es una mejora (1:18:00 de la grabación) y aunque reconoce que en la actualidad su situación laboral es la de jubilado (1:18:45 de la grabación), añade que no pasa los veranos fuera de su vivienda.

SEXTO: De conformidad a las pruebas examinadas en el anterior fundamento, esta Sala llega a la conclusión de que las obras que se solicitan en la demanda, no son obras necesarias a los efectos del artículo 10.1 Ley de Propiedad Horizontal sino obras de mejora que, en todo caso, podrían incardinarse en el artículo 11.1 de la misma Ley .

Llegamos a esta conclusión, por cuanto en el informe de D. Benito , del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (Instituto del Frío), se parte de un presupuesto que ha sido desvirtuado por las pruebas practicadas, pues como hemos señalado en el anterior fundamento, en el apartado "4.- Resumen de las obras realizadas" se señala "Debido a las goteras aparecidas decidieron sustituir la grava por una capa de hormigón de espesor similar, es decir, de 5 a 6 cm., y sobre ella, aplicar las capa impermeabilizante" (folio 263 de las actuaciones), y el informe del Sr. Ezequiel desvirtúa esta premisa, por cuanto no se sustituyó la grava, sino que sobre la misma se realizó la reimpermeabilización. A su vez, como reconoce el perito Sr. Elias no se suprimió nada, ni la obra afectó a la capa de grava. En consecuencia, no podemos determinar si el informe del Sr. Benito hubiera sido el mismo si no se partiera de la sustitución de la capa de grava. En todo caso, como señala el perito Sr. Ezequiel en el acto del juicio, para realizar el informe es necesario visitar las cubiertas, y el Sr. Benito no consta que las visitara, sino que realiza el informe a partir de los elementos que le aporta el Sr. Elias .

A su vez, se han de tener en cuenta las conclusiones del perito Sr. Ezequiel , pues aunque no sea suficiente la calificación profesional del mismo, arquitecto superior, frente al Sr. Elias , arquitecto técnico, sí que hemos de tener en cuenta los cálculos que se realizan en el informe del Sr. Ezequiel (hoja 9 de su informe), y la conclusión que de los citados cálculos se deriva, cual es que las capas incorporadas en la reimpermeabilización reducen la transmisión de calor y, por lo tanto, aumenta su aislamiento. Así como que las citadas obras son conformes a la Norma Básica NBE-CT/79 vigente en el momento de realizar el informe (enero de 2006). Por el contrario el perito Sr. Elias , como reconoce en el acto del juicio, no efectuó los correspondientes cálculos, al reconocer que no realizó mediciones por coeficientes o por capas. Máxime cuando, a su vez, el informe del perito Sr. Ezequiel , se corrobora por las testificales reseñadas en el anterior fundamento, y ha de entenderse de especial relevancia el testimonio de D. Santiago , propietario de una vivienda en el último piso, y por lo tanto, de igual modo que los actores, debería haber experimentado el aumento de temperatura en los meses de verano.

Y el que esta Sala asuma las conclusiones del perito Sr. Ezequiel , ha de entenderse acorde con lo establecido en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la valoración de los informes periciales, y la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004, 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 "Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005, 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas".

En consecuencia, se ha de concluir que las obras que por los actores-apelantes se solicitan, no pueden incardinarse en el artículo 10.1 Ley de Propiedad Horizontal , por cuanto de conformidad a las conclusiones del perito Sr. Ezequiel , no pueden entenderse como obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad; siempre y cuando la reimpermeabilización efectuada supuso un mayor aislamiento y, a su vez, son conformes con la normativa aplicable, y por lo tanto, lo pretendido por los actores son mejoras, que no pueden ser exigidas a la Mancomunidad, al incardinarse en el artículo 11.1 de la misma Ley .

Al respecto, se ha de traer a colación, a sensu contrario, la doctrina jurisprudencial, así STS 3 enero 2007 recurso 207/2000 "De la anterior exposición de hechos probados, que la parte no combate por una vía adecuada en casación, se desprende que la eliminación de las humedades que padece el inmueble exige realizar obras de aislamiento térmico en los elementos comunes y de reparación de la cubierta. La conclusión a que llega la sentencia de apelación ante los expresados hechos, en el sentido de que «los actores no tienen el deber jurídico de soportar las humedades, deficiencias e incomodidades que repercuten no sólo en su calidad de vida sino en su propio derecho a la salud», y la consiguiente imposición a la comunidad del deber de efectuar las oportunas reparaciones se muestra acorde con la obligación que el artículo 10.1 LPH , que se cita como infringido, impone a la comunidad de realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad. No es menester citar la pléyade de sentencias de esta Sala que consideran, a efectos de la calificación de la ruina como funcional, que la existencia de humedades por defectos de estanqueidad o impermeabilización afectan a la funcionalidad y habitabilidad del inmueble (por sólo citar las más recientes, SSTS de 26 de septiembre de 2005, 27 de septiembre de 2005, 17 de octubre de 2005, 22 de marzo de 2006 ). En consonancia con ello, la obligación de sostener y reparar los elementos comunes que corresponde a la comunidad no puede limitarse a una mera conservación de aquéllos cuando presenten defectos que afecten a la estructura, estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad del edificio, como ocurre en el caso de las humedades, sino que comporta la realización de las obras pertinentes para superar los expresados defectos con arreglo a las técnicas constructivas en cada momento vigentes, con independencia de las acciones que pudieran proceder respecto de los agentes de la construcción para exigir responsabilidad por los daños materiales sufridos por el inmueble. Las únicas obras que no pueden exigirse por los propietarios son las que constituyan nuevas instalaciones, servicios o mejoras que no se requieran para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble según su naturaleza y características (LPH 11.1)".

En consecuencia, si las cubiertas de los edificios de la Mancomunidad son acordes, en cuanto al aislamiento térmico, a la normativa aplicable en el momento en el que se emite el informe pericial del Sr. Ezequiel (enero de 2006) se ha de entender que lo solicitado por los actores no se trata de obras necesarias para la conservación y habitabilidad de los edificios, sino obras de mejora que los propietarios no pueden exigir de la Mancomunidad.

A su vez, se ha de distinguir entre innovaciones o mejoras en los elementos comunes, según que las mismas sean o no necesarias para la adecuada conservación y habitabilidad, al respecto ha de traerse a colación la Sentencia de esta Sección vigésima de 20 de enero 2008, recurso 52/2006 "Por innovaciones o mejoras debe entenderse aquellas obras ejecutadas en los elementos comunes que paralelamente producen una plusvalía en el inmueble; esto es, incrementan cualitativa o cuantitativamente las condiciones de habitabilidad del edificio en que se realicen, bien acrecentando su utilidad, posibilidad de goce y capacidad de rendimiento, o bien perfeccionándolo en su aspecto accidental para mayor recreo y comodidad de las personas. Pudiendo ser éstas exigibles y no exigibles. Las primeras, cuando son precisas para la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble, en cuyo caso, todos los comuneros deberán satisfacer la parte del coste que le corresponde con arreglo a su cuota. Las segundas cuando no son precisas para la adecuada conservación y habitabilidad del edificio; aquellas obras que tengan por misión una mejora de las condiciones de habitabilidad del inmueble, según su rango y condición. Es decir aquellas que sin ser requeridas por la adecuada conservación, se destinan a mejorar la habitabilidad del inmueble, bien en términos de su utilidad, bien en función de la comodidad proporcionada por las cosas comunes del mismo". Y por las conclusiones a las que hemos llegado, tras el examen de las pruebas practicadas, las obras que se solicitaron en la demanda no son precisas para la adecuada conservación y habitabilidad de los inmuebles, sino obras de mejora que no vienen exigidas por ninguna normativa, por cuanto las cubiertas de los edificios que conforman la Mancomunidad, como concluye el perito Sr. Ezequiel son acordes a la normativa aplicable a enero de 2006, suponiendo la reimpermeabilización una mejora en cuanto al aislamiento térmico.

De igual modo, si tenemos en cuenta que los actores adquirieron sus viviendas en los pisos áticos de los edificios, con un determinado sistema de impermeabilización de las cubiertas, y con las obras efectuadas por la Mancomunidad entre los años 1991 a 1996, no sólo se subsanaron los defectos en cuanto a humedades, sino que también las mismas supusieron un aumento de aislamiento, conforme las conclusiones del perito Sr. Ezequiel , no pueden solicitar nuevas obras para aumentar tal aislamiento térmico, por cuanto ello implicaría una mejora, al respecto SAP Cantabria Sección 4ª 15 de abril de 2008 recurso 402/2007 "De los anteriores datos se desprende que la actora adquiere la vivienda en un determinado estado, con unos determinados niveles de habitabilidad, con unos determinados elementos constructivos y, en coherencia, por un determinado precio. Entre los cuales no se hallaba un eficaz sistema de aislamiento térmico. Por consiguiente, como bien señala la Comunidad, no se trata ya de un deber del artículo 10.1 LPH , deberes de sostenimiento y de conservación, sino de una auténtica mejora, en cuanto supone incorporar a la construcción un determinado elemento constructivo que no conserva o sostiene la vivienda sino la mejora. Por consiguiente si la actora desea realizar tal mejora ha de tomar ella la iniciativa y cargar con su importe, sin perjuicio de que en la medida en que tenga que afectar a elementos comunes solicite la correspondiente autorización comunitaria".

Por lo tanto, en conclusión, si de las pruebas practicadas se ha de derivar que no se trata de obras necesarias para la debida conservación de las cubiertas, sino que se trataría de obras de mejora, los actores no pueden exigir su ejecución por la Mancomunidad, máxime cuando la reimpermeabilización efectuada entre los años 1991 a 1996, su efecto no fue un aumento de temperatura en verano, sino que, como concluye el perito Sr. Ezequiel , tales obras supusieron un mayor aislamiento térmico, lo que se deriva de los cálculos efectuados por el perito, y con base a la crítica exhaustiva y pormenorizada a los anteriores informes periciales.

Por lo tanto, procede desestimar el tercer motivo de alegación, y en consecuencia, procederá la desestimación de la demanda, aunque no por los argumentos de la sentencia objeto del presente recurso, al entender prescrita la acción o por falta de culpa de la Mancomunidad, sino por tratarse de obras que se incardinan en el artículo 11.1 Ley de Propiedad Horizontal y no en el artículo 10.1 de la misma Ley , y por lo tanto, al ser obras de mejora, no pueden los actores exigir que sean realizadas por la Mancomunidad.

SÉPTIMO: En cuanto a las costas, respecto de las de primera instancia, aunque la desestimación del motivo tercero del recurso de apelación implica la desestimación de la demanda en su integridad, al entender que no se trata de obras necesarias a los efectos del artículo 10.1 Ley de Propiedad Horizontal , sino que se han de incardinar como obras de mejora, que no pueden ser exigidas por los propietarios a los efectos del artículo 11.1 de la misma Ley , también se ha de tener en cuenta que existen informes periciales contradictorios, y ambos se solicitaron por la Mancomunidad de Propietarios, a lo que ha de añadirse los acuerdos, a su vez contradictorios, adoptados por la propia Mancomunidad, por cuanto en la Junta de 7 de febrero de 2005 se acuerda la realización de las obras en las cubiertas, y con posterioridad, en Junta de 21 de junio 2005 no se aprueba su realización, por lo que ha de entenderse que a los efectos del artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil existen razones suficientes para no hacer declaración sobre las costas de primera instancia, y en cuanto a las costas del presente recurso, si tenemos en cuenta que se estiman los motivos de apelación referidos a la prescripción de la acción en la que se fundamenta la sentencia de primera instancia, hemos de entender que nos encontramos ante un supuesto de estimación parcial del recurso, a los efectos del artículo 398.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que conlleva no hacer declaración sobre las costas de la presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Alfredo , DA Vicenta , D. Benedicto , DA Adoracion , DA Belinda , D. Desiderio , DA Diana , D. Everardo , DA Felisa , D. Gustavo , DA Lidia , D. Juan , DA Palmira , D. Maximiliano , DA Santiaga , DA María Antonieta , D. Roberto , DA Angelina , D. Teodulfo , DA Celia , DA Esmeralda , D. Carlos Miguel , DA Elena , D. Maximino , DA Graciela , D. Ricardo Y DA Margarita , representados por la Procuradora Da MARÍA DEL ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Madrid, de fecha 26 de febrero de 2007 , debemos REVOCAR la citada resolución al declarar prescrita la acción ejercitada, y en su lugar DESESTIMAR la demanda interpuesta por los actores-apelantes contra MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS FINCAS Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 DE LA DIRECCION000 , FINCAS Nº NUM004 , NUM005 , NUM006 Y NUM007 DE LA DIRECCION001 , DE MADRID, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos del suplico de la demanda, al no tratarse de obras necesarias para la conservación y habitabilidad de los edificios que la componen, todo ello sin hacer declaración sobre las costas de primera instancia y de la presente alzada.

Al notificarse la resolución procédase conforme a lo establecido en el artículo 248.4 LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.