Sentencia Civil Nº 294/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 310/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00294/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 310/2011 (CIVIL)

S E N T E N C I A Nº 294

En Cartagena, a ocho de noviembre de dos mil once.

Vistos, en grado de apelación, por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, los autos de juicio verbal por razón de la cuantía número 1940/10 (Rollo nº 310/11), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena, siendo partes, como demandante, "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.", representada por la Procuradora Dª.Susana Alonso Cabezos y defendida por el Letrado D.Antonio P. Molina García, y, como demandadas, "SOCIEDAD COOPERATIVA CRESTA DEL GALLO" y "SEGUROS ALLIANZ, S.A.", representadas por la Procuradora Dª.Soledad Para Conesa y defendidas por la Letrada Dª.María Fernanda Vidal, y "SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A." ("SICE"), representada por la Procuradora Dª.Milagrosa González Conesa y defendida por el Letrado D.Antonio J. Rodríguez Rodríguez, actuando en esta alzada, como apelante, "SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A." ("SICE"), y, como apeladas, las demás partes, se procede,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

a dictar la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO. Por el juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena, en los referidos autos de juicio verbal por razón de la cuantía , tramitados con el número 1940/10, se dictó Sentencia con fecha 29 de marzo de 2.011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimo la demanda presentada en nombre y representación de Telefónica de España, Sociedad Anónima Unipersonal contra Sociedad Cooperativa Cresta del Gallo y Seguros Allianz SA y contra Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA y condeno a los demandados, solidariamente , a pagar a la actora la cantidad de 837'22 ? y a Sociedad Cooperativa Cresta del Gallo y Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas , ambas con carácter solidario entre sí, a pagar a la actora la cantidad de 1500 ?, importe de la franquicia prevista en la póliza de Allianz, con expresa imposición de costas a todas las demandadas, e intereses legales, que respecto de la aseguradora deben ser los del art. 20 LCS sobre la cuantía objeto de condena de ésta.".

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación por la Procuradora Dª.Milagros González Conesa , en nombre y representación de "SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A." ("SICE"), que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso , de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 310/11, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para su fallo el día 8 de noviembre de 2.011.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia , que estima la demanda interpuesta y condena a las demandadas en los términos que se recogen en su fallo, se alza la codemandada "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, S.A." ("SICE"), en base a las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, solicitando su revocación en los términos interesados en dicho escrito. Así , comienza la parte apelante su recurso planteando nuevamente la incompetencia de jurisdicción que ya fue alegada en la primera instancia y que el Juzgador "a quo" rechaza en su Sentencia, por entender dicha parte que el orden jurisdiccional competente para conocer de las pretensiones que la parte actora formula en el presente pleito sería el contencioso-administrativo y no el civil. Pero lo cierto es que la alegada incompetencia de jurisdicción ha de ser rechazada, pues este órgano "ad quem" comparte el criterio del Juzgador "a quo" , que entiende que el orden jurisdiccional competente es el civil, toda vez que no estamos ante un supuesto de exigencia de responsabilidad patrimonial de la administración, que sería el único caso que reclamaría la intervención del orden jurisdiccional Contencioso-administrativo con exclusión del orden civil, sino que se trata de un supuesto de reclamación de responsabilidad civil extracontractual formulada por "Telefónica de España, S.A.U" , al amparo de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, frente a una sociedad cooperativa subcontratista , la aseguradora de esta última y otra sociedad mercantil -contratista principal del ayuntamiento de Cartagena-, como consecuencia de unas obras en cuya realización se produjo la rotura de un cable subterráneo de la compañía actora , sin que haya sido demandado el referido Ayuntamiento , respecto del que no se está reclamando responsabilidad patrimonial alguna en el presente proceso. De ello se sigue que es manifiesta la competencia del orden jurisdiccional civil para el conocimiento y fallo de la pretensión esgrimida por la parte actora en el presente pleito, sin que dicha pretensión resulte subsumible, en modo alguno , en los supuestos contemplados en los artículos 9.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Por lo expuesto y dando por reproducido lo señalado, a este respecto, por el Juzgador "a quo" en su Sentencia, ha de rechazarse que concurra, en el supuesto de autos, incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento y fallo del asunto.

SEGUNDO. Alega también la parte apelante , como segundo motivo de recurso, que la contratista principal actuó con la diligencia debida y que no puede asumir responsabilidad alguna por los daños causados por la subcontratista. Pero tal motivo de recurso debe ser igualmente rechazado, por los propios, razonados y acertados fundamentos de la Sentencia apelada, que también aquí han de darse por íntegramente reproducidos en evitación de inútiles repeticiones y que tampoco han resultado desvirtuados por medio de las alegaciones que se realizan por la parte apelante. En efecto, debe señalarse que la presencia de una caja de registro de Telefónica en las inmediaciones del lugar en el que se iba a realizar la obra hacía previsible la posible existencia de conducciones subterráneas, máxime cuando las demandadas se dedicaban a trabajos de este tipo y eran conocedoras de las comprobaciones previas a realizar a fin de intentar detectar la presencia de las referidas conducciones, para evitar daños en las mismas. En cambio, ni la subcontratista ni la contratista principal , ahora apelante, realizaron las comprobaciones necesarias y, pese a la proximidad de la caja de registro, tampoco agotaron todas las posibilidades de información que la compañía Telefónicia podía haberles suministrado, pues, pese a que se ha afirmado lo contrario, es lo cierto que de la declaración testifical de D. Alejo se desprende que no llegaron a solicitar la presencia de personal de Telefónica a fin de que les indicase sobre el terreno el lugar por el que podía ir el cable , no sirviendo para dar por acreditada cosa distinta la imprecisa declaración del testigo D. Darío, pues es de destacar que de haberse producido tal actuación lo lógico es que existiese algún documento que la justificase y que no quedase en una mera actuación verbal. Es decir, lo lógico hubiese sido que existiese constancia documental de la presencia de un empleado de Telefónica para indicar sobre el terreno el lugar por el que podría ir el cable, pues a las demandadas les hubiese interesado dejar constancia documental de tales indicaciones. En cambio, no existe constancia documental alguna de tal actuación, sino que, antes al contrario, el testigo D. Alejo fue contundente al afirmar que no tenían ningún registro de que se hubiese pedido por ninguna de las demandadas ese marcaje del cable sobre el terreno.

En cualquier caso , aunque fuese cierto que las demandadas hubiesen solicitado tal información y que les hubiese sido suministrada seguiría existiendo culpa por parte de ambas, en atención a la actividad a que se dedican, que incluye, obviamente, la realización de trabajos de excavación, pues la más simple prudencia aconsejaba, a la vista de la caja de registro, haber solicitado información adicional a la Compañía Telefónica , ante la posibilidad de que la información obrante en los planos no fuese correcta o estuviese desfasada, máxime cuando en la carta de remisión de los planos se indica por la hoy actora que la ubicación de las instalaciones subterráneas que en ellos se refleja es meramente orientativa y aproximada, indicándose incluso en la carta una persona y un teléfono de contacto para cualquier aclaración que se pudiera precisar antes del inicio de las obras.

Es claro, pues, que quién mejor podía conocer la posible existencia de las conducciones era la hoy actora, por lo que debió solicitarse por las demandadas información adicional o, en su caso , haber procedido a realizar las correspondientes catas manuales a fin de intentar localizar las conducciones subterráneas sin causar daño , sin que tampoco pueda entenderse acreditado que se emplease la diligencia necesaria y razonable a la hora de intentar localizar las conducciones subterráneas por medio de catas, a la vista de las genéricas e imprecisas declaraciones realizadas en este punto por el testigo D. Darío .

Finalmente, debe añadirse que de la declaración testifical de D. Alejo resulta que no es cierto que el cable subterráneo tuviese un trazado irregular, toda vez que dicho testigo también manifestó, con toda seguridad y contundencia, que el cable tenía un trazado recto.

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que tanto la contratista como la subcontratista omitieron la diligencia exigible en el ejercicio de su profesión , sin que la contratista principal y ahora apelante pueda pretender exonerarse de su propia responsabilidad con la simple alegación de que ella se limitó a subcontratar los trabajos con la sociedad cooperativa y que, por tanto, sólo ésta es responsable de los daños. Antes al contrario, la contratista mantiene su ámbito propio de responsabilidad, al no haber actuado con toda la diligencia precisa para intentar localizar las conducciones antes de encargar el trabajo a la subcontratista, no bastando con la mera petición de planos efectuada a la hoy actora, máxime teniendo en cuenta la contestación ofrecida por ésta, por lo que la responsabilidad de la contratista principal frente al perjudicado que sufre los daños también deriva de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil . Y, en cualquier caso , también puede entenderse que esa responsabilidad de la contratista principal, en base al precepto señalado, también deriva de una culpa en la elección del subcontratista, que no supo adoptar las medidas necesarias y suficientes para prevenir y evitar el daño efectivamente sufrido por la parte actora, o de una culpa in vigilando, teniendo en cuenta que , a la vista del contenido de las cláusulas del contrato suscrito entre empresa contratista principal y empresa subcontratista , aquella se reservaba cierto control en la actividad realizada por ésta. En este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2.008 (recurso nº 2073/2002 ), textualmente, lo siguiente:

"En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste , como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( S.S.T.S. de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, como señala la Sentencia de 3 de abril de 2006, "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral , sino que requiere una interpretación amplia , en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues , incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso , de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad , caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: ST.S. de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello , en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso".

Finalmente , debe señalarse que de esa responsabilidad frente al perjudicado no puede exonerarse la contratista principal invocando la cláusula 16ª del contrato que suscribió con la subcontratista, que, obviamente, sólo puede producir sus efectos en la relación interna entre ambas.

Debe añadirse que también la Sala Primera del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse en multitud de ocasiones, en supuestos como el presente, exonerando de responsabilidad a las empresas sólo en casos muy excepcionales, en los que se apreciaba una clara responsabilidad por parte de la Compañía Telefónica, lo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, que encaja , por el contrario, en los supuestos en los que el Alto Tribunal ha venido declarando la existencia de responsabilidad en la empresa que acomete la obra sin realizar las comprobaciones oportunas, siendo muestras de tal doctrina, entre otras, las Sentencias de 29 de abril de 1.988 y de 9 de junio de 1.988 , señalándose en la primera de ellas que "...la calificación, como culposos, de los expresados hechos, que hace la Sentencia recurrida, al igual que antes había hecho la del Juez de Primera Instancia , es la que corresponde a una ortodoxa y correcta interpretación y aplicación del artículo mil novecientos dos del Código Civil, según la reiterada doctrina de esta Sala recaída en casos análogos al presente -Sentencias de 26 de junio de 1984, 17 de diciembre de 1985 y 17 de febrero de 1986, entre otras- ya que la culpa o negligencia de la entidad demandada , aquí recurrente , es evidente al llevar a cabo los trabajos de excavación en la calle Colón, de Gandía, sin adoptar las pertinentes precauciones, conociendo o debiendo conocer la existencia en su subsuelo de las conducciones telefónicas que luego resultaron dañadas, no sólo por la existencia a sesenta y ciento cincuenta metros del lugar de los daños de sendas tapas indicadoras de una instalación telefónica , sino porque en todo suelo urbano es previsible la existencia de conducciones subterráneas de agua, electricidad o teléfono, lo que patentiza la conducción culposa de la entidad autora del daño , al no emplear la diligencia que le era exigible atendida la naturaleza de la actividad que iba a desarrollar y que correspondía a las circunstancias del lugar en que tal actividad había de ejecutarse, sin que para ello se requieran admoniciones o advertencias especiales, por ser normal, como acaba de decirse, que por el suelo urbano discurran conducciones subterráneas de la clase expresada , hecho que no está substraido al conocimiento exigible al hombre medio y, mucho menos , a un profesional de la actividad desarrollada por la entidad recurrente.".

TERCERO. Finalmente, alega también la parte apelante que no ha resultado acreditado el importe indemnizatorio , al haberse limitado la actora a aportar documentos unilaterales. Pero tal motivo de recurso tampoco puede prosperar , pues ha de estimarse correcto el importe reclamado por la parte actora, toda vez que, de un lado , cuenta con la corroboración que supone el informe pericial obrante en los autos, que fue aportado por la subcontratista y por su aseguradora y en el que se refleja un importe de los daños coincidente con el que se desprende de la documental acompañada a la demanda; y, de otro lado, debe destacarse que no ha acreditado la parte demandada, en modo alguno, que lo que se pretende cobrar por los daños causados resulte desproporcionado. Es por ello que dando por reproducido, también en este punto, lo señalado por el Juzgador "a quo" en su Sentencia , procede desestimar también el tercer y último motivo del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO. Por lo expuesto en los precedentes ordinales y no habiendo incurrido la Sentencia apelada en quebranto normativo ni en error valorativo alguno, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO. De conformidad con lo establecido en el apartado 9. de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede declarar la pérdida por la parte apelante del depósito que constituyó para recurrir en apelación, al confirmarse la Resolución recurrida, debiendo darse a dicho el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Milagrosa González Conesa, en nombre y representación de "SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS, S.A." ("SICE") , contra la Sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2.011 por el juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena, en los autos de juicio verbal por razón de la cuantía número 1940/10 , deboCONFIRMAR Y CONFIRMO dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido por la parte apelante para recurrir en apelación el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber a las partes que no cabe recurso alguno contra ella; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.