Sentencia Civil Nº 294/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 441/2012 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 294/2013

Barcelona, veintitrés de mayo dos mil trece

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Marta Font Marquina

Carme Dominguez Naranjo

Rollo n.:441/2012

Juicio ordinario n.: 371/2010

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Vilanova i la Geltrú

Objeto del juicio: indemnización por atropello ( art. 1902 C.c .)

Motivos del recurso: errónea valoración de la prueba y error en la fecha final de devengo de intereses

Apelante: Emiliano

Abogado: Á. Lajara Hernández

Procurador: A.M. Català Soto

Apelada: Axa Seguros, S.A.

Abogado: J.M. Guerrero Martín

Procurador: Á. Joaniquet Ibarz

Apelados-actores (no comparecidos): Hugo , Mariola , Justo y Raimunda

Apelado-demandado: Nazario

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

1.1 El día 27 de mayo de 2010 el Sr. Emiliano y sus hijos presentaron demanda en la que solicitaban que se dicte sentencia de condena de D. Nazario y Axa Seguros a pagarles las siguientes cantidades, más sus intereses desde la fecha del siniestro (28 de noviembre de 2008) con el incremento de dos puntos desde que se dicte sentencia en primera instancia y costas causadas, intereses que con respecto a la aseguradora codemandada consistirán en el interés legal del dinero incrementado en el 50% e interés del 20% a partir de los dos años siguientes a la fecha del siniestro para el caso de que transcurrieran esos dos años sin haber abonado la indemnización:

1.- Las correspondientes a la siguiente tabla por importe de 705.876'70 euros:

* Daños personales a favor del D. Emiliano : 573.828'94 euros.

* Perjuicios morales de familiares a favor del resto de codemandantes: 131.046'89 euros.

* Gastos adecuación vivienda a favor de Dª. Raimunda : 2.321'69 euros.

* Residencia a favor del D. Emiliano (sin perjuicio ulteriores recibos): 13.679'18 euros.

* Pago a cuenta efectuado por la asegura codemandada: -15.000 euros.

* Suman: 705.876'70 euros.

2.- Más las correspondientes a los futuros recibos que gire la Residencia a razón de 1.444'50 (1.350 euros + 7% IVA) euros/mes actuales y sus futuras actualizaciones por IPC u otros conceptos que incrementen el recibo actual.

A tal efecto, relatan que el día 28 de noviembre de 2008 el Sr. Emiliano fue atropellado por el demandado en el centro de un paso de peatones, con resultado de 19 días de hospitalización (reclama 1.244,12 euros), 101 impeditivos (5.373,20 euros), 40 puntos de secuelas (38.511,20 euros) y 10% de factor de corrección (4.512,85 euros), más una incapacidad permanente absoluta y una gran invalidez (174.729,19 euros) y otra cifra porque necesita ayuda de terceras personas (349.458,38 euros). Reclama también 131.046,89 euros para los hijos, 2.321,69 euros para adecuación de un baño, 13.679,18 euros por gastos de residencia y su coste de futuro. También reclama intereses.

1.2 El Sr. Nazario contesta y alega que concurrieron culpas de un tercero (motociclista que le adelantó por su derecha, obligándole a prestar más atención) y del propio actor (que retrocedió sobre sus pasos).

1.3 Contesta la aseguradora y dice que no es compatible reclamar daños por ingreso en residencia y pedir indemnización como familiares. Niega que el deterioro tenga origen traumático, rechaza la pericial de cargo, sostiene que el accidente coadyuvó a un cuadro de demencia previa y ofrece 5 puntos. Defiende que son 19 días impeditivos (en hospital) y 73 no impeditivos. Niega el factor de corrección (por no estar el lesionado en edad laboral), la incapacidad permanente y la gran invalidez (que tampoco son acumulables). Rechaza la indemnización a familiares y los gastos (por falta de causalidad).

1.4 La sentencia recurrida, de fecha 21 de noviembre de 2011, rechaza la concurrencia de culpas. Establece los días impeditivos en 19 y los no impeditivos en 73. Aprecia la falta de prueba previa sobre el estado mental del lesionado y que no hubo lesión cerebral y concede 15 puntos por secuelas, sin factor de corrección porque el lesionado no trabaja. Rechaza también la incapacidad absoluta y la gran invalidez, por falta de prueba de nexo causal, también para los gastos y daños morales. En suma, el juez estima parcialmente la demanda y condena a D. Nazario y la entidad aseguradora Axa al abono de 125'97 euros a favor de D. Emiliano (según auto de aclaración, que considera el pago a cuenta), incrementados en el interés legal del dinero más el 50% desde el 28-11-08 hasta el 15-5-09 y no hace pronunciamiento alguno respecto a las costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

El recurrente Sr. Emiliano argumenta que hay error en la valoración de las pruebas y se acoge a la pericial propia y a la judicial para reclamar 40 puntos. Dice que hay prueba de no demencia previa (no se recoge en ningún informe histórico) y considera probada la incapacidad permanente absoluta (con extensa exposición del material probatorio). Reclama la gran invalidez, a criterio de la Sala la concreta cuantía, y los gastos de residencia y adaptación de vivienda. Pide que los intereses se devenguen hasta el total pago.

La aseguradora apelada se opone y defiende la valoración contendía en la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la sección el 26 de abril de 2012. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 9 de mayo de 2013. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Está conforme el recurrente en los días impeditivos (19) y no impeditivos (73) y con los 5.127,12euros en que los valora la sentencia. Mantiene la reclamación por puntos y la reclamación por la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez pero ya no la petición por el factor de corrección. Ya no reclaman tampoco los hijos.

La dinámica del accidente que se refleja en el atestado de la Guardia Urbana (f.33 y declaraciones de los testigos agentes n. NUM000 y NUM001 ) no es la de una gran colisión con politraumatismo, sino la de un atropello en casco urbano, al incorporarse el demandado desde una calle lateral, con lesionado de 85 años que recibe un golpe en la cabeza que sangra, que permaneció consciente y que en urgencias (f. 47 y 48) fue diagnosticado de traumatismo craneoencefálico (TCE leve, GCS:15, el mejor), hematoma subdural derecho y hemorragia subaracnoidea. Ello provocó alteraciones de la presión arterial y síndrome confusional, pero finalmente el paciente se recuperó, restando solo una desorientación y algunas limitaciones para la vida diaria. Permaneció un periodo relativamente breve en el hospital, aunque tardó algo más en recuperarse.

El debate se centra en apreciar si el deterioro neurológico que finalmente se observa es debido o no y en caso afirmativo en qué grado al citado accidente. Ello condiciona la apreciación de las secuelas y la consideración o no de una incapacidad permanente y/o una gran invalidez.

Hay que partir de la base de que la carga de la prueba corresponde al actor ( art. 217 LEC ), no sólo sobre el daño o las afectaciones de su salud, sino también sobre la relación de causalidad.

El perito de la actora, Sr. Argimiro (f.58 y declaración en juicio), traumatólogo, valora el estado actual del recurrente sin práctica de pruebas y, sin pruebas constatables (dice valorar calidad, riqueza y coherencia de las respuestas, sin aclarar cómo y con qué medios técnicos contó, sólo habla de un test 'minimental' y admite que los test los elaboran los neuropsicólogos). Con tales déficits, augura una incapacidad 'por asimilación' ( Glasgow Outcome Scalede 3 = 40 Puntos), de forma ajena a las reglas de baremo (que exige que quede 'acreditado mediante pruebas específicas') y sin relación con la Glasgowde agudos (dice en juicio que 15 significa que el paciente está muy bien y esa fue la valoración en urgencias). El perito supone un deterioro de las funciones cerebrales (una tendencia de deterioro neurológico) y predica una incapacidad severa que no se ha constatado, ni queda causalmente establecida. Dice en juicio que es normal que a los 86 años el sistema vascular sea más débil, pero añade que el actor llevaba una vida autónoma. Admite que ahora no necesita un control constante y es 'semi autónomo' en su entorno.

El perito Sr. Edemiro , reumatólogo, rechaza la relación de causalidad (está admitiendo el deterioro físico) y sugiere 'comorbilidad' (f.141). El día del juicio dice que no hubo afectación del córtexcerebral y por tanto no hay causa en el accidente del deterioro cognitivo, aunque acepta que el accidente afectó difusamente con la agravación de un estado previo silente o no. Sostiene que el actor había recuperado el 100% del Barthel (actividades básicas), pero otras pruebas lo desmienten.

El perito Sr. Genaro (f.180 y 325), neuropsicólogo, administra pruebas y concluye que las capacidades están globalmente conservadas. Acepta la influencia del accidente, dice que el lesionado puede por sí mismo comer, vestirse, mantener su higiene, controlar las micciones y moverse y que sufre un inicio de síndrome depresivo por estar en la residencia. Critica la pericial del Sr. Argimiro con argumentos serios, por no haber realizado pruebas exhaustivas y por no atender a la comorbilidad. Niega la causalidad.

El día del juicio, este perito dice que hay una afectación difusa y subcortical que no tiene que ver con el hematoma, sino de tipo parkinsonismo cortical (enlentecimiento). Añade que la diabetes y la hipertensión afectan y que la escala Barthel es 90/100 en la actualidad, según datos de la residencia. Atribuye a la edad la pérdida de capacidad, admite que el accidente pudo afectar y dice que no se puede valorar cuánto perdió y cuánto pueda recuperar.

Por último, la perita judicial Sra. Nuria , neuropsicóloga clínica, parte del los datos médicos en el momento de ingreso en la residencia (TE y Barther 60/100) y también lleva a cabo pruebas diagnósticas para apreciar un deterioro cognitivo leve/moderado con predominio subcortical, que no es propio de demencia, ni lo atribuye solo a la edad, sino a la pluripatología (las dolencias previas, hipertensión y diabetes fundamentalmente, y también el traumatismo del accidente). La perita diagnostica una incapacidad permanente absoluta, limitaciones para administrar dinero, medicarse, usar el transporte público o el teléfono (añade cuando testifica) y ducharse. Niega deterioro intelectual. El día del juicio, dice que hay causalidad entre el accidente y la dependencia, que la incapacidad es absoluta y necesita supervisión para las actividades básicas de la vida diaria y ayuda para las instrumentales. Refiere un deterioro cognitivo de tipo subcortical, no en el córtex, sugerente de lesiones en ámbitos basales. Afirma que el Sr. Emiliano era autónomo antes del siniestro, con base en los documentos médicos posteriores (que recogen antecedentes), la información de familiares y el hecho de que fuera solo por la calle. Niega que la hipertensión, la diabetes y la prótesis de rodilla fueran limitadores neurológicos y apunta a una lesión.

La prueba de detectives, documental y testifical del Sr. Olegario (f.190 y declaración en juicio) ponen de manifiesto que el recurrente se puede valer por sí mismo y no presenta limitaciones para la deambulación más allá de las propias de la edad.

En suma, no consta en los antecedentes médicos que el Sr. Emiliano sufriera ninguna afectación neurológica previa y tras el accidente aparece, levemente, como dependiente. Ha quedado disipada la sospecha de deterioro debido a la edad y a las patologías previas (hipertensión arterial y diabetes). Pero no entendemos cómo Doña. Nuria de un deterioro cognitivo leve/moderado deduce una incapacidad permanente absoluta, a no ser que se estén utilizando criterios socio - asistenciales en la consideración de la dependencia, que no son los que se deben tener en cuenta en el contexto de indemnización por accidente de tráfico. En este sentido, frente a las apreciaciones de Doña. Nuria encontramos otras pruebas (peritos Edemiro y Genaro y prueba detectivesca) que, admitiendo el deterioro, ponen de manifiesto un grado notable de autonomía personal.

Descrito un deterioro cognitivo leve/moderado, con recuperación casi total de las habilidades básicas para la vida, estaremos, por tanto, a la ley 34/2003, de 4 de noviembre, de modificación y adaptación a la normativa comunitaria de la legislación de seguros privados que establece, para el deterioro leve, una horquilla de entre 10 y 20 puntos y para el moderado, de entre 20 y 50. Si el deterioro cognitivo es 'leve/moderado', parece razonable fijar en 21 puntos esta secuela, que equivalen, para el baremo y valor invocado por el actor, a 20.218,38euros.

La apraxia sólo es descrita por Doña. Nuria y no queda demostrado que sea consecuencia del accidente. Más bien parece responder a la edad, según el resto de periciales, en especial Don. Genaro , que relata la evolución tórpida de la movilidad, por razón de la edad, un parkinsonismo cortical con enlentecimiento. En todo caso, la falta de prueba perjudica a la parte actora ( art. 217 LEC ).

La incapacidad permanente absoluta no queda tampoco acreditada, sino solo una incapacidad permanente parcial, pues la secuela limita parcialmente las actividades habituales propias de la edad sin impedirle realizar las tareas fundamentales. Se valora en 10.000 euros, conforme a la Tabla IV.

No hay prueba de gran invalidez. La situación del Sr. Emiliano no responde, en relación con la Tabla IV, a la necesidad constante de ayuda de terceras personas.

Por ello, no quedan justificados como perjuicios los gastos de adecuación de un baño (menos aún si el actor vive en una residencia), ni los gastos de residencia y su coste de futuro.

Sí tiene razón el recurrente de que la fecha final de devengo de intereses no está en la fecha de consignación parcial, sino en la de abono definitivo de lo debido. Los intereses del art. 20 LCS , sin perjuicio de considerar el abono y sus efectos, se prolongarán hasta el pago del total.

Suman las partidas 35.345,50 euros y considerando el abono de los 15.000 euros pagados a cuenta, restan 20.345,50 euros, que constituye el importe de la condena.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos, para mayor claridad, la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y condenamos a D. Nazario y la entidad aseguradora Axa al pago de 20.345,50 euros a favor de D. Emiliano , incrementados en el interés legal del dinero más el 50% desde el 28 de noviembre de 2008 hasta el total pago y no hacemos pronunciamiento alguno respecto a las costas de instancia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.