Sentencia Civil Nº 294/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 650/2014 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 650/2014 - 5ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 46/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BADALONA (ANT.CI-10)

S E N T E N C I A N ú m. 294

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a siete de octubre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 46/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Badalona (ant.CI-10), a instancia de Dª. Clara contra IGNORADOS OCUPANTES contra Lorenza y Valentina (identificada como ocupante de la vivienda), los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Valentina contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de mayo de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Clara como tutora de Dª. Elisa contra Lorenza , y contra los IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 de Badalona, por quienes ha comparecido Dª. Valentina , declaro haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Badalona condenando a los demandados a que desalojen y dejen libre y a disposición de la actora la finca antes señalada, con el apercibimiento de que si no lo llevare a efecto, serán lanzados a su costa. Se imponen las costas a los demandados.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Valentina alegando, como cuestión procesal previa, la inadecuación del juicio verbal de desahucio para resolver la demanda en la que se pretende por la actora la recuperación de la posesión de la finca que se afirma ocupada en precario por la parte demandada, alegando que no concurren los requisitos del precario, por faltar el acto de liberalidad de la propietaria, de modo que pueda entenderse la finca cedida en precario, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo de oposición no puede ser acogido, en los términos en que se plantea, por cuanto no se han seguido en estos autos los trámites del juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sino que se han seguido los trámites del juicio declarativo verbal del Título III del Libro II de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, según su artículo 250.1.2 º, es el procedimiento adecuado para decidir sobre el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

En este sentido, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953 , 17 de Mayo de 1969 , y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Cuestión distinta es que una reconvención que no tuviera conexión con la pretensión que es objeto de la demanda principal, o que determinara la improcedencia del juicio verbal por razón de la cuantía, de conformidad con lo previsto en el artículo 438.1.párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no podría ser objeto del juicio verbal, pero en este proceso no ha sido introducido otro objeto que el de la demanda principal en ejercicio de la acción de desahucio por precario, para la que el procedimiento adecuado es el juicio verbal.

En cuanto a la ausencia del requisito de haber sido 'cedida' la posesión de la finca por la demandante, en los términos del artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano, quod precibus petendi utendi conceditur tandiu,quandiu, is quibus concessit patitur (Digesto, Ley 1ª.Título XXV, Libro XLIII),viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En consecuencia, y de acuerdo con la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, el juicio verbal de desahucio es perfectamente adecuado para resolver la cuestión planteada en la demanda, procediendo, en definitiva, la desestimación de la oposición de la demandada apelante por la inadecuación del procedimiento.

SEGUNDO.- Apela, en cuanto al fondo, la demandada Sra. Valentina la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la Sra. Clara , actuando como tutora de su madre Sra. Elisa , en la condición de propietaria de la vivienda en C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Badalona, alegando el apelante la existencia de un contrato de arrendamiento como título para su ocupación.

Centrado así el objeto de la apelación, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, resulta de la prueba documental, no impugnada expresamente, y la ausencia de prueba en contrario, que la Sra. Elisa es propietaria de la vivienda objeto del pleito, en C/ CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Badalona, en virtud de la escritura de aceptación de herencia de 29 de noviembre de 2005.

Por el contrario, en relación con la pretendida existencia de título para la ocupación, opuesta por la demandada apelante, consistente en un pretendido contrato de arrendamiento, según lo expuesto, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título para la ocupación de la finca, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado:

1º.- que el pretendido el contrato de arrendamiento aportado por la demandada está extendido en un documento privado (doc 2 de la contestación), que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , la fecha que se hace constar en el mismo no puede ser opuesta a terceros, por lo que, en este caso, no puede estimarse probada la ocupación de la demandada anterior a julio de 2013, según resulta de su empadronamiento en Badalona en julio de 2013 (f.61), el expediente de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Badalona iniciado en julio de 2013 (f.62 a 74), o el pretendido pago de una única mensualidad de renta en julio de 2013 (f.74).

2º.- que, en consecuencia, el pretendido contrato de arrendamiento no podría ser anterior a julio de 2013, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

3º.- que el pretendido contrato de arrendamiento se manifiesta suscrito con la Sra. Elisa , cuando la referida demandante, de 83 años de edad, en Sentencia de 4 de marzo de 2013 , dictada en los autos de Incapacitación nº 203/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona, iniciados por demanda de 13 de enero de 2012, fue declarada incapaz por padecer un deterioro cognitivo grave, calificado como alzheimer, habiendo aceptado su hija Sra. Clara el cargo de tutora, en comparecencia de 10 de junio de 2013, en el expediente nº NUM002 del mismo Juzgado.

4º.- que la demandada apelante manifiesta desconocer a la Sra. Elisa o a su hija, y que el pretendido contrato se concertó 'a través de la intermediación de una tercera persona que les había mostrado previamente la vivienda y que ya había actuado como inmobiliario free lance (sic) en el barrio'.

5º.- que la demandada manifiesta haber pagado la mensualidad de julio de 2013, por importe de 450 , a pesar de que, en contradicción con lo anterior, también manifiesta que hubo un acuerdo verbal para no pagar la renta, por el estado de deterioro y abandono de la vivienda, y mientras los inquilinos fueran arreglando la vivienda.

6º.- que la demandada se limita a aportar un único recibo de renta, de julio de 2013, por importe de 450 (f.74), no reconocido por la parte demandante, no constancia de haber pagado ninguna otra mensualidad de renta, no habiendo tampoco constancia de haber pagado la fianza de 900 .

7º.- que la demandada manifiesta en su interrogatorio que ha pagado la renta a un chico llamado Enrique , sin que se haya producido ninguna prueba de estos pagos, ni se haya traído a los autos al mencionado Enrique , para dar explicación de sus pretendidos cobros de rentas, desconociéndose cualquier relación del mencionado Enrique con la propietaria.

8º.- que, en las condiciones 6ª y 7ª del pretendido contrato de arrendamiento, se describe la vivienda en perfecto estado (doc 2 de la contestación), cuando la demandada reconoce en su interrogatorio que la vivienda no tiene contratado el suministro de luz, y que no disponía de suministro de agua, y

9º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento en junio de 2012 y la presentación de la demanda en enero de 2014, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada para la actualización de la renta por el IPC, según lo previsto en la condición 11ª del pretendido contrato.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

Opuesto por la demandada el pago de los consumos de la vivienda, el pago de obras de mejora, o el pago de impuestos, es lo cierto que, según doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

En este caso, no ha propuesto la demandada prueba eficaz alguna del pago de cualquier cantidad a la parte actora en concepto de contraprestación por la ocupación de la vivienda, lo cual igualmente como hecho positivo y extintivo a su cargo, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la parte demandada, lo cual no ha hecho.

Cuestión distinta, son las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandada, en la condición de poseedora vencida en la posesión, en relación con los gastos necesarios y útiles en la vivienda litigiosa, conforme a lo previsto en el artículo 453 del Código Civil , y el artículo 522.4 del Código Civil de Cataluña ; sin perjuicio asimismo de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandante, en relación con los frutos civiles dejados de percibir, conforme a lo previsto en los artículos 451 , 455, y concordantes del Código Civil , y los artículos 522.2 y ss del Código Civil de Cataluña ; y a salvo las demás acciones que pudieran ejercitar ambas partes en relación con los demás efectos de la ocupación sin título por la demandada, que no han sido, ni pueden ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, dejando a salvo las demás acciones que, en su caso, puedan asistir a las partes, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Valentina , se CONFIRMA la Sentencia de 23 de mayo de 2014 dictada en los autos nº 46/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.