Sentencia CIVIL Nº 294/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 733/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00294/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37274 42 1 2016 0009396
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000733 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0001562 /2016
Recurrente: Felix , Cristina
Procurador: SERGIO LUIS FELTRERO, LAURA NIETO ESTELLA
Abogado: JUAN ANTONIO CASANUEVA RODRÍGUEZ, MARTA BOLIVAR LAGUNA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 294/18
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de GUARDA,
CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 1562/16 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala
Nº 733/17; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Felix representado por el
Procurador Don Sergio de Luis Feltrero y bajo la dirección del Letrado Don Juan Antonio Casanueva Rodríguez
y como demandada-apelada-impugnante DOÑA Cristina representada por la Procuradora Doña Laura
Nieto Estella y bajo la dirección de la Letrada Doña Marta Bolivar Laguna, y con intervención del MINISTERIO
FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 9 de junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de guarda y alimentos presentada por el Procurador D. Sergio de Luis Feltrero en nombre y representación de D. Felix contra Dª. Cristina y con intervención del Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo como medidas que han de regir las siguientes: a) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Marta con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el que acuerde con la madre y a falta de acuerdo: durante los primeros tres meses de 15 de Junio a 15 de septiembre de 2.017 dos días a la semana jueves y domingos de 17 a 19,30 horas; si no hubiera informe en contra de APROME, donde se realizarán las entregas y recogidas, desde el 16 de Septiembre a 15 de diciembre de 2.017 será fines de semana alternos sábados y domingos de 12 a 17 horas y los jueves de 17 a 19,30 horas; si no hubiera informe en contra de APROME a partir del 16 de diciembre de 2017 y hasta 15 de Marzo de 2.018 fines de semana alternos desde las 12 horas del sábados hasta las 17 horas del domingo y jueves de 17 a 19,30 horas; si no hubiere informe en contra de APROME a partir del 16 de marzo de 2.018 fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas y mitad de vacaciones de Semana Santa y Navidad y en verano por quincenas alternativas, Julio y Agosto eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares, en este último periodo las entregas y recogidas serán o en el colegio o en el domicilio materno según proceda.

b) El padre deberá abonar en concepto de alimentos del menor la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250) mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor que no estén cubiertos por el sistema público de salud o educación se abonarán por los progenitores al 50% siempre que fueran necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores.

No ha lugar a imponer costas.' 2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se estime el recurso, se revoque la sentencia recurrida en lo referente: 1º.- la cuantía de alimentos y dicte otra en la que fije la pensión de alimentos en CIENTO CINCUENTA EUROS.

2º.- Que las fases de adaptación de la hija sean por períodos de tres meses.

3º.- con imposición de costas a la parte apelada.' Dado traslado de dicho escrito a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; por la legal representación de Doña Cristina se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado de adverso e impugnando la resolución recurrida y después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo interesado en el suplico del escrito.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de adhesión parcial al recurso de apelación de D. Felix , interesando la estimación del recurso de apelación en orden a fijar pensión de alimentos en 150 € mensuales; y la desestimación del recurso en cuanto a la modificación del régimen de visitas.

Dado traslado del escrito de impugnación al apelante principal y al Ministerio Fiscal, por la legal representación de D. Felix se presentó escrito quien después de formular las alegaciones que estimó oportunas terminó suplicando se dicte sentencia conforme al suplico de la apelación realizada el 21 de septiembre de 2017.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición a la apelación de Doña Cristina .

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, y por Auto de fecha 9 de marzo de 2018 la Sala acuerda decretar de oficio practica de prueba, la cual se llevó a cabo con el resultado que obra en el presente Rollo; señalándose para la deliberación,votación y fallo del presente recurso de apelación el día treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2017, la cual, estimando la demanda de guarda y alimentos promovida por el demandante, Felix , contra la demandada, Cristina , acordó, sin imposición de costas, las medidas siguientes: a) se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Marta con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el que acuerde con la madre y a falta de acuerdo: durante los primeros tres meses de 15 de junio a 15 de septiembre de 2017, dos días a la semana (jueves y domingos) de 17 a 19,30 horas; si no hubiera informe en contra de 'Aprome', donde se realizarán las entregas y recogidas, desde el 16 de septiembre a 15 de diciembre de 2017 serán fines de semana alternos, sábados y domingos, de 12 a 17 horas y los jueves de 17 a 19,30 horas; si no hubiera informe en contra de 'Aprome', a partir del 16 de diciembre de 2017 hasta 15 de marzo de 2018, fines de semana alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 17 horas del domingo, y jueves de 17 a 19,30 horas; si no hubiere informe en contra de 'Aprome', a partir del 16 de marzo de 2018, fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas, y mitad de vacaciones de semana santa y navidad y en verano por quincenas alternativas, julio y agosto, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares y el padre los impares, en este último periodo, las entregas y recogidas serán o en el colegio o en el domicilio materno, según proceda.

b) el padre deberá abonar en concepto de alimentos del menor la cantidad de 250 euros mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del menor que no estén cubiertos por el sistema público de salud o educación se abonarán por los progenitores al 50% siempre que fueran necesarios o no siéndolo que exista acuerdo de ambos progenitores. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Y contra dicha sentencia, de un lado, se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del demandante, (al que se adhiere parcialmente el Ministerio Fiscal), en el que, con fundamento en las alegaciones contenidas en el escrito de interposición de tal recurso, se solicita su revocación parcial y que se dicte otra en que se fije la pensión de alimentos en la suma de 150 euros, y que las fases de adaptación de la hija sean por periodos de tres meses, con imposición de costas a la parte apelada.

Y, de otro, la citada demandada impugna dicha sentencia, solicitando se revoque la resolución recurrida y se ordene reponer las actuaciones al momento en que se incurrió en la infracción que ha producido la indefensión, esto es, la denegación de la prueba de la declaración de la perito Sra. Juliana para que se ratifique en su informe y realice cuantas aclaraciones sobre el mismo sean necesarias para fijar el régimen progresivo de visitas de la hija de los litigantes, Marta ; subsidiariamente, para el caso de que se rechazara esta prueba en segunda instancia, se solicita que teniendo en cuenta el informe emitido por la dicha psicóloga, se establezca un régimen progresivo de visitas conforme a lo establecido en nuestra contestación a la demanda, al ajustarse más a las necesidades e intereses de la menor; igualmente, se solicita que se concrete que el primer periodo de visitas que se establezca se lleve a cabo en el punto de encuentro bajo la supervisión de los profesionales de 'Aprome' y que se acepten como gastos extraordinarios los mencionados en esta impugnación.



SEGUNDO.- Recurso de apelación del demandante Felix .

Se somete a consideración en esta alzada por el recurrente la cuestión referente a la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija común de los litigantes ( Marta ), fijada, a su cargo, en la sentencia impugnada en 250 euros mensuales, que dicho demandante estima excesiva y, por ello, solicita que se fije en la cuantía de 150 euros mensuales, imputando al juzgador a quo una errónea valoración de la prueba al cuantificarle y presuponerle unos ingresos por trabajo y una capacidad económica que no es real, ni viene acreditada, etc.

Así las cosas, hemos de partir, como esta Audiencia recuerda, por ejemplo, en sentencia de 30 de julio de 2009 , del hecho incontestable de que la cuantía de los alimentos no sólo debe ser proporcional a caudal o medios de quien los da, sino también a las necesidades de quien los recibe. Este principio de la proporcionalidad es uno de los caracteres esencialísimos de la obligación de alimentos; pues si ésta se halla establecida para que el alimentista pueda atender a las necesidades de la vida, claro y evidente es que ha de tener relación con ellas, y además no puede dejar de tenerse en cuenta el caudal del que ha de prestarlos para que no se imponga al alimentista una carga superior a los medios de que disponga para levantarla, y al mismo tiempo para que no dejen de concederse los alimentos en la extensión adecuada a las necesidades del alimentista. De estas dos bases para la fijación de los alimentos nace el principio de la proporcionalidad, ya sabiamente establecido en la ley 2ª, título 19 de la Partida 4ª, aceptado por los autores y mantenido por la jurisprudencia, así como reconocido por nuestra legislación. El caudal o medios del alimentante (cfr. artículos 145, 'caudal'; 152, 'fortuna' del CC ) comprende, a estos efectos, las rentas tanto del capital como del trabajo, el propio capital y aún, en cierto sentido, su capacidad o posibilidad de trabajar.

A su vez, se añade que el nacimiento, subsistencia y cuantía, de la deuda alimenticia depende no sólo de ese caudal o medios de quien da los alimentos, sino también de las necesidades del alimentista, las que, han de apreciarse en relación con la persona concreta (aunque, desde 1981, sin tener en cuenta la posición social suya y de su familia), en el ámbito de lo preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación, conforme a la enumeración de los alimentos contenida en el artículo 142.I del CC , en el cual se recoge una enumeración, de raíces clásicas, de las necesidades humanas que han de atenderse con la prestación de alimentos, la cual relación sirve como base para el cálculo de la cuantía de la pensión, pero sin olvidar que la obligación de alimentos no consiste en la participación -precisada en porcentaje, como si de una herencia se tratase, la cual sólo se produce 'mortis causa'- en las ganancias o el capital del obligado , aunque la entidad de estos hayan de tenerse en cuenta para calcular su contenido, etc.

Pues bien, conforme a estas consideraciones, en el presente caso, entiende este Tribunal que, teniendo en cuenta las necesidades de la menor Marta , que los ingresos netos del progenitor obligado al pago de la pensión han de corregirse a la baja, -porque tiene, en cierta medida, razón el recurrente en que el juzgador a quo no ha tenido en cuenta que los ingresos son lo que derivan de las percepciones que obtiene de la empresa familiar, y no otros,- se está en el caso de estimar en parte el recurso de apelación que nos ocupa (al que se adhiere el Ministerio Fiscal), en el sentido de reducir la pensión alimenticia impuesta en la sentencia de instancia de 250 a 200 euros mensuales; cantidad esta última que se acomoda mejor a la verdadera capacidad económica del recurrente y a las tablas orientadoras que, al respecto, ha establecido el CGPJ.

De principio, no se acepta por la Sala el criterio del juez a quo de que estemos ante una situación jurídica irregular por el hecho de que el recurrente trabaje con el carácter de autónomo, a los efectos de la Seguridad Social, para una empresa o negocio familiar constituido por su padre, pues, ninguna norma prohíbe que no pueda ser así y que teniendo esa condición de autónomo ante la Seguridad Social no pueda ser retribuido por la empresa familiar, mediante el cobro de una cuantía fija mensual.

Su calificación es la de autónomo colaborador de una empresa familiar, que está reconocida en la legislación sectorial aplicable al caso, de cumplirse los requisitos que aquélla impone, siendo posible que el hijo de un autónomo trabaje para el negocio familiar y cobre una nómina de esa empresa familiar con esa condición de autónomo a efectos de alta en la Seguridad Social.

Es más, los familiares de empresarios, trabajadores y profesionales autónomos están obligados a cotizar como autónomos colaboradores para la Seguridad Social, si se dan los requisitos de ser familiar directo (cónyuge, descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción) y que estén ocupados en su centro o centros de trabajo de forma habitual.

En resumen, un autónomo colaborador es un familiar directo del trabajador autónomo titular que trabaja para él, y los autónomos colaboradores de autónomos individuales han de presentar en la Seguridad Social el modelo TA0521/2 (solicitud de alta en el régimen especial de autónomos-Familiar colaborador del titular de la explotación).

Tan es así y se puede considerar a un trabajador autónomo como colaborador familiar y que pueda cobrar por nómina, que viene obligado a declararla como rendimientos del trabajo dependiente para el perceptor y de gasto deducible para el pagador, pues el art. 30.2. 2ª de la Ley IRPF lo señala, siendo indiferente la modalidad contractual de las cualquiera de las establecidas en el Estatuto de los Trabajadores y demás disposiciones de desarrollo.

El art. 30 citado, al recoger unas normas especiales para la determinación del rendimiento neto en estimación directa, establece como regla especial la de que 'cuando resulte debidamente acreditado, con el oportuno contrato laboral y la afiliación al régimen correspondiente de la Seguridad Social, que el cónyuge o los hijos menores del contribuyente que convivan con él, trabajan habitualmente y con continuidad en las actividades económicas desarrolladas por el mismo, se deducirán, para la determinación de los rendimientos, las retribuciones estipuladas con cada uno de ellos, siempre que no sean superiores a las de mercado correspondientes a su cualificación profesional y trabajo desempeñado. Dichas cantidades se considerarán obtenidas por el cónyuge o los hijos menores en concepto de rendimientos del trabajo a todos los efectos tributarios'.

En este punto, es de añadir que el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, (BOE de 29 de junio), en sentido similar a lo establecido en el artículo 1.3.e) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo, (BOE de 29 de marzo), establece en su artículo 7.2 que '... no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo'.

Incluso, existe la posibilidad de que la Seguridad Social pudiera no admitir la afiliación del cónyuge o hijos menores al Régimen General, rechazando por escrito la solicitud e incluyéndolos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, en cuyo supuesto, a efectos fiscales, si el titular de la actividad puede probar que el cónyuge o los hijos menores trabajan en la actividad en régimen de dependencia laboral y se cumplen los restantes requisitos del mencionado artículo 30, en tales casos las retribuciones al cónyuge o hijos menores tendrían la consideración de gasto deducible; y en correspondencia con esta calificación, las retribuciones obtenidas por el cónyuge o hijos menores tendrán para estos la consideración de rendimientos del trabajo, rendimientos que estarán sometidos a la retención por el titular de la actividad económica.

Por tanto, el autónomo colaborador tendrá que presentar anualmente su declaración de IRPF, como cualquier otro trabajador y pagar los impuestos que correspondan en base a los ingresos obtenidos, que deberán estar justificados por los correspondientes recibos o nóminas.

Cosa distinta es que la aprobación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo Autónomo, introdujera una nueva excepción al permitir la contratación por cuenta ajena de los hijos menores de 30 años, por lo que en estos casos se puede optar entre las 2 opciones: autónomo colaborador o contratación en el régimen general.

Desde esta premisa, siendo lo único probado que el demandante es un autónomo colaborador de una empresa familiar, su capacidad económica e ingresos son los que se justifican con las nóminas aportadas, y no se ponen de manifiesto en la sentencia impugnada qué índices, qué datos, qué circunstancias pudieran objetivar mínimamente la señalada superior capacidad económica, o que obtiene beneficios o remuneraciones mayores de una empresa de la que no es titular.

Quiere decirse que, sin hacer alusión a la incidencia de la contribución de la recurrida a sufragar las necesidades alimenticias de su hija, ningún indicio sólido existe, ni se concreta o menciona siquiera en la sentencia de instancia, relativo a que las cantidades señaladas en las nóminas del actor (en torno a los 650 euros mensuales) sean falsas, irreales o simbólicas. Lo único objetivado y documentado, con alguna certeza probatoria, es que los ingresos por trabajo remunerado del denunciante son los reflejados en nómina y más allá de trasladar sospechas, ninguna probanza, ni documental, ni testifical, los pone en entredicho.

Y con esas cantidades o ingresos, sin necesidad de más consideraciones, la anticipada suma por alimentos de 200 euros mensuales, se estima una contribución alimenticia prudente y razonable.



TERCERO.- Impugnación de la demandada Cristina .

Las profusas quejas de la demandada Cristina , en lo que se refiere al establecido régimen de visitas y estancias vacacionales en favor del otro progenitor de su hija Marta , -sin que quepa admitir haya sufrido indefensión alguna por razón de la no ratificación en sede judicial de un informe pericial psicológico, como el de la Sra. Juliana , que ha sido tenido en cuenta y examinado por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados-, deben ser analizadas desde el principio de que con apoyo en el principio del interés del menor ( arts. 39 de la CE y 92 del CC ), es esencial que el sistema de visitas, etc., que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores; y, además, de la premisa fáctica de que ha quedado patentizado que el régimen de visitas progresivo establecido en favor del demandante en la sentencia recurrida (el que, por cierto, es claro y no precisaba de complemento ninguno), no ha sido observado en nada hasta el momento, a la vista del informe o contenido de la respuesta dada a este Tribunal por el Centro donde se ubica el punto de encuentro familiar, en el sentido de que, desde junio de 2017, por dicho organismo no se ha llevado a cabo intervención alguna para la materialización de dichas visitas, puesto que ninguno de los progenitores han contactado con el dicho servicio.

Esto es, ni la demandada-impugnante ha llevado a su hija Marta al punto de encuentro (Aprome') para que ésta coincidiera y viera a su padre (el demandante-apelante), ni éste se ha personado en el mismo reclamando la entrega de su hija en dicho lugar, que es donde venía prevista la entrega y recogida de la menor.

Al menos, nada de todo esto consta, y resulta que si atendiéramos a las previsiones de dicha sentencia de instancia, a día de hoy, las visitas y estancias del padre con su hija ya se extenderían a fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, y miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas, etc.

Así las cosas, no hace falta contar con más aclaraciones o pruebas, como la de la Sra. Juliana , que no entra en contradicción con lo expuesto por el Equipo Psicotécnico, para deducir que el punto de partida en el que al parecer seguimos encontrándonos, a día de hoy, es la escasa o casi nula relación personal entre padre y menor, y que el interés primordial que debe seguir resguardándose y proteger es el bienestar psíquico de dicha menor, que impone que las visitas y estancias vacacionales, o sea, la interrelación entre padre e hija se reestablezca, de un lado, a la mayor brevedad posible y, desde luego, con la necesaria progresividad, que fue lo que, precisamente, de forma detallada y adecuada se dispuso en el fallo de la sentencia recurrida, sin que, repetimos, al parecer, ni demandante, ni demandada, hayan tenido verdadero interés en hacerla efectiva, a pesar de que desde un primer momento venía prevista la intervención y supervisión del Centro 'Aprome'.

Si una de las censuras de la sentencia por dicha parte demandada, es haber olvidado que para el establecimiento de una relación más intensa con el padre era preciso esperar a una mayor edad de la menor, poniendo de relieve que la de 6 años ya facilitaría un acercamiento más flexible y amplio entre ellos y, por eso, más conveniente y adaptado a la personalidad de aquélla, superándose la falta de vínculos y apego con el padre, resulta que el tiempo ha ido pasando y que dicho límite está próximo.

En estas circunstancias siendo ilusorio el cumplimiento del régimen establecido en cuanto a fechas y periodos temporales fijados en la sentencia de instancia, perfectamente determinados y razonables, (tres meses es un periodo de adaptación suficiente, para ir ampliando la intensidad de las visitas ), se hace preciso dotar de fijeza y reformular ese cuadro temporal progresivo del régimen de visitas y estancias, que quedará concretado en la parte dispositiva de esta resolución, sin que, aparte de que en determinadas fechas, las entregas y recogidas de la niña se deberán verificar en el punto de encuentro del Centro que se dice con la intervención de estos profesionales de 'Aprome' (en concreto, en el primer periodo de visitas hasta el 31 de septiembre de 2018), pero sin que después de culminado dicho periodo inicial, tales profesionales puedan condicionar en ningún sentido el avance en dicho régimen, sin perjuicio de que si fuera inviable, o presentare dificultades, en sede judicial, éstas se resuelvan o pudiera solicitarse la modificación oportuna.

Y en lo que toca a la queja de que el juez a quo no se pronuncia sobre la consideración de gastos extraordinarios a los libros y material escolar de la menor, uniforme, si fuera necesario, excursiones y viajes de fin de curso, etc., debemos de partir de que doctrinalmente se entiende que los gastos ordinarios son aquellos que, siendo necesarios, son previsibles y periódicos, que son sus notas diferenciales características, por lo que su satisfacción ha de realizarse con el importe de la pensión de alimentos, y abarcan a aquellos que siendo, como dice el art. 142 CC , imprescindibles para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación y formación, embarazo y parto, matizado este carácter de imprescindible por el orden socioeconómico de la familia, se han podido prever y son de una periodicidad regular.

Mientras que los gastos extraordinarios son aquellos que, siendo necesarios o imprescindibles, son imprevisibles y no periódicos, y su obligación de pago existe como consecuencia de su condición de necesarios, pero tanto el reconocimiento del deber de pago, como su cuantificación y, en su caso, la distribución de su cargo, si no hay acuerdo entre los padres, es discutido y debe ser determinada por el Juez, siguiendo el procedimiento previo a la ejecución, que ha establecido la reforma del art. 776 LEC por Ley 13/2009.

En este sentido, la SAP, 12ª, Barcelona de 17 mayo 2011 señaló sobre la calificación de los gastos que ' es doctrina reiterada de esta Sala que por gastos extraordinarios habrá de entenderse aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose los estrictamente alimenticios cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los denominados extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada , sin perjuicio de su posterior recurso , en caso de discrepancia en orden a su conveniencia ante la autoridad judicial..'.

Siendo, a veces, importante para su incardinación en uno u otro concepto es la resolución que declara la obligación y la cuantifica para comprobar si el concepto se tuvo o no en cuenta para el cálculo del importe de la pensión.

Pero, la jurisprudencia 'menor' viene calificando como ordinarios los propios por enseñanza obligatoria, primaria y secundaria, cuotas de colegio y matrícula, o material escolar: previsible y periódico. ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; SAP Castellón, 3.7.2001 ; SAP Palencia 2.5.2003 ; AAP, 24ª, Madrid 12.12.2001; SAP, 10ª, Valencia, 30.10.2003 ; SAP, 4ª, Alicante 13.5.2008 ; SAP, 24ª, Madrid 4.6.2004 ; AAP, 22ª, Madrid 6.7 y 18.12.2001); los de guardería por ser previsibles (AAP, 5ª, Cádiz 26.1.2010; SAP, 2º, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, 16.3. 2010; SAP, 5ª, Cádiz 29.7.2007 ; AAP, 18ª, Barcelona 15.1.2008); las cuotas de la asociación de padres, vestuario, uniforme y ropa deportiva para las actividades de esta índole dentro de la enseñanza reglada ( SAP, 2ª, Burgos 9.3.2010 ); la formación profesional del hijo (libros, material para realizarlo y transportes) y los cursos de idiomas o clases particulares previsibles y periódicas (AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009); los de transporte y comedor escolares (AAP, 3ª, Guipúzcoa 3.11.2009; AAP, 22ª, Madrid 11.10.2002 y 19.7.2003); así como los desplazamiento del menor o del progenitor, para cumplir el régimen de relación ( SAP, 2ª, Sevilla 29.10.2004 ), salvo que estos desplazamientos sean especialmente largos, complicados y costosos; incluso, las actividades extraescolares si ya tenían lugar cuando se pactó o estableció la pensión o en tal momento era previsible su devengo (AAP, 22ª, Madrid 23.5.2008) y los gastos por matrícula y formación universitaria, sin perjuicio de casos peculiares (AAP, 6ª, Vigo 295/2010) o la previsibilidad al pactar o establecer la pensión alimenticia (AAP, 2ª, Córdoba 14.5.2008; AAP, 24ª, Madrid, 8.11.2001 y 26.9.2002). Normalmente la formación universitaria, con sus libros y matrículas son ordinarios ( SAP, 10ª, Valencia 19.2.2003 ).

Mientras que tendrían la condición de extraordinarios, la inscripción en un colegio privado por uno solo de los progenitores, cuando el otro no expresa su disconformidad (AAP, 3ª, Granada 28.4.2003 y SAP, 12ª, Barcelona 14.7. 2009); las clases de repaso o apoyo si existe necesidad o conveniencia de tales clases, a la vista del expediente académico del hijo; las actividades extraescolares si se revelan necesarios o indispensables para el desarrollo integral del menor ( SAP, 2ª, León 17.12.2010 ; SAP, 4ª, Alicante 16.3.2010 ; AAP, 22ª, Madrid 30.6.2008; SAP, 1ª, Ciudad Real 4.7.2003 ; AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010); los gastos médicos, terapéuticos o farmacéuticos que necesite el hijo y no estén cubiertos por la Seguridad social (AAP, 12ª, Barcelona 12.1.2000; AAP, 3º, Almería 15.11.2007; AAP, 22ª, Madrid, 13.11.2001); los tratamientos terapéuticos, no cubiertos por la Seguridad social que se estimen necesarios para la recuperación (AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008); los producidos por el cuidado de la salud e higiene bucal y ortodoncia (AAP, 22ª, Madrid 19.10.2010; AAP, 12ª, Barcelona 20.11.2008; AAP, 22ª, Madrid, 20.11.2001); la adquisición de gafas, no cubierta por la Seguridad social ( SAP Asturias, 30.5.2005 y SAP, 24ª, Madrid, 26.9.2002 ); los viajes de estudios cuando se estiman, no sólo aconsejables, sino necesarios, por estar realizados por todo el curso y ser de difícil explicación no hacerlo por diferencias entre cónyuges, y son imprevisibles porque no tienen lugar en todos los centros ni en todos los cursos (AAP, 10ª, Valencia 6.5. 2010); la formación universitaria y aún los cursos en el extranjero, oposiciones, masters en el extranjero, doctorados, y otras similares merecen el calificativo de ordinarios según las circunstancias; el gasto de obtención del carné de conducir ha sido considerado totalmente necesario en los tiempos actuales (AAP, 10ª, Valencia 28.2.2011), y también el gasto de las clases y material para el aprendizaje del inglés ha sido considerado extraordinario, en estos tiempos (AAP, 10ª, Valencia 24.6.2010).

De acuerdo con esta profusa clasificación, en el caso, asiste la razón a la recurrente en que deben enumerarse y calificarse como gastos extraordinarios, los que solicita de excursiones escolares o extraescolares y de viajes de fin de curso, pero, por contra, no los de libros y material escolar,'Ampa 'y uniforme, que merecen el calificativo de ordinarios.

En conclusión: esta impugnación ha de venir atendida de modo parcial y en el sentido expuesto.



CUARTO. - Al ser estimado en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por el demandante y la impugnación de la demandada, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución a los recurrentes, en su caso, del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de esta ciudad, con fecha 9 de junio de 2017, en el Juicio de guarda, custodia y alimentos nº 1562/2016, del que dimana el presente rollo, y, estimando, en parte, tanto el recurso de apelación promovido por el demandante, Felix , representado por el Procurador Don Sergio de Luis Feltrero, como la impugnación deducida por la demandada , Cristina , representada por la Procuradora Doña Laura Nieto Estrella, debemos acordar y acordamos que: 1º- el citado demandante-apelante deberá abonar en concepto de alimentos de su hija menor Marta , la cantidad de 200 euros mensuales pagaderos por mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre; que se actualizará anualmente conforme a la evolución del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya; 2º- desde la notificación a las partes, a través de su representación procesal, de la presente sentencia de alzada y hasta el próximo 31-9-2018, el padre tendrá en su compañía a su hija menor, dos días de la semana (jueves y domingo), de 17 a 19,30 horas de la tarde, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el punto de encuentro de 'Aprome', desarrollándose las visitas en dicho Centro; desde el 1-10-2018 y hasta el 31-12-2010 (periodo de tres meses), sábados y domingos, alternos, desde las 12 horas del sábado hasta las 17 horas de la tarde del domingo (con pernocta pues de la menor con su padre la noche del sábado al domingo) y jueves de 17 a 19,30 horas, con recogida y entrega en aquel centro y de no ser posible, el lugar que concordaren los progenitores; finalmente, desde el 1 de enero de 2019, el padre tendrá consigo a su hija los fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio los viernes, hasta las 20 horas del domingo (con pernocta) y los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas.

Los periodos vacacionales de navidad y semana santa lo serán por mitad y comenzarán a regir a partir del 1 de enero de 2019, así como los de verano, en este caso, por quincenas alternativas, julio y agosto, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años pares, y el padre los impares.

3º- se consideran específicamente como gastos extraordinarios, los derivados de excursiones escolares o extraescolares y de viajes de fin de curso.

Se mantienen íntegros los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a lo determinado en la presente; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia, y con devolución a los recurrentes, en su caso, de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.