Sentencia CIVIL Nº 294/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 459/2018 de 13 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242M20170003123
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 459/2018
Asunto: 500471/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 79/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 2 BIS DE CADIZ
Negociado: AA
Apelante: BANKINTER
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ MANGLANO
Abogado: JOSE LUIS FONT BARONA
Apelado:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº 294/20
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Óscar Alcalá Mata
Juzgado de Primera Instancia número 2 Bis de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 79/17
Rollo de Apelación núm 459
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz, a día trece de abril de dos mil veinte.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
parte apelante BANKINTER S.A., representado por la Procuradora Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ
MANGLANO, asistido por el Abogado Sr. JOSE LUIS FONT BARONA, frente a D. Ezequias y D ª Remedios
, representados por la Procuradora DÑA. ARACELI GUERSI ALI asistidos por la Abogada IRIS GALLEGO DEL
HOYO; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÓSCAR ALCALÁ MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Bis de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' F A L L O QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Araceli Guersi Ali en nombre y representación de Ezequias y Remedios contra BANKINTER SA, se DECLARA: 1.- La nulidad de los apartados b) y c) de las cláusulas QUINTA de las escrituras de préstamos hipotecarios suscrita entre las partes en 18 de marzo de 1999 y 6 de febrero de 2008, así como la nulidad del apartado primero de la cláusula SEPTIMA de la escritura de ampliación de préstamo hipotecario de fecha 7 de abril de 2005, con subsistencia en sus restantes términos.

2.- Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas en los términos indicados, de los contratos suscrito con los actores.

3.- Se condena a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad de MIL QUINIENTOS TRECE EUROS CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (1.513, 79 €), más los intereses legales, en concepto de aranceles notariales y registrales derivados de los negocios hipotecario suscritos entre las partes.

4- Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación del BANKINTER S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del escrito de apelación a las partes contrarias por término legal para que pudieran formular escrito de oposición, el cual una vez presentados fueron unidos a autos.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2020, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la mercantil Bankinter SA la sentencia de instancia el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la estipulaciones financieras 5 ª y 7ª - comúnmente denominada cláusula gastos-, costes y gastos, que establece, en la escritura de préstamos hipotecarios de fecha 18 de marzo de 1999, 7 de abril de 2005 y 6 de febrero de 2008, en lo relativo a la imputación al prestatario de la totalidad de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca (notaría, registro e impuestos) por cuanto estima existió una negociación individualizada e informada de la misma, siendo la parte consumidora plenamente conocedora y conforme con la repercusión total de los mismos; desde la perspectiva general de los artículos 80 y 82 y desde la perspectiva particular del artículo 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

En segundo lugar, motiva su escrito de recurso en la improcedente declaración de nulidad de la cláusula controvertida, en lo relativo a la asunción de los gastos notariales y registrales, e improcedente condena al 100% del abono de estos conceptos. Infracción de la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Notarios, e infracción de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la PropiedaD. Todo ello en relación al artículo 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

En tercer lugar motiva el escrito de recurso en la improcedente imposición de costas a la demandada por indebida aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte apelada estima plenamente conforme a derecho la sentencia de instancia e interesa la íntegra desestimación del recurso interpuesto con imposición de las costas procesales a la contraparte.



SEGUNDO.- Respecto al primero de los motivos de esta alzada, conforme a la última jurisprudencia recaída y la que al tiempo venía aplicando esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17), debemos desestimar el motivo del recurso.

La Sala Civil del TS en Pleno ha venido a zanjar la cuestión debatida en sentencias 46, 47, 48 y 49/19 de 23 de enero declarando la abusividad global de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y predispuestas, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, declarando su nulidaD.

Decía esta Sección en sentencia 3 de octubre de 2019 (Rollo de Apelación 470/18) en supuesto asimilable al presente que: Efectivamente la clausula en cuestión indica que 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación- incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía-, y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de la garantía'.

Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12- 2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de la clausula.

Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputársele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinarse quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la jurisprudencia consagrada en las sentencias de 23 de enero de 2019, lo que pasamos a analizar en el siguiente fundamento.



TERCERO.- Partiendo de lo doctrina expuesta y con relación a la indebida condena al pago de la mitad de los gastos, en citadas Sentencias 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, fija la doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado, en concreto, sobre comisión de apertura, aranceles notariales, registrales, IAJD y gastos de gestoría, considerando que son pagos que ha de hacerse a terceros -no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario, sin que la declaración de abusividad pueda conllevar, por ende, que estos terceros (Notarios, Registradores o gestores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. Por lo que, tal y como razona la STS 725/18, de 19 de diciembre, aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor -toda vez que no resulta de aplicación el efecto restitutorio derivado del art. 1303 CC, al tratarse de un pago a un tercero-, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuento que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no lo hubiera recibido directamente, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido el prestatario indebidamente, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Y por lo que aquí interesa, y a modo de resumen, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre estableciendo con relación: A- Al Arancel notarial.

La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitaD. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Al Arancel registral.

La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En el supuesto sometido a revisión, trasgrede la doctrina de esta Sección (entre otras Sentencias de 9 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 998/17 o 17 de octubre de 2018, Rollo de Apelación 769/17) y la citada jurisprudencia la imposición del total del IAJD, puesto que según la doctrina trascrita dichos gastos son a cargo de la parte prestataria. Con relación al pago del arancel notarial, valorando la documental acompañada y al no poder atisbar qué copias simples de escritura notarial de las que se entregaron lo fueron a una u otra parte, carga de la prueba que habría incumbido a la reclamante ( art. 217.2º LEC) resulta prudente la imposición del pago por mitad a cada una de las partes. De igual modo, conforme a la indicada jurisprudencia se estima conforme a derecho la imposición del total de los aranceles registrales para la inscripción de la escrituras públicas de constitución y ulteriores de novación del préstamo hipotecario.

De forma que de la hipoteca del año 1999 los gastos de Notaría que debe abonar la entidad bancaria ascienden a 682, 8 euros.



CUARTO.- Con relación al último motivo del recurso, la imposición de las costas procesales irrogadas en la primera instancia a la contraparte, también el motivo del recurso debe ser estimado. Pues como reiteradamente viene indicando esta Sala no estamos ante una estimación sustancial sino parcial de la pretensión acumulada de declaración de nulidad y condena por virtud de la citada cláusula gastos. Así, si atendemos a las cantidades reclamadas en la demanda, observamos que el Banco debe ser condenado a la devolución a los demandantes a menos de la mitad del importe del total reclamado, lo que en modo alguno equivale a una estimación sustancial pese a la declaración de abusividad de la cláusula, si se tiene en consideración el efecto económico que tal nulidad comporta. Por consiguiente, al ser solo parcial la estimación de la demanda, la aplicación realizada por el Juzgado del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que consagra como regla el principio de vencimiento, no ha sido acertada. Por lo que en este punto debemos revocar la sentencia de instancia.



QUINTO.- Con relación a las costas de esta alzada, la estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas del recurso ( artículo 398.2º de la LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANKINTER SA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 Bis de Cádiz de fecha 21 de noviembre de 2017 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el siguiente sentido: Condenar a la demandada BBVA SA a abonar a D ª Eva María y D. Leoncio la cantidad de SEISCIENTES OCHENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS ( 682, 8 €) en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de los respectivos pagos que obran en las respectivas facturas, dejando sin efecto la condena en las costas procesales de la instancia.

No se hace expresa imposición de las costas irrogadas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.