Sentencia CIVIL Nº 294/2020, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 305/2020 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA, Civil
Recurso de Apelación Civil núm. 305/2020
Proc. Origen: Procedimiento ordinario nº. 189/2015
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Valverde del Camino
Apelante: D. Mariano y Dª. Susana
Apelado: D. Maximo , D. Modesto ,
Dª. Vicenta , Virginia ,
D. Olegario y Dª Angelina
S E N T E N C I A NÚM. 294
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO-JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL (Ponente)
En la ciudad de Huelva a, siete de mayo de dos mil veinte.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia
del Ilmo. Sr. D. Andrés Bodega de Val, ha visto en grado de apelación el proceso ordinario nº 189/2015 del
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valverde del Camino, en virtud de recurso interpuesto por la parte
demandada Mariano y Susana siendo parte apelada la demandante Maximo , Vicenta , Olegario y otros

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 28 de diciembre de 2018 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' 1.- ESTIMO ÍNTGRAMENTE la demanda principal interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. Gema Tenor Martínez en nombre y representación de D. Maximo y los legítimos sucesores de Dª. Antonia , contra D. Mariano , y Dª. Susana representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Díaz Alfaro, y consecuentemente: - DECLARO libre y sin carga o servidumbre alguna la propiedad de D. Maximo y de los legítimos sucesores de Dª. Antonia sobre la finca rústica inscrita en el Registro de la Propiedad de Ayamonte, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Villanueva de los Castillejos, folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción 1ª, con referencia catastral NUM004 , siendo la parcela NUM005 del polígono NUM006 , y CONDENO a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

2.- DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Díaz Alfaro, en nombre y representación de D. Mariano y Dª. Susana contra D. Maximo y los legítimos sucesores de Dª. Antonia , representados por la Procuradora de los tribunales Dª. Gema Tenor Martínez, absolviendo a los demandados reconvenidos de todos los pedimentos dirigidos en su contra.

3.- Se imponen a los demandados principales y actores reconvinientes, D. Mariano y Dª. Susana las costas generadas tanto con la demanda principal, como con la demanda reconvencional.'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada y reconviniente la sentencia que estima la demanda, con la que se ejercita una acción negatoria de servidumbre de paso, y a su vez se rechaza la reconvención ejercitada. En un único motivo se alega que ha sido indebidamente desestimada la acción confesoria de servidumbre que se ejercitaba en la demanda reconvencional. Partiendo de los diferentes elementos a considerar concluye que la finca de los recurrentes, parcela NUM007 de Villanueva de los Castillejos, se encuentra enclavada y sin salida a camino público y, en consecuencia, que concurren los requisitos del art. 564 del Código Civil.

El fundamento de la demanda estimada era negar la existencia de un derecho real de servidumbre predial de paso, como finalmente acepta la sentencia y como de hecho ni siquiera es contrariado al no recurrirse el fallo que acepta la procedencia de la acción negatoria de servidumbre.



SEGUNDO.- Tal como exponíamos recientemente en el rollo de apelación nº 87/2020, existe una diferencia entre la existencia de una servidumbre predial constituida por título, que puede ser uno muy diverso teniendo en consideración la doctrina que ahí se cita sobre el posible origen o nacimiento de un derecho real de esa naturaleza, y aquella que nace en virtud de Ley, por encontrarse la finca enclavada, que constituye un modo legal que exige para su adecuado ejercicio, en caso de contradicción, el cumplimiento de una serie de exigencias y requisitos que en este caso no se han cumplido, razón por la cual no puede estimarse. Citamos sobre tal cuestión, aunque no se plantea como decimos la existencia de servidumbre nacida de título, la STS, Civil sección 1 del 24 de mayo de 2016 ROJ: STS 2299/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2299 que resume la doctrina sobre la materia.

Partiendo pues de que no ha habido prueba alguna de la existencia de título o causa jurídica distinta del enclavamiento y de la posible servidumbre legal de paso para la existencia de algún otro derecho real que permita el empleo de la finca sita en el polígono NUM006 parcela NUM005 , la de los demandantes, la posibilidad de realizar dicho paso por ese punto sería precisamente que se declarara constituida legalmente en virtud de la pretensión que ejercitó la parte apelante mediante la reconvención. Es procesalmente correcto hacer ejercicio de una acción distinta y separada, ya que si se hubiera probado la existencia de un título distinto al legal para la existencia de la servidumbre la acción negatoria se habría desestimado, mientras que para declarar la existencia de este otro tipo de derecho de paso o servidumbre se hace preciso el ejercicio de una acción propia.



TERCERO.- Y examinando el alegato de apelación, se concentra el recurrente en entender que la sentencia yerra al considerar que la parcela número NUM008 fue en su momento parte de una mayor junto con la NUM007 , y ambas propiedad de la madre de la demandada, cuando en realidad -según aclara el mismo recurso- ni la NUM008 tiene salida directa a camino público (por lo que resulta intrascendente la consideración que se hace sobre una eventual posterior división de una finca mayor en dos, las resultantes NUM007 y NUM008 ) ni fue propiedad de la citada señora, sino que la que fue propiedad de ella fue la número NUM009 , en la actualidad propiedad del hermano de la demandada. Así las cosas, reitera que la mejor salida a camino público, sin atravesar fincas sucesivas y a través del punto más cercano a la vía, es aquel que discurre por la parcela número NUM005 de los actores en colindancia con la NUM009 .

Pero ya solo con ese alegato, dando por cierto lo que se postula, y examinando lo que se relataba precisamente en el hecho tercero de la reconvención, hay motivo para desestimar el recurso, ya que se razona sobre la circunstancia de ser irrelevante el que sea propiedad de un familiar otra finca igualmente apta para procurar el mismo servicio, precisamente la NUM009 , y con el mismo recorrido distancia y trazado, concluyendo que ese dato no es por sí causa para dar paso forzoso a través de ésta - la NUM009 - con preferencia a la otra. Y eso es efectivamente cierto ya que precisamente la servidumbre es predial y no personal, y grava las fincas por su estado físico con relación a la situación de los caminos y su configuración material y jurídica como un solo bien, con independencia de quiénes sean los propietarios y de sus relaciones personales, y es esa situación física la que determina el nacimiento y la pervivencia del derecho real. Pero el pretender que esa servidumbre legal debe atravesar la zona de colindancia entre la NUM009 y la NUM005 pero dentro de ésta, imponiendo a ese predio la servidumbre legal, es arbitrario, al no haber razón alguna para que sea la de los demandantes la que ahora cargue con ese servicio y no la nº NUM009 . Y es que además, y en todo caso, no podría tomarse tal determinación ya que no ha sido demandado el dueño de la parcela número NUM009 con el objeto de dilucidar semejante posibilidad.

Es sabido que la falta de litisconsorcio pasivo necesario, como expresión de la necesidad de constituir válidamente una relación jurídico procesal, ligada a la necesidad de resolver un conflicto de Derecho con intervención de todos los que pueden resultar afectados por aquello que se dirime, conectando su sentido con la institución de la cosa juzgada y con la necesaria contradicción y defensa de los directamente implicados en la solución una controversia de contenido complejo, es apreciable de oficio. Y en la particular materia del establecimiento de la servidumbre legal de paso por enclavamiento del artículo 564 del Código Civil citamos la STS, Civil sección 1 del 20 de diciembre de 2005 ROJ: STS 7383/2005 - ECLI:ES:TS:2005:7383 , de la que destacamos su fundamento tercero:

TERCERO.- El segundo motivo, bajo el mismo ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 564 del Código Civil y doctrina jurisprudencial sobre el mismo y acerca del litisconsorcio pasivo necesario, cuya necesidad fue apreciada por la Audiencia, que dictó sentencia absolutoria en la instancia respecto de la pretensión reconvencional del demandado que instaba la constitución forzosa de la servidumbre de paso, por entender que para ello resultaba necesario convocar a la 'litis' a los demás colindantes.

Dicho motivo ha de ser estimado ya que la pretensión de constitución forzosa de la servidumbre de paso 'ex artículo 564 del Código Civil ' no exige la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los colindantes respecto del predio enclavado. Es cierto que esta Sala ha exigido por razones obvias la presencia en el proceso en calidad de demandados de todos los condueños cuando el predio sobre el que se pretende imponer la servidumbre con carácter forzoso pertenece proindiviso a varios ( sentencias de 5 de julio de 1954 y 5 de febrero de 1964 ), pero tal exigencia no debe extenderse a los supuestos distintos en que son distintos fundos colindantes los que inicialmente pudieran ser constituidos en predios sirvientes, y así la sentencia de 26 de mayo de 1993 sienta un precedente en el sentido de que, cuando a través de la prueba practicada en autos se acredita que el camino que reúne los requisitos del artículo 565 del Código Civil discurriría por alguno de los fundos cuyos propietarios han sido traídos al pleito, no puede obligarse a la parte reclamante a demandar y traer al proceso a personas que manifiestamente no pueden resultar afectadas por su resultado. Esta es la posición que domina en la doctrina y que está presente en la jurisprudencia italiana en torno al artículo 1.051 del Códice, cuyo párrafo 2º también establece que la servidumbre de paso se impondrá por el predio por el que cause el menor perjuicio y sea el trayecto más breve a la vía pública. Así resulta que el propietario del predio intercluso no está obligado a demandar a todos los propietarios de los fundos contiguos que podrían, en abstracto, ser gravados con la servidumbre, pues la comparecencia de estos en el proceso instado sólo contra uno de ellos resulta innecesaria en tanto que la resolución judicial en nada puede afectarles y será el propio demandante quien tendrá que demostrar que la finca sobre la que pretende establecer la servidumbre es la adecuada de acuerdo con lo establecido en el artículo 565 del código Civil y, en su caso, corresponderá al demandado acreditar lo contrario. De este modo no cabe apreciar en todos los colindantes la situación fáctica que da lugar a la exigencia del litisconsorcio, para la que la jurisprudencia exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso ( sentencias de 30 de enero de 1982, 14 de enero de 1984, 31 de octubre de 1985 y, entre las más recientes, la de 22 de febrero de 2000 ), exigiéndose la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común, o sea una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977 y 22 de mayo de 1988 ) y la existencia de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución ( sentencias de 4 de junio, 28 y 30 de septiembre de 1999 ),de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ( sentencias de 22 de octubre y 28 de diciembre de 1998, y 22 de febrero de 2000 ), encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto ( sentencia de 9 de marzo de 2000 ), sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial ( sentencias de 4 de octubre de 1989, 26 de marzo de 1991, 25 de febrero de 1992 y 1 de diciembre de 2001 ).

A todo lo anterior cabe añadir la injusta situación que se generaría para el demandante que pretende la constitución de una servidumbre forzosa de paso si se le obligara a demandar no sólo al titular del predio que, en razón a los datos objetivos, considera que ha de ser el sirviente, sino a cualquier otro con el que pudiera obtener salida a camino público, con la necesaria consecuencia de que, en su caso, la absolución de estos con toda probabilidad le gravaría con la asunción de las costas generadas en su defensa.

Esa sentencia deja sin efecto la resolución que se casaba, y entiende improcedente la aplicación de la excepción; pero interpretando su contenido contrario sensu entiende este Tribunal que existen algunos supuestos en los que resulta necesario llamar a la causa, no a todos, pero si a alguno de los fundos identificados cuando, no por vinculación jurídica, sino por la realidad de la prueba practicada se constata que al menos una de las fincas implicadas tiene la misma aptitud para que se constituyera sobre ella la servidumbre legal. Y así ocurre en este caso en el que se da la particularidad de que el demandado es reconviniente en el proceso y esa circunstancia procesal hubiera obligado a dirigirla no solo frente al inicial demandante sino al menos frente al propietario de la parcela número NUM009 . Y es que de la propia demanda y de la prueba acompañada se deducía sin género de dudas que una u otra, la de los demandantes, número NUM007 , o la número NUM009 , eran igualmente útiles para que se constituyera sobre ellas ese derecho real hasta el punto de que el camino marcado sirve de separación entre ambas. Y no habiendo cumplido con esa exigencia la parte reconviniente que hoy apela, y especialmente por las razones que aquí se recogen, es decir la relación directa de parentesco entre la demandada reconviniente y el propietario de la citada parcela nº NUM009 , ausente del proceso, con mayor razón debe desestimarse esa pretensión. Y ello con el añadido de que del escrito de recurso se deduce su falta de intención de demandar al propietario de la parcela nº NUM009 .



CUARTO.- En consecuencia el recurso se rechaza, con imposición de costas a la parte apelante al no encontrar este Tribunal dudas serías en lo tratado.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Valverde del Camino, que se CONFIRMA, con imposición de costas del recurso y pérdida del depósito.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'