Sentencia CIVIL Nº 294/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 386/2020 de 23 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª

28035

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.014.00.2-2019/0001180

Recurso de Apelación 386/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 124/2019

APELANTES - APELADOS:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ

D. Jon y Dª. María

PROCURADOR: Dª. CAYETANA NATIVIDAD DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

D. LORENZO VALERO BAQUEDANO

En Madrid, veintitrés de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 124/2019 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Arganda del Rey, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes y apelados, D. Jon y Dª Maríarepresentados por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendidos por Letrado, y de otra, como demandada-apelante, y apelada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL JIMÉNEZ LÓPEZ y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recursos de apelación interpuestos contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de mayo de 2020 .

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. LORENZO VALERO BAQUEDANO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 29 de mayo de 2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'DESESTIMAR la acción de nulidad por vicio del consentimiento ejercitada con carácter principal en la demanda, y ESTIMAR la petición subsidiaria de la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra.. De Zulueta Luchsinger, actuando en nombre y representación de D. Jon Y Dª María frente a BANCO SANTANDER S.A., condenando a la entidad demandada a indemnizar al demandante por daños y perjuicios con la suma de TREINTA Y TRES MIL NOVENTA Y UN EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO ( 33.091,01 euros ) más los intereses legales de conformidad con el Fundamento de Derecho Séptimo, todo ello con expresa condena en costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpusieron recursos de apelación por la parte demandada y demandantes, recursos que fueron admitidos, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose admitido prueba para esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo para resolución del recurso el día 21 de septiembre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la representación procesal de los accionantes demanda en ejercicio de acción de nulidad por dolo y/o error en el consentimiento y, subsidiariamente, de acción de indemnización de daños y perjuicios conforme al art.38.3 LMV por falsedades u omisiones en el folleto de la emisión, y del artículo 124LMV por incumplimiento de las obligaciones de información periódica de los emisores de los títulos adquiridos, así como acción de indemnización por incumplimiento contractual al amparo del artículo 1101Ccivil, como consecuencia de las siguientes adquisiciones por los demandantes:

- Compra de derechos de suscripción, 1.152 títulos, de fecha 14 de noviembre de 2012 por importe de 594,43 euros y compra de 3.456 acciones de 5 de diciembre de 2012 de ampliación de capital por un importe de 1.385,86 euros ; dos compras efectuadas el 24 de enero de 2014 por importe de 10.258,65 euros de 2.027 acciones y por 4.164,38 euros de 823 acciones ; tres nuevas compras de valores de fecha 20 de marzo de 2014 de 457 acciones por importe de 2.467,34 euros, 926 títulos por 4.998,55 euros y 1.467 acciones por 7.921,80 euros ; y orden de suscripción relativa a ampliación de capital a fecha 20 de junio de 2016 por importe de 1,300 euros, de adquisición de 1.040 acciones. Respecto a la total inversión por la suma de 33.091,01 euros se acciona en petición de nulidad, y subsidiariamente, en petición de que se declaren cometidos por Banco Popular Español S.A. los incumplimientos graves que se describían en la demanda.

La Sentencia de instancia, al analizar la acción de nulidad, y subsidiarias de indemnización, respecto a las adquisiciones que se detallan, rechaza la legitimación pasiva de la entidad bancaria respecto de la acción de anulabilidad de las compras de acciones por error vicio, incluso en el caso de responder por la inexactitud del folleto en cuanto a las adquisiciones efectuadas dentro de su periodo de vigencia, y remite a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, estimando íntegramente la demanda por incumplimiento de las obligaciones informativas impuestas por la Ley de Mercado de Valores, por la suma total reclamada de 33.091,01 euros, por no haber la entidad demandada proporcionado una información fiel de su situación financiera a los contratantes de acciones.

SEGUNDO.-Frente a la referida Sentencia de instancia se alza la representación de la sociedad demandada interponiendo recurso de apelación en el que aduce, como primer motivo de su escrito de recurso, no ser factible acoger las acciones de daños y perjuicios y de anulabilidad ejercitadas en función los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias de Asturias y Cantabria, alegación que relaciona con la infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, ya que la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero. En segundo lugar, se invoca la caducidad de la acción de anulabilidad respecto a la compra de acciones de la ampliación de capital de 2012 así como a la compra realizada en 2014, atendido el cómputo del plazo del artículo 1301CCivil, a contar desde la suspensión de pago de dividendos en 2012 . Como tercer motivo se aduce la absoluta falta de prueba respecto a la presunta incorrección de las cuentas en la ampliación de capital de 2012, así como de los años siguientes, siendo además correcta y veraz la información financiera de la entidad en las ampliaciones de capital de 2012 y 2016. Añade la apelante como cuarto motivo la errónea valoración de la información de la entidad en la ampliación de capital de 2016, y de las cuentas anuales de Banco Popular efectuada en la Sentencia, ante las justificadas discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la Nota sobre las Acciones y las registradas en las cuentas Anuales del ejercicio 2016 y error en la valoración de la virtualidad probatoria de la prueba pericial aportada por la parte actora, al no existir información de carácter público ni informes oficiales que avalaran la tesis de los demandantes sobre manipulación del estado financiero de Banco Popular ; la infracción de las reglas de la carga probatoria, ya que la validez de las cuentas de Banco Popular y del Folleto estaba corroborada por un auditor externo que realizaba un análisis exhaustivo de la contabilidad del Banco, sin que los informes del auditoría emitidos por PriceWaterhouseCoopers en relación con las cuentas anuales de Banco Popular correspondientes a los ejercicios 2007 a 2016 contuvieran salvedad alguna. En quinto lugar, se reitera la errónea valoración de la prueba respecto a la incorrección en el folleto de ampliación de capital de 2012. En sexto y séptimo lugar, se afirma error en la valoración probatoria, al haber sido Banco Popular resuelto como consecuencia de una retirada masiva de depósitos, y el agotamiento de su posición de liquidez.

A su vez, los demandantes, en su escrito de apelación, sostienen la existencia de error en la valoración de la prueba por infracción del articulo 218 LEC y 24.1 CE al considerar que la suscripción de acciones de la ampliación de capital correspondiente al año 2012, adquiriendo 3.456 acciones por importe de 1.385,86 euros, y previamente la compra de derechos de suscripción por un total de 1152 títulos por importe de 594,43 euros el día 14 de noviembre de 2012, e igualmente la orden de suscripción de fecha 20 de junio de 2016 por la que los demandantes acudieron a la última ampliación de capital, adquiriendo 1.040 acciones de la entidad por importe de 1.300 euros, no fueron adquisiciones en mercado secundario, como afirma la Sentencia apelada, sino en mercado primario, citando al efecto la STS 371/2019, de 27 de junio, legitimando pasivamente a la entidad emisora de los títulos frente a la acción de anulabilidad, como acción preferentemente planteada a la acción de responsabilidad por folleto del artículo 38 TRLMV y a la acción de responsabilidad del emisor del artículo 124 TRLMV, estimadas en Sentencia. Sostienen los accionantes la existencia de vicio del consentimiento en relación a las adquisiciones llevadas a cabo en las ampliaciones de capital de los años 2012 y 2016.

TERCERO.- Resolución de la Sala

Error en la valoración de la prueba por infracción del artículo 218LECen relación a la adquisición de derechos de suscripción preferente y las compras de acciones de ampliaciones de capital.

Este motivo del recurso de apelación deducido por los demandantes va referido a la impugnación del pronunciamiento de la Sentencia de instancia que acoge la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada respecto a las suscripciones de acciones y compra de derechos de la ampliación de los años 2012 y 2016, calificándolas como adquisiciones en mercado secundario, con el efecto desestimatorio de la acción principal de anulabilidad por vicio del consentimiento de los accionantes.

Sobre la legitimación pasiva en supuestos de adquisición de acciones en el mercado secundario se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sección Pleno, en Sentencia 371/2019 de 27 de junio 2019, (Rec. 1000/2017), invocada en su escrito de recurso por los demandantes, y a la que se remite la Sentencia de esta Sección 180/2021 de 2 de junio, al señalar que dicha Sentencia del Tribunal Supremo viene a declarar que' En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302CC). Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno'

Indicaba a continuación esta Sala en la mencionada Sentencia 180/2021 que 'La sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 31 de enero de 2020, se ha pronunciado concretamente en relación con la compra de derechos de suscripción preferente en el mercado secundario, en el sentido de que ' la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A. carece de legitimación pasiva, tanto para soportar la acción de anulabilidad del contrato de adquisición, como la contractual de incumplimiento del contrato por incumplimiento de obligaciones contractuales, porque no hay contrato alguno de compra de acciones, sino solo de compra de unos derechos para poder adquirir luego con los mismos determinadas acciones'. En el mismo sentido lo hace la sección 9ª en sentencia de 17 de enero de 2019, que viene a mantener que ' No se trata ya de una compraventa en el mercado primario entre el Banco Popular y el comprador, sino de una compraventa en el mercado secundario, en el que actúa como vendedor quien pone a la venta sus títulos (en este caso los derechos), contrato de compraventa que se caracteriza por la intervención de intermediarios que canalizan la contratación, dando cauce de transmisión a la oferta y aceptación mediante las órdenes de suscripción. Por ello la compraventa de derechos en el mercado secundario se efectúa entre el adquirente de los derechos y quien los transmite, únicos obligados contractualmente'.

De lo expuesto se sigue en el caso que el carácter de compraventas en mercado primario, y la posible declaración de nulidad queda limitada a las por la parte actora señaladas compras de acciones de ampliaciones de capital de fechas 5 de diciembre de 2012 y 20 de junio de 2016, cuyo concepto resulta del extracto de operaciones de valores unido como documento nº 1F de la demanda, con exclusión de la adquisición de derechos de suscripción, respecto a la que concurre la falta de legitimación pasiva que declara la Sentencia. Ello obliga a analizar seguidamente si la aplicación de la acción de nulidad relativa y de las acciones indemnizatorias de los artículos 38 y 124LMV, en lo referente a las adquisiciones en mercado secundario, suponen infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio, que constituye el primero de los motivos del recurso de la entidad bancaria

Infracción de la Ley 11/2015 de 18 de junio.Procedencia de la acción de anulabilidad y de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 TRLMV.

La resolución de este motivo obliga a considerar, ya inicialmente, que la cuestión relativa a la aplicación de la acción de anulación de suscripción de acciones, fue resuelta por las SSTS, Pleno, Sala de lo Civil, números 23 y 24, de fecha 3 de febrero de 2016. Indica a tal efecto la Sentencia 24/2016, en su fundamento jurídico tercero que ' Por otra parte, el régimen responsabilidad civil por los daños y perjuicios que se hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto previsto en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores ( actual art. 38 del texto refundido ) como sistema de protección reforzada al inversor pero con un plazo de prescripción relativamente breve, sería ineficiente si ante cualquier reclamación de esta naturaleza hubiera de esperarse a la finalización por sentencia firme de la causa penal ', y que el hecho de que la acción planteada sea la de nulidad por vicio error y no la de responsabilidad por folleto no obsta a que el régimen de esta pueda servir para entender el alcance que debe darse a la prejudicialidad penal respecto de las acciones que se ejerciten por las inexactitudes contenidas en el folleto de la oferta pública de suscripción de acciones '. Las Resoluciones del Tribunal Supremo citadas establecen en relación al contenido de diversas Sentencias de Audiencias Provinciales que consideraban que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital, en referencia al artículo 56 del T.R. de la Ley de Sociedades de Capital, y que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por RDecreto Legislativo 4/2015 y 36 del RDecreto 1310/2005 ) que en nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria y la normativa de valores (básicamente, el artículo 28LMV) proviene, a su vez, de que en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación de mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas. No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas sobre responsabilidad por folleto y que el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud del folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( artículos 1300 y 1303CCivil ).

En su consecuencia, no son estimables los argumentos que articula la entidad apelante al señalar, dentro del motivo primero de su escrito de recurso, que el artículo 37 de la Ley 11/2015 veda el ejercicio de acciones de nulidad por parte de titulares de los títulos amortizados, y que la normativa general del Código Civil solo opera de forma supletoria en la contratación mercantil, para el caso de que la situación financiera no se encuentre regulada en el Código de Comercio o en leyes mercantiles especiales, y que la normativa mercantil especial contempla una acción específica, con consecuencias también distintas, como las referidas en relación al artículo 38.3LMV.

En igual sentido, la cuestión relativa a la imposibilidad de indemnización debido a la Ley 11/2015, de 18 de junio, ha sido resuelta en el ámbito de la Junta General de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Sección Mercantil de fecha 8 de octubre de 2020, así como por Sentencias de esta misma Sección, SAP 114/2020 de 27 de mayo de 2020, descartando el argumento a tenor del cual a tenor de lo dispuesto en la Ley 11/2015, las acciones indemnizatorias derivadas de los artículos 38 y 124 de la LMV, no pueden prosperar porque dicha ley impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien ha visto sus acciones amortizadas como consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas.

Error en la valoración de la prueba respecto a la incorrección de las cuentas en la ampliación de capital de 2012 y en años siguientes. Caducidad de la acción de nulidad.

Corrección y veracidad de la información financiera de la entidad en la ampliación de capital de 2016.

Corrección del folleto de ampliación de 2012.

Error en la valoración de la prueba en relación a las causas de resolución de Banco Popular.

La resolución de los recursos exige una valoración diferenciada de las adquisiciones que tuvieron lugar como consecuencia de la ampliación de capital del año 2012, y de las producidas en el año 2016, por ser criterio de esta Sala que la responsabilidad de la demandada, por no reflejar los folletos de emisión la imagen fiel de la entidad, se circunscribe a la emisión correspondiente al año 2016, y no se extiende a la ampliación de capital del año 2012, no resultando de aplicación en cuanto a esta última los artículos 1265 y 1266Ccivil por error vicio del consentimiento en los supuestos de ejercicio de acciones de nulidad, ni las acciones indemnizatorias planteadas con arreglo a los artículos 38 y 124 TRLMV, y artículo 1101Ccivil. Este criterio, que se desarrolla a continuación, exime de entrar a valorar la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad alegada en su recurso por la entidad bancaria, por ir referida tal excepción a las adquisiciones previas a la emisión relativa al año 2016.

Respecto a las adquisiciones del año 2016, es aplicable la doctrina de los hechos notorios con arreglo a lo dispuesto en el artículo 281.4LEC, y por tanto, las reglas contenidas en el Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, vigente en la fecha en la que la nota sobre acciones y el resumen de la ampliación de capital de Banco Popular Español S.A. se registró en la CNMV en fecha 10 de mayo de 2016, detallando el contenido del folleto informativo, como instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de las acciones.

En relación a los hitos cronológicos relevantes, cabe reproducir el contenido recogido, entre otras, en la Sentencia 131/2020 de 3 de junio de esta Sala ' Esta misma sección 19ª, en sentencia de 26 de febrero de 2020 (recurso de apelación número 733/19), ha tenido ocasión ya de pronunciarse sobre asunto idéntico al presente y en el que, examinándose un recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER frente a la estimación de la demanda que dio origen aquel procedimiento, se concluyó con que, en efecto, debía de mantenerse la declaración de anulabilidad del contrato de adquisición de acciones por las razones que ahora se reproducen.

Hemos de partir para la resolución de la litis, tal como se somete a esta alzada, de los distintos hitos cronológicos que llevaron hasta la pérdida de la inversión efectuada por los demandantes, debiendo señalarse que son de público y general conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular, algunos incluso aportados como hechos notorios o reconocidos por la parte apelante:

1.- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular, S.A. En la oferta y en el folleto se hizo constar la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos.

2.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

3.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; 3) posible obligación de dar de baja algunas de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas por importe aproximado de 145 millones de euros y 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones de 2016...'.

4.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.

5.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

6.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

7.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

8.- El 7 de junio de 2017 la CNMV emitió un comunicado sobre las actuaciones del mecanismo único de resolución de la Unión Europea y del FROB en relación con el Banco Popular Español, S.A., y en concreto acerca de una serie de medidas de saneamiento y recapitalización, entre las que cabe destacar 'una reducción del capital social a cero que ha determinado la amortización (extinción) de todas las acciones del banco admitidas a negociación en bolsa', anunciando en consecuencia, por lo que aquí interesa, que todos los accionistas había perdido totalmente su inversión.

Partiendo de los datos expuestos, sólo puede concluirse que la oferta de la ampliación de capital, integrada por el folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, y que se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de una necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real. '

En Sentencia 269/2020 de 28 de septiembre de esta Sección se reseñó ' Que la información suministrada no es fiel a la situación de la entidad bancaria, pues tranquiliza a los inversores eludiendo el riesgo de iliquidez, al asegurar que dispone de la suficiente solvencia ante una situación de máximo estrés y capacidad de provisión de cualquiera de las situaciones de perdidas posibles, descartando que esta iliquidez sea el mayor riesgo, justificando como riesgo principal el de crédito, que en todo caso se cubriría con la ampliación de capital. Esto es, el folleto hacía prever una mejora de la situación financiera, cuando la situación de insolvencia se produjo en menos de un año, lo que induce a pensar que se ofreció una imagen falseada de solvencia, que no era real. Como razona la jurisprudencia, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de febrero de 2020) '. Y añadía la citada Resolución que ' Por lo tanto, nos encontramos que en un año, una entidad que se presentaba solvente, aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco de Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital. Es decir donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria. Podremos discutir que las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero carece de sentido, que una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular, se encuentre en quiebra en el mes de junio, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro, y que en el año anterior, tras una ampliación de capital fuera solvente, aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios. La lógica indica que ello no puede ser. Y desde luego tal situación cuando fue intervenido no guarda relación con la retirada de fondos, razón a la que acude la demandada para justificar su falta de liquidez, sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016. '

En su consecuencia, en el supuesto enjuiciado no concurre la pretendida vulneración de las reglas de la carga de la prueba, cuando menos respecto de la estimación de las pretensiones relativas a las compra de acciones en el año 2016 a partir de la ampliación de capital y hasta el comunicado de la CNMV de fecha 7 de junio de 2017, por la que se anuncia la pérdida de la inversión de los accionistas, compra que se circunscribe a la orden de suscripción de fecha 20 de junio de 2016, relativa a la adquisición de 1.040 acciones de la entidad por importe de 1,300 euros. La relación de hechos notorios que se documentan junto a la demanda eximen o hacen innecesaria la prueba al respecto, en los términos del antes citado artículo 281.4LEC. La determinación de si los folletos informativos emitidos reflejaban una fiel imagen de la situación económica y financiera del Banco Popular ha sido abordada y resuelta en numerosas sentencias dictadas por las distintas Audiencias Provinciales. Así, en primer lugar, y con relación a la suscripción de acciones emitidas en la ampliación de capital de 2016, son ya muy reiteradas las sentencias en las que se concluye que el folleto informativo distorsionó la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera. Así se pronuncian en este sentido las de esta Sala 157/20 y 205/20 de 18 de junio y 9 de julio de 2020, y las de fechas SAP de Asturias, Secc. 6ª, de 26 de abril de 2019; SAP de Barcelona, Secc. 17ª, de 18 de julio de 2019; SSAP Madrid, Secc. 20ª, de 6 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP M 14989/2019); Secc. 9ª, de 1 de junio de 2020 (ROJ: SAP M 4747/2020) y 20 de enero de 2020 (ROJ: SAP M 1161/2020); Secc. 18ª, de 3 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP M 17356/2019).

Por el contrario, y en lo referente a las adquisiciones de derechos de suscripción preferentes y de acciones de fechas 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2012, amparadas por el folleto de ampliación de dicho año 2012, y las compras que tienen lugar a fechas 24 de enero y 20 de marzo de 2014, la Sentencia de la Sección 12 de esta Audiencia Provincial de fecha 17-02-20, ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la disparidad de criterios contables, que abocarían a la crisis posterior a la ampliación de capital de 2016, disparidad que no concurría en los ejercicios anteriores. En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta misma Sección 19 de 27 de mayo de 2020, así como la Sentencia de esta Audiencia, Sección 14, de fecha 16 de septiembre de 2019, tras analizar la tanto la nota de las acciones y el folleto correspondiente a la ampliación de capital del 2012. No cabe atribuir por lo tanto valor determinante a las conclusiones periciales incorporadas a la demanda en relación a los informes de auditoría, informes financieros trimestrales y semestrales de los ejercicios 2012 y siguientes, en el sentido de no reflejar la imagen fiel de la entidad con anterioridad a la ampliación de capital de mayo de 2016, lo que implica estimar en parte el recurso de apelación formulado por el Banco demandado, dado que el éxito de las acciones indemnizatorias precisa de la necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimento negligente y el daño indemnizable, y este requisito sobre relación causal no puede entenderse cumplido por la emisión de información a los accionistas que no se acredita que no respondiera a lo establecido en la LMV.

Según se refiere en la Sentencia de esta Sala de fecha 26 de noviembre de 2020, Rec. 182/2020 ' De lo anteriormente expuesto entendemos no resulta acreditado que la información contenida en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 incumpliese con los requisitos que al respecto contempla el TRLVM y tampoco se ha acreditado que la contabilidad de ejercicios posteriores del Banco Popular no reflejase la imagen fiel de la entidad, y que por tanto pudiera inducir a error a la demandante a la hora de adquirir acciones en siete momentos diferentes por importe global de 4.996,70 € (doc. 1 de la demanda, folio 43 de las actuaciones), ni que pudiera generar la responsabilidad contemplada en el actual art. 38 de dicho texto legal o responsabilidad contractual de ningún género. El interrogatorio de la actora-apelada practicado en la sala de audiencias de este Tribunal no altera lo razonado hasta ahora, pues a pesar de que la actora mantiene que siempre siguió las recomendaciones de los empleados de la sucursal para operar en la compra y venta de acciones, tanto en el mercado secundario como en la ampliación de 2016, las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente no se presenta como un producto complejo y es de general entendimiento su funcionamiento y características a diferencia de otros productos bancarios. En definitiva, en el folleto y nota de acciones correspondientes a la ampliación de capital de la entidad demandada operada en 2012 quedaban suficientemente expuestas las negativas perspectivas que afectaban a la economía en general, a las entidades financieras y a la entidad emisora en particular, las decisiones adoptadas por las autoridades del sector para intentar paliar las consecuencias de dicha crisis con unas mayores exigencias de capital, el negativo resultado de los test de stress realizados para el supuesto de un escenario adverso como el que era público y notorio se avecinaba, el Plan de Recapitalización aprobado por la entidad para intentar superar esa situación en el que se enmarcaba la emisión de 2012, la necesidad de efectuar saneamientos y provisiones por una elevadísima cantidad, el resultado negativo que ello iba a arrojar, la suspensión del reparto de dividendos y que no era posible asegurar fueran a repartirse en un futuro, los diversos riesgos que podían afectar a los valores emitidos y la negativa perspectiva que las agencias de calificación internacionales en general asignaban a la entidad. Se consignaban así mismo las magnitudes de los Balances y de las Cuentas de Pérdidas y Ganancias de los últimos tres años, en los términos expuestos. Información toda ella que consideramos cumplía con los requisitos establecidos en la LMV y que permitía al inversor medio decidir si adquiría acciones de Banco Popular antes de que tuviera lugar la ampliación de 2016, en la que la mayoría de las sentencias recaídas sobre esta última ampliación sí que constatan la existencia de irregularidades. En el mismo sentido cabe citar la SAP de Valladolid, sección 3ª, de 6-05-19. Por todo ello debe revocarse la sentencia de instancia en lo que se refiere a la estimación de la demanda en relación con la acción de responsabilidad basada en el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores quedando desestimada esta pretensión de la actora, y al estimarse parcialmente la demanda no se hará condena en costas en la primera instancia.'

Como consecuencia de lo expuesto, y según lo dicho, habrá de estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, en el sentido de absolver a la entidad demandada respecto a la acciones indemnizatorias deducidas en demanda en relación a las adquisiciones de derechos de suscripción preferentes y de acciones en el año 2012, y a las sucesivas adquisiciones hasta la ampliación de capital que tiene lugar en el año 2016, por no concurrir en el caso la denunciada vulneración de la doctrina de los hechos notorios únicamente respecto de las compras derivadas de la reseñada ampliación de capital del año 2016.

Ello comporta la restitución únicamente del importe relacionado en demanda por 1.300 euros a fecha 20 de junio de 2016, por estimación parcial de la acción de anulabilidad, lo que conlleva la estimación en parte del recurso formulado por los demandantes en cuanto a la estimación parcial de la acción de nulidad relativa, con devolución por la parte demandante de las cantidades que hubiera percibido en razón de las citadas acciones, con sus intereses.

CUARTO.-Ante la estimación parcial de la demanda, se deja sin efecto la imposición de costas en la instancia, satisfaciendo cada parte las suyas y las comunes por mitad ( artículo 394.1LEC).

Estimados parcialmente los recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2LEC, no procede expresa imposición sobre costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de la entidad demandada BANCO SANTANDER, S.A. y el formulado por los demandantes D. Jon y Dª María, contra la Sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Arganda del Rey, en los autos de Juicio Ordinario nº 124/19, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución, en el sentido de absolver a la entidad demandada de las acciones indemnizatorias formuladas al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV, y artículo 1101Ccivil, por la compra de derechos de suscripción preferentes y de acciones de fechas 14 de noviembre y 5 de diciembre de 2012, y por las compras realizadas con anterioridad a la ampliación de capital de 25 de mayo de 2016, de fechas 24 de enero y 20 de marzo de 2014 , y estimando en parte la demanda y declarando la nulidad de la compra de acciones de fecha 20 de junio de 2016 por importe de 1.300 euros, condenamos a la expresada demandada a devolver a los accionantes el importe de dicha compra, con más intereses legales desde la fecha de la inversión, con restitución por los demandantes de cualquier cantidad que hubieran percibido por razón de tales títulos, con más intereses desde la fecha de cobro, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en la instancia.

Sin expresa imposición de costas de esta alzada.

La estimación parcial de los recursos determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2837-0000-00-0386-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.