Sentencia Civil Nº 294, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 297 de 17 de Octubre de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

   SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION CIVIL

Rollo       : 0297/99

Asunto            : MENOR CUANTIA

Número            : 0404/97

Procedencia : JDO. 1ª INST. N°. 6 DE VIGO

      LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSÉ JUÁN RAMÓN BARREIRO PRADO, Presidente, DOÑA ÁNGELA IRENE DOMÍNGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ y DON JAIME ESAÍN MANRESA, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 294

Pontevedra, diecisiete de Octubre de dos mil.

      En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0404/97, procedente del JDO. 1ª INST. N°. 6 DE VIGO, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandantes, D. JOSE, D. MANUEL CARMELO, D. EMILIO RAUL, DOÑA ROSA MARIA y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDF.  DE VIGO representado en esta instancia por el procurador de los Tribunales D. PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ bajo la dirección del letrado D. ANTONIO J. ROMERO COSTAS, y como apelante y demandados GRUPO ….S.L. y  s S.L., representados en esta instancia por el procurador D. ANTONIO D. RIVAS GANDASEGUI y bajo la dirección del letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE y de la otra como apelado y demandado JOSE a quien representa el procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y dirige el Letrado D. JUAN GRIÑO, y como apelado y demandado D. FRANCISCO, representado por la procuradora DOÑA MONTSERRAT BARRERAS y dirige el letrado SR. ALVAREZ GANDARA, y como apelado y demandado DOÑA YOLANDA, en el Juicio de Menor Cuantía.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO

      PRIMERO.: En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 30 de julio de 1 999, el JDO. 1ª INST. N°. 6 DE VIGO, dictó sentencia, cuyo FALLO textualmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. Valencia Ulloa en  la representación acreditada contra Grupo S.L., S S.L., D. Francisco, Dña. Yolanda, y D. José, debo condenar y condeno a la Entidad Mercantil S S.L. y a D. Francisco, absolviendo al resto de demandados de las pretensiones contra ellos formuladas, a que de manera conjunta y solidaria indemnicen a los actores en la suma de 9.988.875 más 143.250 ptas mas el IVA del bajo del inmueble, por los daños y perjuicios causados y acreditados, más los correspondientes intereses, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en esta instancia".

      Y, contra dicha sentencia, por la parte demandante JOSE y otros y por la demandada GRUPO S.L. y S S.L. se interpuso recurso de apelación y personadas en tiempo y forma ambas partes, en tiempo y forma solicita la parte apelante GRUPO S.L. y S S.L. el recibimiento de los autos a prueba, dictándose auto en fecha 4.12.99 denegatorio de tal pretensión, presentando la representación de dicha parte apelante recurso de suplica, y luego de los trámites legales, se dictó auto acordando no haber lugar al recurso de suplica. Se pasaron los autos al Ponente por término de seis días, y señalada día y hora para la celebración de la vista, se les dio igualmente traslado a las partes y por término de cuatro días, para instrucción de sus abogados defensores.

      La vista de apelación tuvo lugar el día 10 de octubre de 2000 con asistencia de los Letrados de las partes.

      SEGUNDO.: En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el Magistrado DOÑA ANGELA-IRENE DOMINGUEZ-VIGUERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

II.-FUNDAMENTOS JURIDICOS

      Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en tanto no contradigan lo expuesto a continuación.

      PRIMERO: El primer motivo alegado por la actora-apelante como fundamentador de su recurso, radica en el hecho de habérsele otorgado en la sentencia de instancia una indemnización de los perjuicios irrogados en la edificación de su propiedad, en la cuantía que el juzgador "a quo" estimó adecuada según el resultado de la prueba pericial técnica practicada en el curso del proceso, en lugar de imponerle a los demandados condenados "un facere", una prestación " in natura, consistente en la realización de las obras necesarias para subsanación de las deficiencias, a fin de reponer la edificación a su primitivo estado, según se interesó de modo principal en la demanda. Sin embargo, instando como se hizo, en dicho escrito rector, tanto la subsanación de los vicios ruinógenos causados como, de modo alternativo, la indemnización de perjuicios esto es, el cumplimiento por equivalencia ha de concluirse que en ambos casos, de acogerse cualquiera de las pretensiones, la estimación de la demanda sería íntegra y congruente con lo solicitado, pues cuando el actor formula las pretensiones con carácteres alternativo en el mismo "petitum" de demanda, ofrece al juzgador la posibilidad de opción entre ambas dado que, no podrían concederse ambas pretensiones, y en este sentido, habiendo optado el juzgador por conceder la segunda de las formuladas, no cabe al demandante, sin ir contra sus propios actos procesales, interesar en la alzada que se acoja la primera de ellas, y sólo le cabe, en la medida que la pretensión alternativa no fue íntegramente estimada, interesar en la alzada, que la cuantía de la indemnización concedida sea adecue a lo instado en la demanda, en cuanto que en este aspecto resultó agraviado por la sentencia de instancia, esto es, sólo puede apelar el contenido desfavorable de la resolución, cual fue, el otorgamiento de una indemnización, por concepto de perjuicios, inferior a la instada, y por lo que el primer motivo alegado debe ser desestimado.

      SEGUNDO: La cuestión de fondo quedó completamente esclarecida mediante la prueba pericial y documental practicada en el curso del pleito, de la que se deriva con total rotundidad, que los daños ocasionados en el edificio n° de la Calle de la ciudad de Vigo, consistentes fundamentalmente en grietas de distinta entidad en su tabaquería, fueron motivados por un desplazamiento y giro a la derecha de la citada edificación, a causa de las obras de vaciado y construcción (le lo sótanos del edificio próximo 32-34 de la misma calle, lo que unido a la abundancia de agua en el subsuelo provocó asientos diferenciales. Descartando dicho informe pericial, que el agrietamiento tuviese su causa en las obras de construcción verificadas en el edificio también próximo n° 42, donde no se llevó a cabo ninguna labor de excavación o vaciado, ni en la vetusted del propio edificio siniestrado, pues aún cuando contaba con una antigüedad de 60 años, las grietas apreciadas y valoradas por el perito han sido producidas recientemente y por aquel concreto motivo. Siendo así que, precisamente, ante una actividad de riesgo como era la llevada a cabo por los demandados, la antigüedad del edificio colindante unida a la inclinación del terreno y a las características de la capa freática, obligaban a extremar aún más las precauciones, por lo que tales circunstancias no pueden eximirles de responsabilidad, como pretende la promotora apelante.

      TERCERO: Conviene, sin embargo, puntualizar que la acción ejercitada, deriva de lo dispuesto en los arts. 1.902 y 1.903 del C. Civil, reguladores de la culpa extracontractual, siendo ésta efectivamente la normativa aplicable, sin que resulte de aplicación lo dispuesto en el art. 1.591 del Cc., al no mediar entre los litigantes contrato de arrendamiento de obra. Y en aplicación de tales preceptos, la doctrina jurisprudencial ha evolucionado hacia un sistema de responsabilidad cuasi-objetiva, poniendo a cargo de quien obtiene un provecho con la actividad empresarial que realiza la indemnización del quebranto sufrido por un tercero a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad generadora de riesgo (STS 30 mayo 1985, 8 octubre 1989, 26 noviembre 1990). Obteniéndose la transformación del principio subjetivista mediante el expediente de inversión de la carga de la prueba. Y tal doctrina es perfectamente aplicable a la promotora-apelante, que no acreditó que en ejecución de los trabajos de excavación y vaciado de solar se hubiesen adoptado las medidas de control y vigilancia adecuados, ni las requeridas por la "lex artis" siendo la realidad de los daños, prueba evidente de que las medidas y garantías adoptadas no resultaban suficientes. Sin que pueda eximirla de responsabilidad el hecho de haber designado un Director Técnico de la Obra, Arquitecto a quien correspondía su adecuada vigilancia y dirección, tanto en virtud del principio jurídico antes expuesto ("ubi commodum, ibi est incomudum"), como en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.903 Cc., en virtud de la culpa "in eligendo", pues pese a que el Arquitecto demandado ya había sido designado como Director en otras obras (calle Pi y Margall 27-29) que resultaron paralizadas mediante expedientes administrativos e incluso mediante la formulación de demanda interdictal de obra nueva, por causas similares a la aquí enjuiciada, mantuvo al mismo Técnico Director de la obra, cuya omisión de las labores de vigilancia ya se hacen constar en la sentencia apelada, por lo que habría de responder frente al perjudicado de la actuación del profesional por ella elegido, sin perjuicio de la acción de repetición a que hubiera lugar.

      Resultando incontestable, según reiterada jurisprudencia, que de la falta de previsión en el estudio del suelo y de los vicios de Dirección en una partida de la obra tan importante cual es el vaciado y excavación del solar, más aún atendiendo a la antigüedad de las edificaciones colindantes, debe responder el Arquitecto, Director de la Obra, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse de una incorrecta ejecución.

      CUARTO: En cuanto a la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta que la cantidad interesada en la demanda por concepto de perjuicios, supera con mucho el valor total del edificio, atendiendo a su antigüedad, según valoración pericial (6.659.250 pts.), ello impide estimar la pretensión actora por constituir un enriquecimiento injusto. En consecuencia, atendiendo a que según se deriva del informe pericial, los pisos primero y segundo se encuentran deshabitados, siendo ostensible que no reunían adecuadas condiciones de habitabilidad; al valor de la edificación, a los gastos y molestias derivados de una desocupación impuesta. Y a que el precio de la edificación resulta escaso en comparación con el de una nueva vivienda, ha de concluirse que la cantidad fijada en la sentencia apelada resulta ponderada y el criterio del juzgador de instancia debe ser mantenido.

      QUINTO: En cuanto al pronunciamiento sobre costas también impugnado por la codemandada absuelta Baroti S.L., ha de señalarse, que en esta clase de procesos, no se ofrecerá claro para el demandante, en cual de los intervinientes en el proceso constructivo habrá de recaer la responsabilidad, por lo que resultaría razonable en principio la llamada al proceso de todos ellos, y en caso de absolución de algún codemandado, podría resultar equitativo la aplicación del párrafo 1° del art. 523 LEC que prevé su no imposición cuando se aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales. Aplicación que resulta tanto más justificada en el caso, en que todos los demandados fueron llamados previamente a conciliación, sin que la ahora impugnante S.L., alegase falta de condición de propietaria de la obra que ahora se invoca, a lo que venía obligada en aras del principio de buena fe, por lo que también este extremo del recurso debe ser desestimado.

      SEXTO: Al desestimarse ambos recursos interpuestos las costas de la alzada han de imponerse a los apelante (art. 710 de la LEC).

      En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

      Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. JOSE, D. MANUEL CARMELO, D. EMILIO RAUL, DOÑA ROSA MARIA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA CALLE Nº DE VIGO, representados por el procurador SR. LOPEZ LOPEZ y GRUPO  S.L. y S.. S.L., representados por el procurador SR. RIVAS GANDASEGUI, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INST. N°. 6 DE VIGO en fecha 20 de julio de 1999, debemos confirmar y confirmamos, la expresada sentencia recurrida, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

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