Sentencia Civil Nº 295/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, de 14 de Junio de 2005

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 190/04.

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante

Procedimiento Juicio de Menor Cuantía nº 864 de 2002

SENTENCIA Nº 295/2005

Iltmos. Sres.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Mª Dolores López Garre

En la Ciudad de Alicante a catorce de Junio dos mil cinco.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. y Sra. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 190/04 los autos de Juicio de Menor Cuantía que bajo nº 864/02 se han substanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante, en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada D. Luis Francisco y Dª. Gabriela representados por la Procuradora Sra. Ruiz Manero y asistidos por el Letrado Sr. Muñoz Cubillo, siendo apelada la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S A representada por el Procurador Sr. Beltrán Gamir y asistida por el Letrado Sr. Cánovas Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante en el indicado juicio de Menor Cuantía nº 864 /2002 el día 19 de diciembre de 2003 dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " "Fallo.- 1.-SE ESTIMA la demanda presentada por el procurador Sr/a. RIPOLL MONCHO, TERESA, en nombre y representación de Donato, Javier Y Rogelio, y en su virtud, debo declarar y declaro la extinción del condominio y su indivisiblidad sobre el inmueble descrito en la demanda condenando a CLARENCIS CENTER 2000 S.L., Luis María Y Ariadna a cesar en la indivisión de la finca de autos y en consecuencia , ordenar su venta en subasta pública judicial distribuyéndose el precio que se obtenga a prorrata de las participaciones según expresa el título de dominio sirviendo el avalúo formulado en este escrito a efectos de dicha subasta.

2.- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada D. Luis Francisco y Dª Gabriela recurso que fue admitido a trámite y seguidamente motivado por escrito en el que los recurrentes interesaron la revocación de la Sentencia apelada y que se desestimasen todos los pedimentos de la demanda. Del escrito de recurso se dio traslado a la parte actora la cual oponiéndose al mismo e interesó su desestimación, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 190 de 2004, siendo designado magistrado ponente.

Visto siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Fundamentos

PRIMERO.- Si bien, y como es sabido, la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" amplias facultades para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos y en orden a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas que oportunamente hayan sido deducidas por las partes y para comprobar si las normas procesales y sustantivas han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisoras se hallan limitadas, como han puntualizado y entre otras , las SS.T.C.. 3/96, 9/98, 152/98, por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación por lo que, consecuentemente son las concretas pretensiones que el apelante o apelantes hayan formulado en el escrito de interposición de la apelación las que, en consecuencia, delimitarán el ámbito del recurso según la máxima de todos conocida "tantum apellatum, quantum devolutum."; ello supone que los verdaderos límites de la apelación vienen Impuestos , en consecuencia, por el principio prohibitorio de la "no reformatio in peius" (S.S.T.S.. entre otras de fechas 19 de noviembre de 1991, 21 de abril de 1993, 30 de junio de 1996, 11 de marzo y 30 de noviembre de 2002, 14 de mayo de 2002).

En este caso y para la Resolución de este recurso no puede olvidarse que la mercantil demandante se ha aquietado a la decisión contenida en la Sentencia apelada que desestima en parte sus pedimentos, aunque ciertamente no llegue a cuantificar de forma directa la minoración de la condena postulada en la demanda, desestimación parcial que en este caso implica además y sobre todo que las bases que la demandante pudo haber tenido en cuenta para el cálculo de sus pedimentos referidos a las sumas que, por los conceptos de principal del préstamo , intereses remuneratorios u ordinarios e intereses moratorios, expuso en la demanda han quedado de forma ineludible modificados, y sus cálculos han devenido de también alterados y en todo caso deben de ser reputados inexactos, desde el momento que a tenor del planteamiento que de los hechos se realizaba en la demanda en ella se mantenía que los demandados Sr. Luis Francisco y Sra. Gabriela no habían satisfecho plazo alguno de las 180 mensualidades, 15 años, en las que se fraccionó y aplazo la devolución del principal del préstamo, asi como el importe de los intereses remuneratorios convenidos pues ha tomado en cuenta a tal fin totall suma de 1.511.822 Ptas. o sea el 74% del principal del préstamo de 2.043.000 Ptas., y una vez detraído por ello el otro 26% que hubo de percibir del Instituto Nacional de la Vivienda , cuando es lo cierto que los demandados habían satisfecho, y según se establece y declara la Sentencia de instancia por haber quedado oportunamente acreditado, los 26 primeros plazos, los correspondientes a las mensualidades de mayo 1981 a junio 1983 ambos inclusive , lo cual implica que según el cuadro de amortización aportados por los demandados (documento 5 de los presentados con el escrito de contestación la demanda) el resto del principal que dejaron de satisfacer a partir del 30 de junio de 1983, último pago como se ha dicho por ellos realizado, no lo era la suma antes indicada de 1.511.220 Ptas. sino la de 1.418.651 Ptas., cual los demandados exponen y alegan razonadamente en su escrito de contestación la demanda, esto es el 74% de 1.917.096 Ptas. saldo del principal del préstamo después del pago del plazo numero 26.

SEGUNDO,- Sentado lo expuesto, y pasando al examen del resto de las cuestiones alegaciones, argumentos y contra-argumentos, vertidos por las partes en sus respectivos escritos de interposición de la apelación y de oposición al mismo , esta Sala llega a la conclusión, y partiendo como se dijo de las consideraciones antes expuestas, que procede revocar el fallo condenatorio contenido en la Sentencia apelada y ello no porque deba de ser acogida la primera de las alegaciones que en su defensa, para obtener su total absolución, adujeron los demandados en su escrito de contestación a la demanda (Hecho III) y que han reproducido en esta alzada, mediante la que han venido a mantener que no se subrogaron, y con las consecuencias que ello implicaría inherentes a tal subrogación, en el contrato de préstamo hipotecario en su día concertado, 20/03/1981 , entre el Banco Hipotecario de España S.A como prestamista y como prestataria, por Viviendas Sociales de Alicante S.A (Visoalsa), su causante, a quien con fecha 30/05/1981 compraron la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro del la Propiedad nº 2 de Alicante, y ya gravada en la parte proporcional o correspondiente con dicha hipoteca, argumentando con base en todo ello, que no asumieron responsabilidad personal alguna como prestatarios, frente a la entidad bancaria prestamista , y que, consecuentemente , su responsabilidad se limitaría a tener que soportar como tercer adquirente la responsabilidad real constituida sobre la finca adquirida con el gravamen hipotecario, por lo que una vez consumada la ejecución instada y seguida por la mercantil actora sobre tal fin se agoto también su responsabilidad, siendo lo cierto sin embargo, que tal alegación no es precisamente conteste o conforme , y cual se razona en la Sentencia apelada, con el tenor de la cláusula segunda de las contenidas en la escritura de compraventa ya aludida de fecha 30/05/1981 por que la devinieron titulares de dominicales de la indicada finca que les trasmitía la mercantil antes indicada , inicial prestataria, Viviendas Sociales de Alicante S A (Visoalsa), y puesto que a mayor abundamiento no cabe duda que la prestamista titular del crédito y de la garantía hipotecaria pactado el uno y constituida la otra en la ya mencionada escritura de fecha 20/03/1981 , y entre otras sobre la finca mas tarde adquirida por los demandados, prestaba ya "ab initio", consentía anticipadamente y sin reserva alguna, la subrogación en el crédito hipotecario de los futuros adquirentes de las fincas cual se desprende con claridad de las cláusulas de la meritada escritura en cuyos iniciales exponendos se recoge el fin del crédito concertado y en la que ya se previene y entre otros pactos que aluden al expediente nº 515.672 de concesión del crédito a la promotora con arreglo al Real decreto 1778/78, y precisamente a que " el crédito sería devuelto por el adquirente subrogado , en el plazo de quince años, y a que según consta en la cláusula décima, " los adquirentes de los bienes hipotecados quedarán subrogados en todas las obligaciones que haya contraído su causante ( esto es Visoalsa) con el Banco".

Es claro pues que en el presente caso concurrió el presupuesto que previene y exige el Art. 118 párrafo primero, de la Ley Hipotecaria.

TERCERO.- Sin perjuicio de ello, no procede dictar el pronunciamiento de condena postulado frente a los demandados por la mercantil actora en su demanda ni aún minorado en el modo y forma y con el alcance que determinó el Juzgado de instancia en el fallo de la sentencia apelada , por cuanto reclamando la actora en su demanda la total suma de 8.282.341 Ptas. la misma y según se exponía , de forma muy somera en el hecho 2º apartado b) de su demanda se hallaba integrada por las partidas que se contenían en el documento nº 6, en relación en alguna medida con el nº 5, de los presentados con la demanda relacionado a su vez con las alegaciones contenidas en el hecho tercero b) del escrito de demanda en cuanto se refería a la suma de 7.987.834 Ptas. la cual, y según se aducía, sin ulterior precisión o detalle correspondía a " la liquidación del préstamo a la fecha de la subasta " (13/10/1988) y a otras 925.000 Ptas. importe de las costas procesales causadas a dicha demandante y según se alegaba por la tramitación de Procedimiento de ejecución hipotecaria que bajo nº 1.433 de 1987 y a su instancia como ejecutante se habia substanciado ante el Jugado de 1ª Instancia nº 18 de los de Madrid ejecutando el crédito hipotecario antes mencionado constituido en la escritura de fecha 20/03/1981 , y contra catorce fincas entre ellas la registral nº NUM000 adquirida por los demandados en fecha 30/05/1981 con gravamen .

Tales partidas las integradas en la mayor reclamada y según el documento nº 6, corresponderían :

I) 81.722 Ptas. al principal del préstamo no satisfecho por los demandados , y que era el resultado de detraer de 1.511.822 el importe total del préstamo que pesaba sobre los demandados (74% de 2.043.000 Ptas.) y que según la actora no habían satisfecho, detraída ya la suma de 1430.100 Ptas. suma en la que le habia sido adjudicada la finca NUM000 propiedad de los demandados objeto entre otras del Procedimiento de ejecución hipotecaria que bajo nº 1.433 de 1987.

II) 1.701.898 Ptas. por el concepto de intereses de forma global pero sin ulterior precisión ni complementaria explicación, que no se ofrecía en el escrito de demanda ni se ha aportado por la actora en ulteriores escritos, bien en las conclusiones o valoración de prueba ni aún en el de oposición al recurso de contrario articulado, por lo que en definitiva esta Sala y en este momento procesal de resolver la apelación, ignora y desconoce con seguridad cual pueda ser la naturaleza de los intereses reclamados y englobados en tal suma , si lo son de índole remuneratoria, si por el contrario son moratorios, sin en tal suma y en su caso se comprenden unos y otros y cual pudiera ser en tal supuesto, su proporción; y sobre todo y con independencia de ello pero a mayor abundamiento, cuales hayan podido ser las bases tenidas en cuenta por la demandante para su cálculo, para determinar su importe, esto es, cual haya podido ser la fecha en la que la actora y ante el impago de parte, que no todo , del préstamo resolvió anticipadamente el mismo haciendo uso de la cláusula contractual que así se lo permitía, cuales o cual hayan sido el "dies a quo" y el "dies ad quem" con el que se ha operado, cual o cuales hayan sido los tipos aplicados, cuales o la suma adeudada por el concepto de principal o aún de intereses sobre las que en su caso se hubiera calculado el importe de dicha partida.

III) 925.00 Ptas. importe de las costas procesales ya mencionadas.

IV) 4.474 114 Ptas. por el concepto, en este caso si clarificado de intereses de demora pero sin precisar tampoco cuales hayan podido ser las bases tenidas en cuenta por la demandante para su cálculo, para la determinación de su importe, esto es, cual haya podido ser la fecha en la que la actora y ante el impago de parte , que no todo, del principal del préstamo lo declaró vencido anticipadamente haciendo uso de la cláusula contractual que asi se lo permitía, cuales o cual hayan sido el "dies a quo" y el "dies ad quem" con el que se ha operado, cual o cuales hayan sido los tipos aplicados, y cual haya sido finalmente la suma adeudada por el concepto de principal o aun de intereses sobre las que en su caso se hubiera calculado el importe de dicha partida.

V) 799.607 Ptas. por el abstracto concepto de demoras posteriores , intereses de demora calculados tomando como base el importe global de las tres primeras partidas (81,722 + 1701898 + 925.000 = 2.708.620) fijando en este caso no de forma clara y directa pero si al menos indirectamente el posible "dies a quo" (13-10-1998) y el "dies ad quem" (15-10-2000) pero sin expresar tampoco el tipo de interés de demora aplicado.

CUARTO.- Así y en lo que afecta a la primera de las indicadas partidas, la suma de 81.722 Ptas. reclamadas como se ha dicho como resto del principal del préstamo, la misma se ha de reputar de todo punto improcedente dado que la cantidad por tal concepto, no satisfecha y por ello adeudada por los deudores hipotecarios no era 1.511,822 Ptas. que aduce la actora, sino la de 1.418.651 Ptas., que mantienen por su parte los demandados, lo que implica que al habiendo sido superior a tal cantidad el valor de la finca a la actora en fecha 13 de octubre de 1998 el principal de préstamo impagado por los demandados quedo totalmente satisfecho y que por ello existió un exceso 11.449 Ptas. que debió ser aplicado e imputado al pago de intereses; ello supone a su vez que todos los cálculos , cuyo detalle y posibles bases y como se ha indicado son desconocidas por este Tribunal al no haber sido aportadas por dicha parte sobre quien sin duda recaía la carga procesal de acreditar los hechos que introduce en el proceso como base de su pretensión, haya de ser estimados erróneos.

QUINTO.- En lo que concierne a la suma reclamada por el concepto de costas procesales, 925.000 Ptas., causadas u ocasionadas según se alega , a la mercantil actora en el Procedimiento Judicial Sumario del Art. 131 de la Ley Hipotecaria nº 1433 de 1987 por ella promovido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de los de Madrid, también ha de ser rechazado tal pedimento habida cuenta a) que según consta en el testimonio presentado por la demandante, documento nº 4 de la demanda, en tal procedimiento de ejecución no se llegó a practicar tasación de costas de clase alguna, cuando tal trámite era preciso a tal fin esto es para determinar cualitativa y cuantitativamente dicha responsabilidad b) sin perjuicio de ello, es lo cierto que tampoco en la presente causa se ha presentado antecedente documental, minuta de letrado , nota de Derechos de procurador, en todo caso redactadas en forma adecuada, esto es con expresión de conceptos, trámites y cuantías, tendente a acreditar la procedencia de la concreta suma reclamada, la cual, en consecuencia sólo se sustenta en sus propias aseveraciones de parte 3) olvida además la demandante o al menos no alude en su escrito de demanda ni en el de oposición al recurso, a un extremo de hecho que se desprende del testimonio que obra al folio 120 de esta causa, y en el que se recoge el acta de subasta celebrada el día 13 de octubre de 1998 , testimonio del que se desprende que dicho Procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria fue promovido no sólo contra la finca adquirida por los demandados sino contra otras trece más sin que consten determinadas las concretas responsabilidades que hubieran podido ser reclamadas con relación a cada una de las fincas ejecutadas, extremos indispensables para poder prorratear en su caso tal responsabilidad, pago de las costas procesales entre las fincas hipotecadas y ejecutadas y en su caso entre los diversos deudores hipotecarios.

SEXTO.- Tampoco es posible ratificar la condena de los demandados al pago de las sumas antes indicadas en apartados II) IV) y V) del tercero de los fundamentos de esta resolución en los que de una un otra forma ya se ha dejado apuntado el motivo de tal desestimación esto es reclamarse tales partidas, intereses bien remuneratorios bien moratorios de forma global, fijándolos simplemente en una concreta suma pero sin ulterior precisión o explicación, acerca de las bases y presupuestos para su determinación, la cual no se ha ofrecido por la actora a lo largo de la litis, y también sin sustento probatorio alguno mas que el abstracto tenor de los documentos 5 y 6 de los presentados con el escrito demanda, y ello a pesar de que los demandados oportunamente , en su escrito de contestación a la demanda vinieron a impugnar con todo fundamento y ante sus abstractos términos, dichas liquidaciones , reproche que ciertamente merecen dado que no se han ofrecido, debe de insistirse en ello, las bases precisas para establecer determinar mediante simples operaciones matemáticas la procedencia o no procedencia de las concretas sumas reclamadas, que por ello merecen el reproche de ilíquidas o mejor no justificadas.

A mayor abundamiento y sin perjuicio de las genéricas consideraciones expuestas es de observar que con relación con la primera de las sumas antes indicadas 1.701.898 Ptas. reclamada por el concepto, al parecer de intereses remuneratorios, ninguna referencia ni precisión se ha efectuado por la actora acerca de cual hubieran sido los plazos, de los 180 en los que habia fraccionado a lo largo de 15 años, la devolución del principal y el pago de los intereses remuneratorios, plazos en todo caso posteriores , como es obvio, al de vencimiento 30 de junio de 1983, plazos que al no ser satisfechos por los demandados justificaron en definitiva la Resolución contractual del préstamo realizada por la actora , la reclamación por ello de los plazos ya vencidos, la cuota de principal e intereses remuneratorios u ordinarios que se integraban en cada uno de ellos y el resto del principal aplazado cuyo vencimiento se anticipó, fecha que sin duda hubo de ser anterior a la de presentación de la demanda ejecutiva que dio lugar el proceso judicial sumario nº 1433/1897, pero que se ignora, circunstancia que impide y no permite determinar si la suma, ciertamente elevada, que se reclama por el concepto de intereses remuneratorios pudiera hallarse o no justificada,

Y en lo que afecta a las otras dos sumas reclamadas por el concepto de intereses moratorios aparte de que se ha operado y la parecer con un tipo no acorde con el pactado , no el 14,5 % sino el 14,7 % que se expresa en el documento 5 de la demanda, se ignora tambien la fecha que para su calculo haya podido ser tenida en cuenta por la demandante como " dies a quo", puesto que como ya se ha apuntado nada ha aducido la actora a tal fin, cual o cuales hayan sido las sumas y conceptos que hayan podido ser tenidos en cuenta para la determinación, cómputo y cálculo , de tales intereses, si ha sido sólo la correspondiente al principal en su día impagado, 1.418.651 Ptas. deuda que en todo caso quedó satisfecha el día 10 de octubre de 1998 a raíz de la adjudicación la actora por el Juzgado ejecutor de la finca hipotecada por valor Superior, 1.430.100 Ptas., o si a tal fin se tuvieron en cuenta los intereses remuneratorios, cuya cuantía como se ha indicado, se ignora, lo que seria de muy dudosa dado en que en ninguna de las cláusulas contenidas en las escrituras de fechas 20 y 30 de marzo de 1981 se expone con la claridad y precisión que es exigible, un verdadero pacto de anatocismo convencional puesto que tales exigencias , y dada la trascendencia del mismo tal pacto debe sin duda ser expreso y redactado de forma clara y precisa condiciones que ciertamente no son aplicables al párrafo cuarto de la cláusula cuarta de la escritura de fecha 20 de marzo de 1981 ya citada (folio 50 de esta causa),

En defintiva no se ha justificado por la demandante a quien correspondía acreditar los hechos constitutivos de su demanda, la pertinencia de sus pretensiones, que por ello no pudieren ser acogidos.

SEPTIMO.- Procede por todo lo expuesto acoger el presente recurso y revocar la Sentencia apelada que estimó en parte la inicial demanda, la cual desestimamos íntegramente absolviendo de sus pedimentos a los demandados y condenando en consecuencia a la parte actora al pago de las costas de la primera instancia por ser ello preceptivo de acuerdo con lo que disponía el Art. 523 de la Ley de E Civil de 1881, aplicable a la primera instancia de este proceso dado lo previsto en la Disposición Transitoria segunda de la Ley 1/2000 Y al ser acogido el presente recurso, no procede dictar especial pronunciamiento con relación a las costas de esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 398.2 y 394.2 de la vigente Ley de E. Civil.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Francisco y Dª. Gabriela contra la sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante en fecha 19 de diciembre de 2003 revocando en lo necesario dicha resolución y desestimando como desestimamos la demanda promovida frente a dichos recurrentes por la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S A la que condenamos al pago de las costas procesales de primera instancia . Todo ello sin dictar especial pronunciamiento con relación a las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma, y dada su cuantía, la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Istmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.