Sentencia Civil Nº 295/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 242/2010 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 242/10

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1165/08

SENTENCIA Nº 295/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D ª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a dos de junio de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1165/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Sixto y Doña Elisa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Antón García y dirigida por el Letrado Sra. Pons Hernández, y como apelada la parte demandada Corona Park, S.L., representada por el Procurador Sra. García Mora y defendida por el Letrado Sr. De la Cruz Marco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1165/08 , se dictó sentencia con fecha 27/10/09 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Sixto y Doña Elisa , y en su representación la Procuradora de los Tribunales Doña Angela Antón García, contra la mercantil Corona Park, S.L., representado por el Procurador D. Francisco Javier García Mora, debo absolver y absuelvo a la misma de los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 242/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/5/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda planteada, se alza en apelación la parte demandante, fundando la misma en error de hecho y consecuentemente de derecho por no aplicación de la responsabilidad contractual contemplada en los arts. 1902 y 1903 del CC , resultando dicha responsabilidad de: 1º la condición de guardadores encargados de la finca propiedad de la mercantil demandada, de la Sra. Ofelia y su esposo, 2º que la Sra. Ofelia prohibió a los menores se acercasen a la zona de la piscina al conocer el peligro existente, 3º que aquella se desentendió del cuidado de los menores, propiciando que estos jugasen sobre la cubierta de la piscina, 4º falta de conservación y mantenimiento de dicha zona y probablemente mal estado de la claraboya que se fracturó; señalando que la relación de dependencia como empleados de la mercantil demandada es evidente, encontrándose la causa del daño en la conducta culpable o negligente de tales empleados, quienes no extremaron el cuidado necesario respecto del menor, así como en la falta de cuidado y mantenimiento de la zona donde se produjo el siniestro.

SEGUNDO.- En atención a los expuesto, funda la parte demandante su pretensión tanto en la responsabilidad extracontractual por hecho propio (art. 1902 del CC ), que funda en la falta de cuidado y mantenimiento de la zona donde se produjo el siniestro, como en la responsabilidad extracontractual derivada de hecho ajeno (art. 1903 del CC ), que funda en la condición de empleados de la mercantil demandada, del matrimonio que vivía en una pequeña vivienda sita en la finca propiedad de la mercantil demanda.

En primer término debemos partir de los siguientes hechos acreditados:

1º El día 11 de junio de 2004, el menor Juan Ignacio , nacido el día 5 de julio de 1993, acudió al domicilio sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, para comer y jugar con los hijos del matrimonio de nacionalidad marroquí, formado por Dña. Ofelia y D. Augusto , que residía en una vivienda sita en la parcela en cuestión. Manifestando la Sra. Ofelia a los agentes que intervinieron en los hechos, que había prohibido a los niños la entrada a la piscina, la cual es de construcción cerrada y se encuentra vacía, haciendo éstos caso omiso, cayendo el menor a la misma.

2º Cuando el menor citado se encontraba jugando con sus amiguitos a saltar sobre las claraboyas que dan luz a la piscina cubierta existente en los bajos del chalet; aquella sobre la que estaba saltando, se fracturó cayendo al interior de la piscina que estaba vacía, sufriendo lesiones muy graves, que le ocasionaron la muerte. Siendo tales hechos comprobados por la fuerza actuante, que en el transcurso de la inspección ocular observaron que a una altura de unos ocho metros perpendiculares al lugar en que cayó el menor, había una claraboya de metacrilato fracturada, con un agujero de unos 60 cm. de diámetro, así como la existencia de marcas de pisadas de zapatillas de niño sobre las claraboyas, por lo que preguntaron nuevamente a los menores sobre lo realmente sucedido, reconociendo éstos, que el accidente se produjo cuando todos ellos saltaban sobre las citadas claraboyas, rompiéndose una de ellas (así resulta del atestado policial obrante al procedimiento y del acta de inspección ocular).

3º Las claraboyas que dan luz a la piscina cubierta, son de metacrilato trasparente de doble capa y se encuentran situadas sobre una superficie no pisable o cubierta elevada entre 120 a 150 cm, sobre el nivel del jardín, así lo pusieron de relieve tanto los testigos propuestos y se observa de las fotografías incorporadas al atestado. Tales claraboyas no precisan de mantenimiento alguno, salvo la limpieza, para permitir una correcta iluminación, no estando destinadas ni preparadas para ser pisadas.

4º La finca en cuestión donde acaecieron los hechos, no es destinada por la mercantil demandada propietaria de la misma, a actividad alguna, encontrándose el chalet cerrado y permitiendo al matrimonio de nacionalidad marroquí que residiese en una pequeña vivienda adosada al chalet, al ser el esposo empleado de una mercantil socia de la hoy demandada.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pretendida responsabilidad de la mercantil demandada por hecho propio del art. 1902 del CC , debemos señalar, con carácter previo, que como ha venido reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo -STS de 24.1.95 y 7.9.98 -, la concreción de la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art. 1902 del CC , en la que funda la parte actora su pretensión de reclamación de daños y perjuicios, exige el cumplimiento y acreditación de los siguientes requisitos: A.- una acción u omisión antijurídica del agente, el dolo o culpa del mismo. B.- el daño producido. C.- la relación de causalidad entre el daño y la acción u omisión.

Respecto del primero de ellos, esto es, la acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, entendido este antijurídico como principio "alterum non laedere"; la jurisprudencia viene entendiendo (STS de 13.4.98 ) que la responsabilidad por culpa extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpa bien por acción u omisión, bien por culpa o negligencia, según lo impone el artículo 1.902 del Código Civil , ha ido evolucionando, a partir de la STS. de 10 de julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista bien por el cauce de la inversión o atenuación de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo, demostración que no se logrará con el mero cumplimiento de disposiciones reglamentarias; bien exigiendo una diligencia específica más alta que la administrativamente reglada, entendiendo que la simple observancia de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabilidad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado.

Sin embargo esta tendencia hacia un sistema objetivo y hacia la responsabilidad por el mero riesgo no ha llegado hasta el punto de objetivizar absolutamente la responsabilidad extracontractual excluyendo sin mas el básico principio de la responsabilidad por culpa que rige todavía en nuestro derecho positivo (STS de 26.3.90, 5.2.91 y 5.10.94 ), señalando que el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1.902 del Código Civil , cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso apreciable según las circunstancias del caso. En conclusión, pese a la tendencia objetivadora de la responsabilidad que rige en materia de culpa extracontractual, el TS ha precisado que la aplicación de la teoría del riesgo no excluye la necesidad de que quede probada la causa originaria del accidente, el hecho culposo, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa a la concurrencia de una conducta activa u omisiva pero imprudente por parte del demandado y un nexo entre dicha conducta y la producción del daño, requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, de forma que el cómo y el por qué se produjo el siniestro constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (STS de 13.6.96 ). En todo caso, la inversión de la carga de la prueba solo alcanza al campo de la culpa siempre que resulten probados la concurrencia del resto de los requisitos, siendo por tanto competencia y responsabilidad del demandante la prueba de los demás presupuestos señalados para exigir la responsabilidad que pretende.

Por otra parte, si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible tampoco hay conducta calificable ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad (STS de 12.11.93 ). Siendo de destacar la más reciente sentencia de nuestro TS de fecha 11.9.06 , que con remisión a otras anteriores, dispone que "ha de señalarse, en primer término, que no es de aplicación al caso la teoría de la responsabilidad por riesgo. Como se ha indicado en Sentencia de 10 de mayo de 2006, con reiteración esta Sala ha declarado que la aplicación de la doctrina del riesgo como fundamento de la responsabilidad extracontractual exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios (SSTS 6 de noviembre 2002; 24 enero 2003 ), circunstancia que requiere un juicio previo de valoración sobre la actividad o situación que lo crea al objeto de que pueda ser tomado en consideración como punto de referencia para imputar o no a quien lo crea los efectos un determinado resultado dañoso, siempre sobre la base de que la creación de un riesgo no es elemento suficiente para decretar la responsabilidad (SSTS 13 de marzo de 2002; 6 de septiembre de 2005 , entre otras). Se requiere, además, la concurrencia del elemento subjetivo de culpa, o lo que se ha venido llamado un reproche culpabilístico, que sigue siendo básico en nuestro ordenamiento positivo a tenor de lo preceptuado en el artículo 1.902 CC , el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallen previstas en la Ley (S. 3-IV-2006 ); reproche que, como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de septiembre de 2005 , ha de referirse a un comportamiento no conforme a los cánones o estándares establecidos, que ha de contener un elemento de imprevisión, de falta de diligencia o de impericia, pero que, en definitiva, se ha de deducir de la relación entre el comportamiento dañoso y el requerido por el ordenamiento, como una conducta llevada a cabo por quien no cumple los deberes que le incumben, o como una infracción de la diligencia exigible, que en todo caso habría que identificar con un cuidado normal y no con una exquisita previsión de todos los posibles efectos de cada acto. O como se ha declarado en Sentencia de 2 de marzo de 2006 , es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva (la jurisprudencia no ha aceptado la inversión de la carga de la prueba más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño especialmente obligada a ella por sus circunstancias profesionales o de otra índole)."

Respecto del segundo requisito, esto es, la producción de un daño de índole material o moral que ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia, aun cuando la determinación exacta de su cuantía, es decir, la determinación del "quantum", pueda dejarse para el periodo de ejecución, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades, pues los perjuicios reales y efectivos han de ser acreditados con precisión, de modo que sólo debe ser resarcido el perjuicio con el equivalente del mismo, para lo que es imprescindible concretar su entidad real (STS de 29.9.86, 17.9.87 ).

Respecto del último requisito, la relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado, la jurisprudencia establece en este tema el principio de la causación adecuada, que exige la necesidad de que los resultados dañosos puedan imputarse causalmente al agente, siendo consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad; debiendo entenderse por consecuencia natural aquélla propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficientes las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que, por mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de estos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo; y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil , pues "el cómo y el por qué se produjo el accidente" constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (STS de 11.3.88, 27.10.90 y 25.2.92 ).

Siendo de destacar al efecto la reciente STS de 30 de mayo de 2008 al disponer que "Por lo que respecta a la relación de causalidad y su prueba, según reiterada jurisprudencia de esta Sala Primera, «corresponde la carga de la base fáctica (del nexo causal) y por ende las consecuencias desfavorables de su falta al demandante» (Sentencia de 4 de octubre de 2007, que cita las de 18 de junio de 2006 y 25 de septiembre de 2003 ); siendo en todo caso preciso que se pruebe la existencia de nexo causal, cuya prueba incumbe al perjudicado que ejercita la acción, como ya había manifestado esta Sala, entre otras, en Sentencias de 30 de octubre y 27 de diciembre de 2002 , afirmando la primera de estas que «siempre será requisito ineludible la exigencia de una relación de causalidad entre la conducta activa o pasiva del demandado y el resultado dañoso producido, de tal modo que la responsabilidad se desvanece si el expresado nexo causal no ha podido concretarse»; y la de 27 de diciembre que «la necesidad de la cumplida demostración del nexo referido, que haga patente la culpabilidad del agente en la producción del daño - que es lo que determina su obligación de repararlo- no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba, soluciones que responde a la interpretación actual de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , en determinados supuestos». De lo expuesto hasta ahora resulta que para que prosperase la imputación de responsabilidad a la entidad demandada y hoy recurrida no bastaba la realidad del siniestro, no discutida, sino que era necesario además que los demandantes probaran qué fue lo que lo produjo realmente y la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de las demandadas, susceptible de crear un riesgo que originara el siniestro, y el daño producido, pues se trata de una prueba que incumbe siempre a quien demanda, sea cual sea el criterio que se utilice para la imputación de la responsabilidad, el cual, como ha reiterado esta Sala, «ha de basarse en una certeza probatoria, que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba» (Sentencia de 21 de marzo de 2006 ) añadiendo otras decisiones que a la prueba del nexo causal no le alcanza la presunción insita en la doctrina de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al demandado la responsabilidad por los daños probados. Examinando el caso concreto, si en aplicación de la citada doctrina es exigible siempre al perjudicado, por ser quien sostiene la acción, que acredite tanto la causa física del siniestro como también el vínculo causal entre una concreta acción u omisión ilícita del demandado y el resultado lesivo, con más razón resultaba exigible dicho deber en el caso de autos, en que la causa del siniestro había constituido el aspecto nuclear de la controversia en ambas instancias, con indiscutible incidencia a la hora de apreciar el elemento culpabilístico, y por ende el vínculo causal entre el obrar no diligente y el resultado."

Por otra parte, como recoge la STS de 23 de julio de 2008 "en casos de ahogamiento de menores, incluso niños de corta edad, en piscinas o albercas de fincas ajenas, la jurisprudencia considera que el principio de "competencia de la víctima", comprendiendo en el concepto de víctima a los padres cuando se trate de menores sin discernimiento, principio aplicado también por la STS 24-10-03 anteriormente citada como el de "control de situación por la víctima", impide trasladar al propietario de la piscina o alberca la responsabilidad del daño sufrido por el menor cuando el acceso de éste no fuera razonablemente previsible por aquél y, en cambio, los padres del menor hubieran descuidado su vigilancia (SSTS 18-5-99 en recurso nº 3259/94, 7-9-00 en recurso nº 1377/95 y 6-9-05 en recurso nº 981/99 )."

En aplicación de la doctrina expuesta y los hechos declarados probados, no podemos compartir las consideraciones de la parte apelante, en la medida en que no solo ha quedado acreditado que la finca en cuestión propiedad de la demandada no está destinada a actividad económica alguna, ni se presta en ella ningún servicio que pudiera determinar el nacimiento de responsabilidad, ni ha quedado acreditado por prueba alguna que las claraboyas o claraboya en cuestión, se encontrase en mal estado, no recogiendo dicha mención el atestado instruido, ni ello no se aprecia de las fotografías que lo acompañan, donde solo se aprecia la falta de limpieza o cuidado de la hierba existente sobre la cubierta. Es cierto, que el testigo Sr. Jacobo , manifestó que el metacrilato como plástico, con el transcurso de los años y la acción de los agentes meteorológicos,(el chalet tiene aproximadamente 25 años), pierde flexibilidad y puede deteriorarse y fracturarse; sin embargo como hemos dicho, no ha quedado acreditado que la claraboya en cuestión, o al menos las restantes, se encontrasen en mal estado de conservación; sin olvidar que como material plástico que es, ni siquiera recién colocado pueda ser destinado a soportar pesos, salvo que así lo recojan sus especificaciones técnicas, lo que evidentemente no era así, como resulta del hecho de que se colocasen precisamente sobre una superficie sobreelevada respecto del nivel del jardín, precisando para acceder al mismo de un esfuerzo, como reconocieron los testigos. Sin que el elemento de la acción u omisión objetivamente imputable al agente (conducta del agente) y el del nexo causal con la producción del daño, puedan basarse, como ha reiterado la jurisprudencia, en meras conjeturas o posibilidades, precisando de la existencia de una prueba terminante (STS de 13 de junio de 1996 y 9 de julio de 2003 ), aunque no es necesaria la certeza absoluta, siendo suficiente un juicio de probabilidad cualificada (STS 30 de noviembre de 2001, 29 de septiembre de 2005 y 5 de enero de 2007 ), no concurriendo en el presente caso elementos probatorios suficientes para alcanzar dicha conclusión. Sin que se pueda extender responsabilidad a la mercantil propietaria, cuando en todo caso fue la falta de cuidado o vigilancia de la actividad que desarrollaban los menores, la que determinó el siniestro, al carecer los mismos, del discernimiento necesario para apreciar el peligro que corrían con su juego; vigilancia y cuidado que correspondía a los propios padres del menor o en su caso a la persona bajo cuya responsabilidad o cuidado quedaron.

CUARTO.- Por lo que respecta a la responsabilidad por hecho ajeno, en el que el deudor es persona distinta de aquella que causó el daño, viene recogida en el art. 1903 del CC , el citado precepto dispone que la obligación de reparar el daño causado, es exigible, no solo por actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder, así son responsables según el párrafo 4º del referido precepto, "los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones." Esta responsabilidad que tiene un matiz claramente objetivo, se funda en la responsabilidad por riesgo y en la cual in eligendo o in vigilando, tratándose de una obligación directa y solidaria con la del propio causante del daño, quienes de algún modo les están sometidas, encontrándose bajo las órdenes o instrucciones de la empresa, o sometidos a la vigilancia de su actividad laboral (STS 12.2.1996, 30.6.1997, 31.3.1998, 9.7.2001 y 23.1.2004 ). Sin embargo, mas recientemente la STS de 26 de junio de 2006 , establece que el criterio mayoritario y actualmente vigente, rechaza la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige la prueba, tanto del nexo causal, como de la culpa del empresario; en el mismo sentido la STS de 20 de julio de 2009 al señalar que "responsabilidad que, es a su vez, presupuesto necesario de la que se establece "por hecho ajeno" del establecimiento, con arreglo al artículo 1903. IV CC , salvo que no haya dependencia funcional con el profesional a quien se imputa la causación del daño, teniendo en cuenta que se basa en una relación de dependencia o subordinación entre quien lo causa y el empresario demandado, y en que el acto lesivo se realice en la esfera de actividad del responsable. No es una responsabilidad objetiva, sino que se funda en el principio culpabilístico inherente al vicio in eligendo o in vigilando respecto de las personas por quienes se debe responder, por infracción del deber de cuidado reprochable en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada (STS 5 de Enero 2007 , por todas).".

Como recoge la STS de 4 de abril de 1997 "la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del art. 1903 CC , requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma.". Viene exigiéndose igualmente que el resultado dañoso acaezca en el círculo de actividad de la empresa y por circunstancias que, con criterios de normalidad y según las reglas de la experiencia, quepa atribuir a los empleados cuando éstos obren como instrumento para el funcionamiento de la empresa, guardando relación con el servicio que se presta a la misma (STS 9.6.1998, 14.3.2001, 29.10.2002 y 16.5.2003 ), esto es, por culpa in operando (STS de 13.5.2005, 3.4.2006 y 18.7.06 ). En este mismo sentido, la STS de 5 de abril de 2010 al señalar que "La existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] se sitúa en el ámbito de la responsabilidad por hecho de otro, a que se refiere el artículo 1903.4º CC , y requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada (SSTS de 20 de diciembre de 1996, 20 de septiembre de 1997, 8 de mayo de 1999, 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas). Es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño (STS de 3 de abril de 2006, RC n.º 3100/1999 )."

Por otra parte la STS de 6 de mayo de 2009 dispone que "el titular del vehículo de motor no responde por el simple hecho de serlo, sino por ceder o autorizar la conducción por otro en los términos del artículo 1903 del Código Civil , lo que implica que los requisitos determinantes del nacimiento de responsabilidad se producen a partir de la existencia de una relación de dependencia o subordinación del conductor con el propietario valorada en los términos flexibles que viene acogiendo la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación de la norma, en el sentido de que "no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas" (SSTS 3 de abril de 2006 ), en la que no tiene encaje una vigilancia férrea e ininterrumpida de cada uno de los empleados, impropia de lo que debe considerarse razonable entre trabajadores (STS 31 de diciembre 2003 ), que le obligue a asegurarse de que cada uno de ellos cumple la normativa impuesta." y sigue diciendo esta sentencia más adelante "toda responsabilidad ha de conectarse con el servicio asignado al autor directo y que la conducta negligente del empleado se debe producir en el ámbito propio de la actividad empresarial quedando fuera de la misma los supuestos en que los comportamientos o conductas del agente se sitúan de manera totalmente ajena a la relación que lo liga con el principal, pues el hilo de la dependencia personal no puede justificar un vínculo de responsabilidad si los actos del sujeto no guardan conexión alguna con la función o servicio encomendado (STS 30 de diciembre 1992 )."

La parte apelante funda sus pretensiones, en la condición de guardeses del matrimonio marroquí que habitaba el lugar donde acaeció el siniestro, y de ella hace derivar la relación de subordinación exigida por la norma; por tanto nos encontramos ante un hecho constitutivo de su pretensión, al ser la beneficiada por el efecto jurídico de su concurrencia, y tiene carácter negativo para la parte contraria que carece de posibilidad de justificar la falta de veracidad de la alegación, pese haber acreditado que el esposo de la Sra. Ofelia prestaba servicios para una mercantil socia de la demandada, pero no para esta última; siendo necesario para que surja la responsabilidad pretendida, que la parte actora acredite la concurrencia de una relación de dependencia, mediante el ejercicio de una actividad que quede dentro del ámbito de dirección y organización de la demandada, no existiendo prueba alguna, ni tan siquiera indicio acreditativo de tal extremo, pues ni tan siquiera de las fotografías que se acompañan al atestado levantado por las fuerzas de seguridad, se desprende que dicho matrimonio realizase funciones de cuidado de la finca, pues como se aprecia el jardín aparece claramente descuidado; no constando, por otra parte, que se realizasen por el matrimonio que ocupaba la vivienda funciones de vigilancia, con sujeción a horario o a las directrices o instrucciones de la mercantil demandada, pues el mero hecho de ocupar una vivienda no implica que se desempeñen aquellas funciones, como recoge la STSJ de Andalucía, Sala de lo Social de fecha 24.3.04 , la mera ocupación ya produce de por sí, un efecto disuasorio, sin que ello implique la prestación de un servicio o una relación de dependencia o sometimiento al poder de dirección de una empresa. Es cierto que no se precisa para que concurra la responsabilidad del art. 1903 , que la relación que ligue a las partes tenga carácter laboral, pero lo que resulta innegable, es que es preciso que aquel por el que se debe responder ejerza una actividad a favor del demandado y que el siniestro se origine como consecuencia del desarrollo o ejercicio de dicha actividad a favor de aquel, pues en caso contrario no surge el nexo de causalidad necesario para que nazca la responsabilidad, se exige siempre una relación de dependencia funcional que conlleve la supeditación de la labor desempeñada por el empleado causante del daño a la dirección y control de la persona física o jurídica de que se trate; y en el caso que nos ocupa, no consta acreditada dicha actividad, ni tan siquiera concurría dicho nexo causal, al acaecer el siniestro, en el ejercicio de una actividad propia del ámbito personal y familiar del matrimonio marroquí que ocupaba la vivienda. La situación de ocupación de la vivienda reconocida por la demandada, no hace extensible a la propiedad las obligaciones de control de las actividades que en la misma desplegaban los ocupantes, salvo que tuviese conocimiento que tales actividades supusiesen un riesgo y se mantuviese pasiva frente a ello; lo que no ha acaecido en el presente caso.

QUINTO.- Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación planteado, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, dada la existencia de dudas de hecho y de derecho que subyacen, derivadas de la especial situación en que se habitaba la finca en cuestión (art. 398.1 LEC en relación con el art. 394 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de fecha 27 de octubre de 2009 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.