Sentencia Civil Nº 295/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 231/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00295/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00311/2012

SENTENCIA Nº 295

ILMO. SR. MAGISTRADO

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

En Palma de Mallorca, a dieciocho de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de JUICIO VERBAL 1893 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 231 /2012, en los que aparecen como partes apelantes, Dña. Inmaculada , representada por el Procurador Sr. Silvestre Benedicto y asistida por la Letrada Sra. Tous Morey y Dña. Mercedes , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Montada Segura y asistida por el Letrado Sr. Fiol Amengual y como parte apelada, Dña. Sara , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. Jaume Montserrat, asistida por el Letrado Sr. Molina Domínguez.

Siendo el Magistrado constituido como órgano unipersonal el Ilmo. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 231 /2012 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que estimo -en su integridad- la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Jaume Monserrat en nombre y representación de doña Sara contra doña Mercedes y contra Dña. Inmaculada y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las demandadas a que satisfagan a la actora, en las respectivas cantidades de: dos mil ochocientos veintiocho euros con treinta y un céntimos de euro (2.828,31,- euros) y dos mil setecientos cuarenta y cinco euros con tres céntimos de euro (2.745,03 euros), más los intereses legales a contar desde la fecha de la interpelación judicial; igualmente le condeno al pago de los intereses ejecutorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a las partes demandadas", que ha sido recurrida por las partes demandadas Inmaculada y Mercedes .

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Formulada demanda en reclamación de cantidad por parte de Dña. Sara , contra Dña. Mercedes y Dña. Inmaculada , en base a incumplimiento del contrato de servicios, en suplico de que se dicte "sentencia por la que estimando íntegramente esta demanda se condene a las codemandadas como indica: a Dña. Mercedes a pagar a mi principal la cantidad de dos mil ochocientos veintiocho euros con treinta y un céntimos (2.828,31 euros), mas los intereses legales, y las costas de este juicio; y a Dña. Inmaculada a mi principal cantidad de dos mil setecientos cuarenta y cinco euros con tres céntimos (2.745,03 euros) más los intereses legales y las costas de este juicio"; y previa desestimación de la declinatoria de jurisdicción, planteada por la Sra. Mercedes , (Autos de 23 de Marzo de 2011 y 13 de Abril); y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 19 de enero de 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimo -en su integridad- la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Jaume Monserrat en nombre y representación de doña Sara contra doña Mercedes y contra Dña. Inmaculada y, en consecuencia, debo condenar y condeno a las demandadas a que satisfagan a la actora, en las respectivas cantidades de: dos mil ochocientos veintiocho euros con treinta y un céntimos de euro (2.828,31,- euros) y dos mil setecientos cuarenta y cinco euros con tres céntimos de euro (2.745,03 euros), más los intereses legales a contar desde la fecha de la interpelación judicial; igualmente le condeno al pago de los intereses ejecutorios del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a las partes demandadas",

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la Sra. Inmaculada , alegando error en la apreciación y valoración de la prueba al omitir pronunciamiento sobre las pruebas documentales y sobre las comunicaciones cruzadas; que no hay enriquecimiento injusto de las demandadas; que la actora no ha abonado los servicios profesionales prestados y deben compensarse; que la actora fue la que rescindió voluntariamente el contrato de servicios respecto de Inmaculada ; que las cláusulas 4ª y 8ª del contrato son desproporcionadas o abusivas; que la Sra. Inmaculada se había dado de alta en la Seguridad Social, y como autónoma; que no procede devengo de intereses ni imposición de costas, por todo lo cual interesa que "revocando la sentencia dictada en la instancia, desestime la demanda interpuesta contra mi representada, con todos los pronunciamientos favorables; y con imposición de las costas a la parte actora tanto de la primera como de la segunda instancia.".

La representación procesal de Dña. Sara se opone, asimismo, al anterior recurso, alegando que la Sra. Inmaculada se ha enriquecido a costa de la actora; que sufragó el "Master Aba", y en cambio ni regularizó su situación profesional ni cumplió el contrato de servicios de tratamiento y terapia, ausentándose injustificadamente; que procede la condena al pago de intereses y la imposición de costas; y que las cláusulas contractuales no eran excesivas; por todo lo cual interesa que "se dicte Sentencia por la que se desestime íntegramente los citados recursos de apelación, confirmándose la Sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a las partes demandadas-apelantes."

Asimismo, contra la anterior resolución se alza la representación procesal de Dña. Mercedes , insistiendo en la declinatoria de jurisdicción; y subsidiariamente que el contrato de servicios es nulo por causa de consentimiento viciado acerca de las condiciones y modificaciones múltiples, iniciales y definitivas; que trabajó alrededor de un mes y la actora no le he abonado sus honorarios y procede la compensación; por todo lo cual interesa que se "revoque la sentencia dictada en primera instancia, o subsidiariamente, en caso de confirmarla, proceda a la compensación parcial".

La representación procesal de Dña. Sara se opone al anterior recurso, alegando que la relación contractual es de carácter estrictamente civil; que el contrato fue renegociado y firmado voluntariamente, que la actora no les obligó a cursar el "Master": que la Sra. Mercedes se ausentó definitivamente al no interesarle prestar la terapia especializada; que al no darse de alta las codemandadas no expidieron las facturas de honorarios; que las cláusulas contractuales no eran excesivas; y por todo lo cual interesa que "se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente los citados recursos de apelación, confirmándose la Sentencia recurrida en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a las partes demandadas-apelantes".

SEGUNDO .- Sobre la valoración y la carga probatoria, este Tribunal ha reseñado reiteradamente que la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1º del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6º del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987 , y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete aparta(IOS, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predomino de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 13-10-96 y 13-7-99 ).

Ahora bien es cierto que ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más convincente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado.".

Y que, "fundamentado el recurso en una errónea valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador, se estima oportuno dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por la apelante respecto de las pruebas practicadas se limita a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ).

Todo ello, bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en la segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la valoralidad de los razonamientos, pero no puede extenderse a la credibilidad de un testigo, porque esto es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del órgano judicial de primera instancia.

Cierto es que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse, como ha sido apuntado, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Así pues y a la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juez de instancia en la sentencia recurrida que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el procedimiento, llegando a una conclusión que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indica resolución serían suficientes para desestimar, en todas sus vertientes, el recurso que se examina.".

Tal doctrina Jurisprudencial es aplicable a todos los ahora litigantes.

En este caso , el análisis detenido del material probatorio desplegado, y más concretamente de las documentales obrantes en autos, permite concluir, en contra de lo considerado y resuelto por el Juzgador de instancia, que a la problemática en general se anudó en cuanto a la Sra. Inmaculada , otra causa de resolución contractual, tras haber prestado los servicios especializados durante un tiempo, sus problemas dentales y de encías, comunicados a la actora, y a modo de causa imprevisible e imposibilidad sobrevenida ( art. 1.184 y concordantes del Código Civil . Así ad exemplum las STS de 1 de Junio de 2020 , 25 de Octubre de 2007 , 30 de Noviembre de 2006 , 11 de Noviembre de 2003 , 28 de Diciembre de 2011 , 5 de Febrero de 2001 , 18 de Enero de 1999 , 14 de Diciembre de 1998 , 23 de Junio de 1997 , 29 de Octubre de 1996 , 23 de febrero de 1998 , de la Sección 3 de la A.P. de Baleares de 17 de Enero de 2003 ; y de esta Sección 5ª de 29 de Junio de 2011 y de 7 de Abril de 2011 , por la que:

"Por otra parte, y siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial, añadir conviene el art. 1272 del Código Civil por el cual: No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles ; y el art. 1182, 1183, 1184 que: Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.

La imposibilidad sobrevenida impide cumplir a fortiori con el resultado perseguido en el contrato, que encuentra su apoyo analógico en este artículo y exige, en todo caso, que no derive de la voluntad del contratantes que la alegue (S 23-6-97).

1.183: Siempre que la cosa se hubiere perdido en poder del deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.096.

1.184. También quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

Y el art. 1113 que: "Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren.

También será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución.

Y por último, el básico, en este caso , el art. 1.124, por el cual: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causar justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria .

La resolución sólo puede solicitarla el que ha cumplido por su parte.

Ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato.

El hecho incumplido ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte.

Sin embargo, tampoco puede exigirse una aplicación literal de "una voluntad deliberadamente rebelde", que sería tanto como exigir dolo, sino más razonablemente apreciar incumplimiento, cuando su frustre, por la conducta de la parte, el fin contractual.

La resolución produce sus efectos desde la fecha de celebración del contrato, no desde la de su extinción (S 17-6-86).

En casos de incumplimiento recíproco debe determinarse el momento inicial y la trascendencia de cada incumplimiento (S 9-7- 93).

Como regla general, los efectos de la resolución se producen ex tunc, no obstante producen efectos ex nunc en los contratos en que se producen relaciones duraderas que en todo o en parte han sido consumadas, arrendamiento , agencia, comisión mercantil (S 10-7-98) etc., en los que caben los supuestos de imposibilidad sobrevenida , y puede existir un incumplimiento recíproco.

Y en cuanto la imposibilidad sobrevenida fue con posterioridad a la suscripción del contrato, cuyos efectos son los mismos que los propios derivados de incumplimiento (por ambas partes) esencial, ante circunstancias imprevisibles objetivamente. En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de fecha 2- noviembre de 10-diciembre-09 , 11- marzo-99 ; de (Secc 3ª) de 6-julio-10 , 17-enero-03 ; y ( del Tribunal Supremo de 1-junio-10 , 26-mayo- 09 , 25-octubre-07 , 26- diciembre-06 , de 30-noviembre-06 , 11-noviembre-03 , 28-diciembre-01 , 5-febrero-01 , de 18-enero-99 , 14-diciembre-98 , 23-junio-97 , 29-octubre-96 , de 23-febrero-94 , 11-junio-93 , 24-febrero-93 y 23-diciembre-88 ; entre otras.

Siguiendo la mejor doctrina jurisprudencial, añadir conviene el art. 1272 del Código Civil por el cual: No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles ; y el art. 1182, 1183, 1184 que: Quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora.

Y ello, por motivos ajenos a las partes y a resarcirse los gastos respectivos, y comporta la resolución contractual, y vuelta a la situación peticional anterior; ( SAP Baleares - Sección 5 de 10 de diciembre de 2009 , 11 de Marzo de 1999, y STS de 24 de febrero de 1993 ; entre otras).

Tal situación debió haber terminado con mutuo disenso de las partes contratantes ( STS de 26 de Mayo de 2009 ), pues no había ya soluciones alternativas ni se estaba en plazo (muy exigente) de cumplir, con intervención de la propia actora.

El tratamiento por la Sra. Inmaculada fue temporal, y su no continuidad fue decidida por la actora, cuando remitió un burofax a la psicóloga, a 11 de febrero de 2010, de forma injustificada, por lo que no puede aplicar penalización alguna.

Consiguientemente, los servicios fueron prestados por la Sra. Inmaculada durante 42 días (f. 63 a 65 de autos).

Por otra parte los problemas de ortodoncia que padecía la Sra. Inmaculada actuaron como imposibilidad sobrevenida contractual, por necesidad de asistencia y revisión. (f. 112), reconstrucción multiplanar, con más pruebas radiológicas (f. 113 a 117 de autos), de las que intentó comunicar y justificar a la actora vía telefónica a 12 de Febrero en diez ocasiones y dos mensajes, y cuya respuesta fue el burofax de resolución contractual emitido por la actora a 12 de Febrero (veáse Acta notarial a 15 de febrero de 2010 como f. 119 a 220 de autos); rechazado por la psicóloga a 16 de febrero de 2012 ((f. 130 a 132). Los informes clínicos y fotografías confirman los problemas de encías y dentales de la Sra. Inmaculada , que justifican claramente las escasas ausencias en el tratamiento concertado (f. 175 a 177 de autos). Las mínimas ausencias están justificadas, y la problemática de la Sra. Inmaculada con las encías fue confirmada por el testigo Sr. Maximino .

TERCERO. - El tratamiento de estímulo fue procurado por la Sra. Inmaculada durante dos meses al hijo de la actora (Jordi); se dio de alta en la Seguridad Social y de alta como autónoma; y no le es aplicable penalización alguna por incumplimiento.

La ausencia durante tres días estaban médicamente justificadas, y en todo caso eran recuperables; y, como se ha indicado, la Sra. Inmaculada hizo las gestiones administrativas necesarias ante la Agencia Tributaria y ante la Tesorería General de la Seguridad Socia (f. 98 de autos), de alta según modelo 037 (f. 99 a 103), y en el régimen especial de autónomos (f. 104 a 107), y según declaración de ingresos (modelo 046) como f. 125 de autos, por lo que no está justificado que la actora rompiera la economía natural del contrato, en base a las circunstancias concurrentes.

Item más, declarada la imposibilidad de cumplimiento por parte de la Sra. Inmaculada excluye la cláusula de penalización y obliga la liquidación entre partes, en este supuesto es objetiva, referida al objeto de la relación obligatoria; es total a partir del 10 de febrero y con eficacia extintiva pues no es imputable a la Sra. Inmaculada , y se produce antes de que las partes se constituyan en mora.

CUARTO .- En el contrato de arrendamiento servicios, sobre todo especializados, es básico el justo equilibrio de prestaciones, y resulta habitual el establecimiento de cláusulas abusivas y/o desproporcionadas ( arts. 1255 , 1256 , 1258 C.C ., y Directiva y CEE- 13/1993 a 5 de Abril.

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de Idem SAP de Alicante de 13-5-11 , 29-11-10 , 17 - 7-09 ; Valencia 5-11-10 ; Barcelona 13-10-10 y 14-4-10 , Zaragoza 26-7-10 ; Madrid 27-5-10 ; Las Palmas 25-3-10 ; Lérida 23-9- 09 ; Orense 11-9-09 ; Granada 5-6-09 ; Albacete 31-3-08 y Sevilla 17-2-11 y STS de 8-Abril ; 17-Marzo ; 24-Noviembre-2000 25- Febrero; entre otras.

Pues bien, las cláusulas 2ª (duración del contrato) a 66 meses o hasta el 30-6-2015, excede de las horas del practicum, es abusiva si se anuda a que el tratamiento sería prestado todos los meses, de lunes a viernes, a unos horarios restrictísimos y rigidísimos, y por turnos alterables semanalmente, y asimismo los sábados alternos a partir de octubre de 2010, periodos escolares de Navidad y Semana Santa, y hasta en verano desde finales de Junio a mediados de Septiembre, y turnos adicionales y sustituciones a las dos psicólogos por parte de la actora lo cual, además de abusivo, es desproporcionado, máxime ante una contraprestación dineraria para las dos, a razón de 1.423,- euros y por meses vencidos.

Además de las cláusulas 2ª y 4ª, la 8ª (rescisión y penalización por incumplimiento) es desproporcionada, e impuesta al igual que las dos anteriores, en tanto las causas y las restituciones recíprocas, con más el 50% son mucho más gravosas para las psicólogas que para la Sra. Sara .

Se insiste: el importante desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, derivadas del contrato, es el criterio que sirve para calificar tales cláusulas como abusivas que las hacen ineficaces.

QUINTO .- En relación con la Sra. Inmaculada , fue la actora la que decidió desistir de forma unilateral, y dar por resuelto el contrato de servicios. A tales efectos conviene reseñar que es aplicable el artículo 1.124 del Código Civil y su la facultad resolutoria.

El artículo 1.124.7 del Código Civil establece que «la facultad de resolver las obligaciones (rectius, del contrato) se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe»

La razón del precepto es clara: si uno de los contratantes no quiere o no puede cumplir, más vale aceptar tal realidad y permitir al otro que dé por resuelto el contrato: reconocerle una facultad resolutoria del contrato en base al incumplimiento de la otra parte. Tan lógica es la regla que el Código Civil entiende que debe considerarse implícita en las obligaciones recíprocas (rectius, contratos bilaterales), regulándola en una sección que está dedicada a las «obligaciones condicionales» (arts. 1.113 y ss .).

La facultad resolutoria establecida legalmente en el artículo 1.124.1 no es una condición; sencillamente porque el evento futuro contemplado (el incumplimiento) no es ajeno a las partes contratantes (sobre todo, a la incumplidora).

Además, la condición, en cuanto elemento accidental del contrato, requiere, por definición, que su establecimiento se haga por las partes de forma voluntaria, es decir, pactándola expresamente.

El establecimiento de la cláusula resolutoria expresa es, sencillamente, el ejercicio extrajudicial anticipado y previsor de la facultad resolutoria legalmente reconocida.

Por tanto, no basta pactarla sin más ni más (de forma abusiva o leonina), sino que su contenido habrá de ajustarse a las circunstancias jurisprudencialmente requeridas para el ejercicio de la facultad resolutoria.

Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, el ejercicio de la facultad resolutoria presupone:

1º Que el reclamante o demandante haya cumplido su obligación o que acredite que se encuentra en condiciones de hacerlo.

En efecto, «habida cuenta del carácter sinalagmático e interdependiente de las (obligaciones) recíprocas» ( STS de 22 de marzo de 1985 ), no está legitimado para resolver las obligaciones el contratante que no haya cumplido ( SSTS de 5 de junio de 1981 , 3 de junio de 1970 y muchas más) o que cumplido sólo en parte.

2.° Obviamente, que la otra parte no cumpla o no haya cumplido cuanto le incumbe ( SSTS de 22 de febrero de 1984 , 8 de noviembre de 1982 15 de abril de 1981 ...), aunque su incumplimiento no sea total, sino parcial ( 18 de noviembre de 1983 «la ejecución parcial de cada obligación no excluye el ejercicio de la acción resolutoria, porque en el art. 1.124 del CC no se distingue entre ejecución total o parcial»).

Ahora bien, aun cuando el incumplimiento parcial permita la aplicación del artículo 1.124, es claro que en todo caso ha de requerirse que el incumplimiento tenga «entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes» ( STS de 2 de marzo de 1985 ); o, lo que es lo mismo, que se repute «grave o esencial» dentro del marco contractual previsto por las partes ( STS de 4 de octubre de 1983 ), afectando a «obligaciones principales del mismo y no simplemente a las accesorias o secundarias» (cfr. SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 11 de octubre de 1982 y 27 de octubre de 1981 ).

En definitiva, se trata de que el incumplimiento -parcial o total- haya frustrado de forma relevante las legítimas expectativas del contratante que reclama la resolución.

3.° Que se encuentren ligadas las partes por un contrato bilateral, esto es, por una relación sinalagmática, en la que la prestación de una tenga como causa la prestación de la otra.

4.° Que la obligación cuyo incumplimiento fundamenta el ejercicio de la facultad resolutoria sea exigible.

5.° Que la frustración del contrato dimanante del incumplimiento sea patente o, al menos, acreditable.

Las circunstancias fácticas pueden encontrar su origen en causas imputables al incumplidor (pereza, incompetencia o falta de pericia) cuanto a hechos fortuitos e inevitables para el mismo (incluida la fuerza mayor). La imputabilidad del incumplimiento tendrá importancia para determinar la indemnización, pero no es estructuralmente requerida por la resolución del Contrato ex artículo 1.124.

Y, de acuerdo con el artículo 1.124.2, el perjudicado puede optar por exigir el cumplimiento (lógicamente, en caso de que sea posible) o la resolución del contrato. Es más, puede incluso optar por la resolución tras haber intentado lograr el cumplimiento (se trata del denominado ius variando).

Cualquiera de ambas opciones va acompañada, en principio, por la indemnización de daños y perjuicios (sometida a las reglas generales), aunque no de forma necesaria, porque no cabrá reclamarla cuando el incumplimiento se deba a circunstancias no imputables al demandado.

En caso de obtenerse definitivamente, la resolución del contrato tiene efecto retroactivo y eficacia restitutoria, por lo que las partes (ambas) habrán de reintegrarse recíprocamente el objeto del contrato que hubieran recibidos. Según la STS de 31 de mayo de 1985 : "La resolución del contrato sinalagmático por incumplimiento tiende a cancelar desde un principio los efectos de lo convenido, colocando a los intervinientes en la misma situación en que se hallarían si el pacto no se hubiere celebrado, efecto que opera ex tunc y que lleva consigo la obligación de restituir a cada parte lo que haya recibido de la otra por razón del vínculo obligacional, lo que significa que la relación se extingue como si nunca hubiese tenido existencia, y la resolución del contrato supone la extinción de la relación contraída, no sólo para el futuro, sino con carácter retroactivo, con la consecuencia de reintegrarse cada contratante de sus prestaciones por razón del negocio, cual sucede en los casos de nulidad y rescisión y en la condición resolutoria expresa del artículo 1.123 del Código Civil (cfr SSTS de 14 de noviembre de 1962 , 21 de noviembre de 1963 , 14 de marzo de 1964 y 16 de octubre de 1967 ).".

Por ello, en este caso procede el reintegro de las partes a la situación patrimonial anterior a la celebración del contrato, con abono de gastos útiles; y cabría, a favor de la Sra. Inmaculada , la determinación de daños y perjuicios, sino fuese porque la imposibilidad de la prestación no es imputable completamente ni a ésta ni a la actora pero mayor alcance la voluntad de resolver por la demandante.

Idem las SAP Baleares de 30-Marzo-12, n° 47/12 , 18-Julio-2011, 27-Junio-11, 10-Octubre-05, y 26- Enero-05.

Por demás, la actora ha incumplido la cláusula 6ª consistente en abonar a la Sra. Inmaculada los honorarios de dos meses de prestación de servicios (uno compartido con la Sra. Mercedes , y 15 días al completo y ella sola).

En tal sentido, esta Sala no concuerda las consideraciones que desgrana el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, y que, respecto de la Sra. Inmaculada , el contrato ha resultado frustrado, amén de por el desequilibrio de prestaciones, por imposibilidad sobrevenida y simultáneo desistimiento por la parte actora quien a la vez introdujo multiplicidad de modificaciones hasta la redacción definitiva del contrato.

Así pues, el desarrollo contractual y la extinción son distintas en referencia a cada una de las codemandadas.

SEXTO.- En la liquidación correspondiente, a modo de compensación judicial, se tienen en consideración, entre otros extremos, la especialidad, calidad y cantidad de los servicios prestados, el interés contractual positivo y el negativo, la fijación de su precio como proporcional a lo convenido, la utilidad de los servicios, los gastos útiles, las consecuencias jurídicas y económicas por resolución casi al inicio contractual, y la reciprocidad de intereses.

Por lo que respecta a la Sra. Mercedes , los gastos asumidos por la parte actora son los de 600,- euros (Master), 1.132,- euros (arrendamiento), 153,54 euros (billetes y transportes que, con la penalización que asciende a 942,77 euros, y con deducción de 711,55 euros en concepto de honorarios por revisión, ascienden a 2.116,76 euros a favor de la demandante.

Y en relación con la Sra. Inmaculada , las partes asumidas por la actora son los de 600,- euros (Master), 1.132,- euros (arrendamiento), 98,02 euros (billetes y transportes), que ascienden a un subtotal de 1.830,02 euros, de que procede deducir la de 1.423,- euros en concepto de honorarios por servicios, y 142,- euros por pérdida de la matrícula en la Escuela de Idiomas, restando un saldo a favor de la demandante de 265,02 euros .

SEPTIMO .- El contrato era de servicios, excluido del ámbito laboral, tal como se resolvió en la cuestión por Declinatoria a tenor de su contenido y alcance puramente civiles, de sus cláusulas contractuales, condiciones estipulaciones, consecuencias si incumplimiento, etc., en un contrato denominado de arrendamiento de servicios , sin dependencia que no fuera concretada en los propios servicios a prestar, mediante algunas cláusulas abusivas, y como autónomas las codemandadas, como profesionales libres, y fuera de una organización ajena o de empresa. Procede, pues, la confirmación del Auto de fecha 23- Marzo-2011, dictado por el Juzgado "a quo", y del posterior de 13-Abril.

OCTAVO .- Con independencia de la ineficacia de las cláusulas, antes reseñadas, por abusivas y desproporcionadas, no producen la nulidad contractual; como tampoco es nulo el contrato de referencia, como denuncia la representación procesal de la Sra. Mercedes , por suscrito voluntariamente aunque con modificaciones respecto de las condiciones iniciales, no con viciado consentimiento, bien por dolo, bien por error, por cuanto:

En tesis de principio, y atendiendo a las acciones ejercitadas, procede reseñar, con carácter previo, que en el artículo 1.266 el término error tiene la significación usual o convencional: equivocación, falsa representación mental de algo. Lo que sí regula el artículo 1.266 son los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al negocio jurídico celebrado.

Según el artículo 1.266, "para que el error invalide el consentimiento (contractual, se entiende), deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo".

Es decir, debe tratarse de un error esencial o sustancial, relativo al significado o contenido del negocio o al objeto del contrato, para que pueda alegarse como causa de invalidez del negocio jurídico.

En el artículo 1.266 el término error tiene la significación usual o convencional: equivocación, falsa representación mental de algo.

Lo que sí regula el artículo 1.266 son los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al negocio jurídico celebrado.

Según el artículo 1.266, .

Es decir, debe tratarse de un error esencial o sustancial, relativo al significado o contenido del negocio o al objeto del contrato, para que pueda alegarse como causa de invalidez del negocio jurídico.

Aunque el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha de ser esencial o sustancial, en función de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de requerirse igualmente para invalidar el negocio jurídico que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el sujeto que incurre en error ha ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del contenido del negocio jurídico y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

Idem según Sentencia de esta Sala de fecha 27-mayo-05 por la que: "Como ya dijo esta Sala en su Sentencia de 22 noviembre 2002 y en la reciente de 15 septiembre 2004 , el artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida , y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos:

A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa(entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1988 EDJ 1988/4194 y 4 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11079), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1982 EDJ 1982/3419 , 17 de octubre de 1989 EDJ 1989/9187).

B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1994 y 21 de mayo de 1997 EDJ 1997/4900, que, a su vez, citan otras muchas).

La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6436). En la STS de 21 de junio de 1978 EDJ 1978/215 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. ( STS de 30 de junio de 1988 y 4 de diciembre de 1990 , entre otras,)"; y de 18-octubre-04 por la que: "Como punto de partida para dilucidar la controversia planteada en esta alzada, es oportuno poner de relieve, como ya hizo el Juzgador de primera instancia, que para que el error sea invalidante del consentimiento en los términos previstos en el artículo 1266 del Código Civil es preciso que aquél sea esencial y excusable, tal como ha precisado el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2002 , con cita de otras anteriores, al señalar que "ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero de 1994 , entre otras) respecto a que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo 1º del artículo 1266 del Código Civil que se cita como infringido, será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste. b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )".

Por otro lado, de conformidad con las normas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se presume que todo consentimiento contractual ha sido prestado válida y eficazmente, de manera que incumbe la carga de la prueba de un vicio del consentimiento a quien afirme la existencia de tal vicio susceptible de comportar la anulabilidad del vínculo contractual".

Por otra parte, y respecto al dolo civil, actuar dolosamente significa tanto como hacerlo malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya sea incumpliendo consciente y deliberadamente la obligación que se tiene contraída; Al dolo como vicio de la voluntad, consistente en inducir a otro a celebrar un negocio jurídico mediante engaño o malas artes. Ni que decir tiene que el sujeto engañado incurrirá en una falsa valoración o representación del negocio que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por otra persona, el ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto específico de vicio de la voluntad.

Así, afirma el artículo 1.269 que . Por su parte, el artículo 1.270 completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios>.

Por tanto para que el dolo sea causa de anulabilidad del negocio jurídico se requiere:

A) Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada, de engañar a otra persona con la que se pretende celebrar un negocio jurídico.

B) El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el negocio jurídico. Es decir, ha de tratase de un dolo determinante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera manifestado su voluntad favorable a la celebración del negocio jurídico.

El dolo determinante se contrapone así al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el Código, el cual se limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que solo dará lugar a indemnización de daños y perjuicios (art. 1.270.2).

C) que el dolo no hay sido empleado por las dos partes contratantes (art. 1.270.1), ya que en tal caso la actuación malévola de ambos excluye la protección a la buena fe que fundamenta la regulación positiva del dolo.

El dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a celebrar un negocio jurídico a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte.

El artículo 1.269 parece requerir de forma necesaria que el agente doloso sea precisamente la otra parte del contrato: <... palabras="" o="" maquinaciones="" insidiosas="" de="" parte="" uno="" los="" contratantes="">.

Y como indicaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 16-junio-2009 : "Respecto de los vicios de consentimiento, concretamente relativos al dolo civil y al error, conviene precisar, siguiendo la mejor doctrina, que el ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre u consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.

En tal sentido, dispone el artículo 1.265 que "será nulo el consentimiento prestado por error, violencia intimidación o dolo".".

Según el artículo 1.266, "para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo". Conforme a ello, el error causante de la posible nulidad o anulabilidad puede recaer sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual cuanto respecto de la otra parte contratante: en el primer caso, suele hablarse de error esencial o sustancial; en el segundo, de error sobre la persona.

La referencia objetiva del error es clara en el artículo 1.266, pues, como señalara ya la STS de 14 de junio de 1943 , "al remitirse en él las condiciones de la cosa... bien claramente enseña que la justificación del carácter esencial ha de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto".

Aunque en el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha de ser esencial o sustancial, se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

Con mayor claridad, la jurisprudencia -en vez de recurrir a la idea de excusabilidad- prefiere afirmar que el error "no sea imputable a quien lo padece ( SSTS de 18 de abril de 1978 y 16 de diciembre de 1957 ) o que resulta intrascendente cuando pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia ( STS de 7 de abril de 1976 ).

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de forma tal que resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato.

Por otra parte, actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya incumpliendo la obligación que se tiene contraída.

Dolo como vicio del consentimiento, consiste en inducir a otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto específico de vicio del consentimiento.

Así afirma el artículo 1.269 que "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido al otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". Por su parte, el artículo 1.270 completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que "para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las partes contratantes.".

En consecuencia, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiteradamente establecida por TS: "el dolo como vicio del consentimiento contractual (es) comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte... aprovechándose de ello" ( SSTS de 21 de julio de 1993 , 27 de septiembre de 1990 , 28 de noviembre de 1989 y 15 de julio de 1987)" ; al igual que en la de 26- noviembre-07 .".

En el caso , el posible error no era relevante, ni sustancial, ni ha quedado cabalmente acreditado; como tampoco un dolo civil, a modo de inducción a contratar, y a falta de gravedad y determinación, pero sí condicionó el contenido contractual.

NO VENO.- En cambio, en relación con la Sra. Mercedes ésta desistió unilateralmente del contrato de servicios. Y, es preciso señalar que perfeccionado un contrato, quedan los contratantes vinculados por el mismo si concurren los requisitos propios para que surta su eficacia normalmente. El compromiso asumido por los contratantes los vincula, siéndoles jurídicamente exigible la observancia de la conducta debida a cada una de las partes. Por eso, no puede quedar al capricho de cada una de las partes determinar si el contrato celebrado produce o no sus efectos; consecuencia que viene descrita por el artículo 1.256 del Código Civil cuando dispone que "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" .

Para que entre en juego el desistimiento unilateral los siguientes requisitos deben concurrir:

1º Que exista una relación de tracto sucesivo o continuada, que desarrolle su eficacia en un período de tiempo de mayor o menor duración.

2º Además, pero alternativamente, deben darse algunas de las situaciones siguentes:

a) Que la duración de esa relación sea indeterminada, creándose entonces el riesgo de que se genere una vinculación vitalicia, lo que va en contra del principio contrario a las vinculaciones de por vida (art. 1.583, segundo inciso).

b) Que la economía interna de la relación contractual en cuestión asigne roles no equilibrados a las partes, siendo predominante el interés de una de ellas.

En el caso , al contrario de la actitud de la Sra. Inmaculada , la Sra. Mercedes decidió romper el compromiso y remitió burofax a la Sra. Sara , comunicando su cese en los servicios a 1-Febrero-2010, que mereció contestación de la actora al día siguiente, que entendía aquélla como decisión unilateral y que daba por resuelto; y sin hacer referencia a la Sra. Inmaculada (f. 58 a 62 de autos).

La doctrina jurisprudencial sobre el incumplimiento esencial y la resolución contractual de servicios son aplicables a la codemandada, pero imputable aquél a la Sra. Mercedes .

DECIMO.- Resultando, en ambos casos, necesaria la liquidación entre la actora y cada una de las codemandadas, a modo de compensación judicial, las cantidades que se fijan y devengarán los intereses legales a partir de la fecha de la sentencia dictada en la instancia, en que se recogen pronunciamientos de condena, parcialmente revocados por la presente.

UNDECIMO .- La estimación parcial de sendos recursos de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas, en ambas instancias; en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento; y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, LA SALA ACUERDA:

Fallo

1°) Estimar en parte los recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Silvestre Benedicto, en representación de Dña. Inmaculada , y por el Procurador D. Julián Montada Segura en representación de Dña. Mercedes ; ambos contra la Sentencia de fecha 19-Enero-12, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 18 de esta Capital , en los autos de Juicio Verbal n° 1.893/2010, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2°) Que, estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Berta Jaume Montserrat, en representación de Dña. Sara , contra Dña. Mercedes y contra Dña. Inmaculada , condeno a las codemandadas a pagar a la actora:

a) por Dña. Mercedes la cantidad de 2.116,76 Euros , con más sus intereses legales desde la fecha de la sentencia dictada en la instancia (19-Enero-2012 );

b) por Dña. Inmaculada la cantidad de 265,02 Euros , con más sus intereses legales desde el 19-Enero-12.

Y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3°)No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.