Sentencia Civil Nº 295/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 493/2012 de 25 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0009420

Recurso de Apelación 493/2012

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid

Autos de origen: Proceso núm. 1003/2007

Parte recurrente: PRIM, S.A.

Parte recurrida: RESIDENCIAL CDV-16, S.A.

SENTENCIA Nº 295/2013

En Madrid, a 25 de octubre de 2013.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 493/2012, los autos del procedimiento nº 1003/2007, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, el cual fue promovido por PRIM, S.A. contra RESIDENCIAL CDV-16, S.A., siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad PRIM, S.A., representada por la Procuradora Dª. Mª del Mar Martínez Bueno y defendida por el Letrado D. Diego Salas Prada, y como apelada, la entidad RESIDENCIAL CDV-16, S.A., representada por la Procuradora Dª. Almudena Vázquez Juárez y defendida por la Letrada Dª. Concepción Cristobalena Jorquera.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 30 de julio de 2007 por la representación de PRIM, S.A. contra RESIDENCIAL CDV-16, S.A. en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba:

'1) La nulidad de la Junta General de Accionistas de la Entidad RESIDENCIAL CDV-16, S.A. celebrada con carácter de extraordinaria el día 18 de julio de 2.007 por los defectos e irregularidades de constitución, celebración y desarrollo, y la nulidad de los acuerdos allí adoptados y de los actos de ejecución de los acuerdos impugnados.

2) Subsidiariamente, la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1º del orden del día de la convocatoria de dicha Junta de modificación del Art. 6º de los Estatutos Sociales, suprimiendo del mismo el régimen de transmisión de las acciones de la sociedad 'Residencial CDV, 16, Sociedad Anónima', con abusivo ejercicio de los derechos por una mayoría, en detrimento de una minoría a la que, sin beneficio de la sociedad, se le ha distraído su derecho de adquisición preferente de unas acciones, cuya venta ya ha sido consumada artera y secretamente con terceros extraños a la sociedad, ignorando, burdamente, lo dispuesto en el Art. 158.3 del Reglamento del Registro Mercantil .

3) En todo caso, la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de Madrid, su publicación en extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, así como la cancelación de la inscripción en dicho Registro de los acuerdos impugnados y de cuantos asientos posteriores a dichos acuerdos impugnados resulten contradictorios con la Sentencia que se dicte en este procedimiento.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la sociedad demandada'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes, y con posterioridad a que ésta Audiencia Provincial decretase una nulidad parcial de actuaciones (mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2010), el Juzgado lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó finalmente sentencia, con fecha 14 de febrero de 2011 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda planteada por la Procuradora Dª. Mª. Del Mar Martínez Bueno, en de PRIM, S.A. declaro no haber lugar a ninguno de los pedimentos solicitados, absolviendo a la demandada, RESIDENCIAL CDV-16, S.A., de cuantas pretensiones se dedujeron de contrario, con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de PRIM, S.A. se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 24 de octubre de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad actora, hoy recurrente, PRIM, S.A., esgrimiendo su condición de socia de RESIDENCIAL CDV-16, S.A. (en la que ostenta un porcentaje del 48,68 % del accionariado), interpuso demanda de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en el seno de dicha entidad mercantil, en junta celebrada con fecha 18 de junio de 2007, con un quórum de asistencia del 100 % del capital social. En ella se articulaban pretensiones de dos tipos:

1º) con carácter principal, se solicitaba que se declarara la nulidad de la referida junta de socios de la sociedad demandada, de los acuerdos en la misma adoptados (que consistieron, al margen de otros de signo rituario, en la modificación del régimen previsto en los estatutos para la transmisión de las acciones de la sociedad) y de sus actos de ejecución, por las irregularidades en la constitución, celebración y desarrollo de la citada junta, en concreto por haberse admitido la asistencia y voto de una serie de accionistas, concretamente cuarenta y cinco, representados por determinado socio (D. Nazario ), cuando tales representaciones no cumplirían los requisitos exigidos para la denominada 'solicitud pública de representación' regulada en el artículo 107 de la Ley de Sociedades Anónimas ;

2º) asimismo interesaba, pero de modo subsidiario, que se decretase, cuanto menos, la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1º del orden del día, relativo a la modificación del artículo 6º de los estatutos sociales de RESIDENCIAL CDV-16, S.A., al entender que se había producido un ejercicio abusivo del derecho por parte de la mayoría social para distraer a la minoría el derecho a la adquisición preferente de unas acciones que se pretendían vender a tercero (o que incluso, según la actora, ya habrían sido indebidamente vendidas).

La sentencia desestimó la demanda. En cuanto a la pretensión principal, porque en la resolución del juez de lo mercantil se entiende que en el supuesto de autos no se trataba de un caso de solicitud pública de representación sino de una actuación inherente a un sindicato de accionistas que actuaron de modo organizado en confluencia de voluntades. Y en lo referente a la subsidiaria, porque tras poner en duda la condición de minoría que se atribuye la actora, se consideró legítima la conducta del resto de los accionistas.

Ambos debates se reproducen en esta segunda instancia merced al recurso de apelación.

Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que podamos efectuar todavía vendrán referidas, por razones cronológicas (principio 'tempus regit actum'), al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que es el cuerpo legal que, con las reformas correspondientes, resultaría aplicable para enjuiciar el litigio conforme al momento temporal en el que ocurrieron los hechos que han dado lugar al mismo.

SEGUNDO.- La controversia se centra, en lo que respecta a la pretensión principal, en la licitud de la representación por parte de un socio, D. Nazario , de un número considerable de accionistas, concretamente cuarenta y cinco, en la junta objeto de este litigio y, en relación con ello, la interpretación que merece la previsión normativa del artículo 107.3 de la Ley de Sociedades Anónimas y la posibilidad de su aplicación al supuesto de autos.

La parte recurrente considera que dicho precepto supone la atribución, siempre y en todo caso, del carácter de solicitud pública de representación a todo aquel supuesto en el que una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas en una junta de socios. Consecuentemente, la representación de cuarenta y cinco accionistas ostentada por D. Nazario en el acto de la junta social en que se adoptaron los acuerdos impugnados habría de ser considerada consecuencia de una solicitud pública de representación, por lo que los documentos en que constaban los poderes otorgados al representante deberían haber reunido los requisitos del art. 107.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , y, al no hacerlo, la representación estaría defectuosamente otorgada y los acuerdos adoptados en la junta serían nulos por haberse aprobado merced al voto de D. Nazario como representante de esos otros accionistas.

Por el contrario, la parte apelada sostiene que el artículo 107.3 de la Ley de Sociedades Anónimas contiene una presunción 'iuris tantum' determinante de la carga de la prueba del carácter de solicitud pública de representación en los supuestos en que una persona ostente la representación de más de tres accionistas, que determinaría la necesidad de que quien sostiene que en tal caso no ha existido tal solicitud pública deba probarlo; si tal prueba falta, o no es concluyente, se deberá entender que hay solicitud pública de representación siempre que un representante represente a más de tres accionistas.

Este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este primer aspecto de la contienda y que constituye, a su vez, el primero de los motivos del recurso, en una resolución dictada anteriormente, en concreto, en sentencia dictada con fecha 17 de abril de 2009 (correspondiente al número de rollo de apelación 243/2008), donde resolvimos en segunda instancia respecto a la demanda presentada, con fecha 13 de septiembre de 2006, por la representación de PRIM, S.A. contra RESIDENCIAL CDV-16, S.A., en impugnación de lo acordado en junta general de accionistas de esta última, celebrada el día 20 de mayo de 2.006, aduciendo como motivo para ello el que se había admitido la asistencia y voto de una serie de accionistas representados por determinado socio, cuando tales representaciones no cumplían los requisitos exigidos por la denominada 'solicitud pública de representación' regulada en la Ley de Sociedades Anónimas. Tal demanda fue desestimada en primera instancia y dicha resolución judicial adversa a la actora fue confirmada en apelación.

Puesto que la parte recurrente nos plantea su recurso en términos muy similares a como lo hizo en aquella ocasión, este tribunal no encuentra razones para apartarse de lo que entonces decidimos, por lo que nos resulta inevitable reiterar, en el fundamento subsiguiente, gran parte de lo que ya dijimos, que constituye asimismo el núcleo de la motivación que sustenta la respuesta que merece este debate.

TERCERO.- Para realizar una interpretación del artículo 107.3 de la Ley de Sociedades Anónimas ha de analizarse la justificación y la finalidad de dicha norma. Mientras que el supuesto previsto con carácter general en el artículo 106 de la Ley de Sociedades Anónimas es aquél en el que el accionista 'se hace' representar por otra persona, el artículo 107 de la Ley de Sociedades Anónimas establece cautelas para aquellos casos en los que no es el accionista quien pide a un tercero que asista en su representación a la junta general, sino que es éste quien acude a uno o varios socios en solicitud de que le nombren su representante en la junta. En este último supuesto el legislador ha querido garantizar que quien obtiene la representación del socio por esta vía asistirá a la junta y votará en la misma conforme a la verdadera voluntad del titular originario del derecho. De ahí que en el caso de que haya existido una solicitud pública de representación 'el poder deberá contener o llevar anejo el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votará el representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas' ( artículo 107.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ).

Tomando en consideración, sobre todo, los supuestos de grandes compañías en las que el voto está muy fragmentado y hay un gran número de pequeños accionistas no organizados en la defensa de sus intereses, la norma persigue que el interés del representado no sea sustituido por el de la persona o entidad que ha solicitado que le designe como su representante en la junta y va a ejercitar el voto en su nombre, y evitar así que ésta consiga un apoderamiento 'en blanco' aprovechándose del desinterés del pequeño accionista. Es en este contexto normativo en el que ha de situarse el artículo 107.3 de la Ley de Sociedades Anónimas , conforme al cual 'se entenderá que ha habido solicitud pública de la representación cuando una misma persona ostente la de más de tres accionistas'.

Dada la gran dificultad que terceros ajenos a la relación entre el representante y los accionistas representados (como pueden ser otros accionistas que disientan de los acuerdos aprobados con el voto favorable de esos accionistas representados masivamente por determinados representantes y pretendan impugnarlos, tal como ocurre con la hoy recurrente) tienen para probar hasta qué punto fue el representante quien solicitó de esos accionistas minoritarios y desorganizados que le otorgaran la representación para la junta general de la sociedad, se establece una presunción de que ha habido solicitud pública de representación en los casos en los que una persona ostente la representación de más de tres accionistas.

No se trata, pues, de que la ley identifique el supuesto de representación de más de tres accionistas con el concepto de solicitud pública de representación que exige el cumplimiento de los requisitos del artículo 107.1 'in fine' de la Ley de Sociedades Anónimas . Por el contrario, resulta claro el concepto de solicitud pública de representación por la propia significación de la expresión, como aquel supuesto en el que alguien solicita de manera pública y general a los accionistas de una sociedad, o a un número considerable de los mismos, que le otorguen su representación para una junta social. Lo que ocurre es que supone una inferencia de una máxima de experiencia la existencia de dificultades por parte de quienes son ajenos a tal relación de representación para poder acreditar los términos en que se produjo la misma, como también lo es que se han producido abusos en la representación de los accionistas minoritarios y no organizados de las grandes sociedades, porque en ocasiones se ha desconocido por el representante que ha solicitado públicamente el otorgamiento de representación los intereses de aquéllos a quienes representaba, de ahí que el legislador haya previsto cautelas para evitarlo, entre ellas la presunción de existencia de solicitud pública de representación para los supuestos de representación de más de tres accionistas.

Pero, insistimos, sólo existe solicitud pública de representación, y han de cumplirse por tanto los requisitos del art. 107.1 'in fine' de la Ley de Sociedades Anónimas , si una persona ha solicitado públicamente el otorgamiento de representación a los accionistas de una sociedad con carácter general, o a un amplio sector de los mismos, aunque las representaciones conseguidas no pasen de tres. Si, por el contrario, la iniciativa de otorgar la representación ha surgido de los propios accionistas, aunque el representante ostente la representación de más de tres accionistas, no existirá solicitud pública de representación y no será necesario cumplir los indicados requisitos.

Por tanto, en un supuesto como el de autos, si existe prueba, como es el caso, de que los accionistas representados se encuentran organizados y han tenido la iniciativa de apoderar a un determinado representante para que asista y vote en la junta en defensa de sus intereses, el que luego el representante actúe y vote en la junta en representación de más de tres accionistas no puede ser considerado como consecuencia de una solicitud pública de representación, porque no ha existido tal, y por tanto no puede exigirse que la representación cumpla las estrictas exigencias del artículo 107.1 'in fine' de la Ley de Sociedades Anónimas .

Ha sido acreditado que los accionistas que otorgaron su representación a D. Nazario están integrados en un sindicato de accionistas y que el otorgamiento de representación a aquél fue consecuencia de esa sindicación de acciones dirigida a la defensa de sus intereses como accionistas minoritarios, titulares de proporciones muy pequeñas del capital social. No existió una solicitud de otorgamiento de representación formulada a tales accionistas por D. Nazario con carácter público, puesto que uno de los objetos del pacto de sindicación de acciones (instrumentado en el bloque documental que obra a los folios nº 139 a 196 de autos) era justamente 'la convergencia en el derecho de voto de los accionistas sindicados en la Junta de la Sociedad' (artículo 2.3 del pacto de sindicación) y a tal efecto se preveía (artículo 8) que 'todos los miembros del Sindicato, cuando así lo acordase la Asamblea del mismo, o en su defecto, el Comité Directivo, quedan obligados a hacerse representar en la Junta General de Accionistas de la Sociedad por el Síndico-Presidente del Comité Directivo o por la persona o personas que este último designe'. En consecuencia, la tesis sostenida en el recurso, que sostiene la procedencia de la impugnación de los acuerdos sociales justamente aduciendo el carácter de solicitud pública de representación que habría de darse a lo acaecido en la junta en cuestión por haber representado el Sr. Nazario a más de tres accionistas, no puede ser acogida.

Dicho criterio no supone tampoco, en contra de lo sostenido en el escrito de recurso, vulnerar lo previsto en el artículo 7.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 119 del Código de Comercio , puesto que no se trata de 'oponer' a la sociedad el contenido de los pactos que se mantengan reservados entre los socios (que para la sociedad pueden considerarse, en efecto, 'res inter alios acta', al tratarse de un convenio no recogido en la escritura constitutiva ni en los estatutos) sino que la existencia de un sindicato de accionistas con determinados acuerdos de sindicación (entre otros, la convergencia en el voto en la junta general y el otorgamiento de representación a tales efectos) tiene en el caso de autos una trascendencia puramente fáctica, pues sirve para probar el modo en que se otorgó la representación al representante, desvirtuando de este modo la presunción contenida en el artículo 107.3 de la Ley de Sociedades Anónimas .

En realidad, el recurso de la actora-recurrente dirige sus críticas más bien contra la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2007 , en la que se niega la existencia de solicitud pública de representación a un caso muy similar al que es objeto de autos, en el que también los otorgantes de la representación se encontraban integrados en un sindicato de accionistas (en aquél caso ni siquiera se trataba de la totalidad de los mismos). Sin embargo, consideramos lo más razonable seguir su criterio, ya que enjuicia un supuesto de hecho muy parecido al que aquí nos ocupa y sus razonamientos, como ya señalamos en el precedente que hemos citado, nos parecen plenamente convincentes.

CUARTO.- La parte apelante interesa, de modo subsidiario, que se decrete, cuanto menos, la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 1º del orden del día, relativo a la modificación del artículo 6º de los estatutos sociales de RESIDENCIAL CDV-16, S.A., al entender que se habría producido un ejercicio abusivo del derecho por parte de la mayoría social para distraer a la minoría el derecho a la adquisición preferente para el caso de transmisión de unas acciones, de las que se aduce que además, en realidad, ya habrían sido vendidas a tercero con anterioridad a producirse tal reforma estatutaria.

Ciertamente la resolución apelada es parca en la exposición de los motivos que el juzgador advierte para el rechazo de esta causa de impugnación. Pero parquedad no equivale a ausencia de motivación. Otra cosa es que por la apelante se disienta de ella o se critique su falta de profundidad. Para ello dispone de la apelación, a fin de que este tribunal reexamine sus alegaciones y decida lo que proceda.

La documentación aportada al proceso acredita que con anterioridad a la junta objeto de litigio, en concreto el 10 de abril de 2007, se había suscrito un contrato de promesa de compraventa de 585.651 acciones de la entidad RESIDENCIAL CDV-16, S.A., que eran propiedad de una pluralidad de accionistas (en concreto, cincuenta y cuatro), que representaban al 50,822 del capital social, que estaba condicionada a la supresión de la limitación estatutaria que existía para la transmisión de las mismas. En congruencia con ello el sindicato de accionistas que aglutinaba un porcentaje de votos suficiente para ello consiguió la aprobación de la modificación estatutaria en la junta general de RESIDENCIAL CDV-16, S.A. celebrada el 18 de junio de 2007 y unos días después de esto último se produjo la venta de las acciones a favor de un tercero, que no era antes socio, la entidad MONTEVERTIA INMUEBLES SL.

La recurrente aduce que tal comportamiento entraña un perjuicio para la sociedad RESIDENCIAL CDV-16, S.A., pero no aporta, sin embargo, razones convincentes para poner de manifiesto que ello sea así. El simple cambio en las personas de los titulares de las acciones no entraña, en principio, la producción de perjuicio alguno para la sociedad de la que pasan a ser socios con los derechos inherentes a los títulos adquiridos. Es más, en una sociedad anónima, por definición, la cualidad de socio es de carácter fungible, de modo que la simple transmisión de las acciones conlleva la sustitución de un socio por otro; todo lo que no sea eso sería algo excepcional. El acometimiento de una modificación estatutaria de la índole que hemos señalado no entraña una lesión al interés social (entendido, según la teoría contractualista, de la que se hacen eco las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1986 , 19 de febrero de 2001 , 2 de marzo de 2000 , 29 de noviembre de 2002 , 7 de marzo de 2006 , 12 de abril de 2007 y 17 de enero de 2012 , como el interés común de todos los socios de la misma, o, desde la tesis institucionalista, cuyo predicamento también reconocen las sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de noviembre y de 7 de diciembre de 2011 , como el de la propia empresa de la que aquéllos son partícipes), que la recurrente no ha sido capaz de concretarnos.

También aduce la apelante que esa modificación estatutaria suponía un perjuicio para ella, en tanto que quedó en minoría en la junta y era ella la que resultaba privada de un mecanismo para comprar las acciones de otros socios. Significamos que el perjuicio para los intereses de un accionista en particular no está contemplado como motivo de impugnación en el artículo 115 del TRLSA , que lo que toma en cuenta es la producción de lesión para el interés social (al que ya nos hemos referido).

La recurrente alega, no obstante, que lo que habría ocurrido es el empleo, por parte de quienes constituyeron la mayoría en la junta, de un mecanismo de abuso de derecho. La actuación abusiva al adoptar un acuerdo social implicaría la posibilidad de impugnarlo por infracción legal ( artículo 115, nº 1 y 2 del TR de la LSA y artículo 204, números 1 y 2, de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio), porque la ley rechaza el abuso de derecho ( artículo 7 del C Civil ) y la incursión en él ha de permitir al perjudicado no solo exigir una indemnización sino reclamar del juez que ponga fin al mismo. La impugnación del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad por infringir la ley, puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél (así, podemos encontrar en la jurisprudencia - entre otras, en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de mayo de 1984 y de 5 de marzo de 2009 - referencias a acciones de impugnación de acuerdos sociales que han prosperado precisamente por haberse obrado en sede societaria con abuso de derecho). Vamos tratar de comprender si lo acaecido puede ser considerado como la comisión de un abuso.

La eliminación de restricciones para la transmisión de acciones, lejos de ser un comportamiento que deba ser observado con recelo, supone el acomodo al principio de libre transmisibilidad, siendo precisamente las previsiones estatutarias ( artículo 63.1 del TRLSA ) las que, a modo de excepción, pueden llegar a limitarlo. La acción es por vocación un título transmisible y son las restricciones estatutarias (propias, en realidad, de sociedades familiares o cerradas, aunque se haya extendido a otros casos) las que vienen a constituir una limitación de derechos para los socios y por ello deben cumplir determinadas exigencias. El acometimiento de una modificación estatutaria que elimine una restricción al respecto lo que supone es ampliar el derecho de todos los socios y no el de restringir el de ninguno de ellos. Por otro lado, no se ha puesto de manifiesto que al tiempo de adoptarse el debatido acuerdo existiese una peculiar composición del accionariado de RESIDENCIAL CDV-16, S.A. (como el sustrato familiar, etc.) que hiciese pensar en la conveniencia de mantener un régimen de restricción a la transmisión de acciones.

El que la modificación estatutaria pudiera tener por objeto respaldar unos previos compromisos de futuras ventas (que no se efectuaron sino con posterioridad a la modificación estatutaria, que era lógica condición necesaria para llevarlas a efecto) no convertiría en ilícito el acuerdo social al respecto, sin que ello impida lo que se quiera debatir a propósito de cada una de dichas enajenaciones en concreto, lo cual resulta al margen de la acción impugnatoria aquí ejercitada. No hay que perder de vista el contexto social, en el que se producía una tensión entre los intereses del socio mayoritario, PRIM SA (que aglutinaba un 48,68 % % del capital social), y el resto de los accionistas, todos ellos con pequeñas participaciones, pero que agrupados mediante el sindicato podían superar la representatividad de aquél. Que en ese caldo de cultivo hubiese una resistencia de los demás a plegarse a los intereses de PRIM SA en hacerse con sus acciones, y que, no perdiendo de vista que hablamos de una sociedad anónima, se prefiriera dar libertad para que cada socio pudiera decidir el destino de las de su titularidad como tuviese por conveniente, ni puede considerarse una maniobra abusiva ni entraña una expropiación de derechos para PRIM SA. Ésta seguiría ostentando el derecho a vender sus acciones, ahora con plena libertad, o a comprar las de otros socios, si estos accedieran a ello, con arreglo a criterios de mercado, sin que el hecho de carecer de preferencias al respecto, cuando la regla es igualitaria para todo el sustrato social, entrañe para ella ninguna restricción. Es más, precisamente tal modificación estatutaria supone la eliminación de restricciones y facilita también el que PRIM SA, si está disconforme con el nuevo sustrato social de RESIDENCIAL CDV-16, S.A. o desea hacerlo por cualquier otro motivo en determinado momento, pueda desvincularse de ella con más facilidad.

La modificación estatutaria para suprimir el derecho de adquisición preferente de acciones no puede ser considerada como una opción absolutamente intolerable por parte de quienes constituyeron la mayoría social en la junta. No debe perderse de vista que la doctrina del abuso del derecho ha de aplicarse con un criterio restrictivo ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de febrero de 2000 , 1 de febrero de 2006 y 26 de Septiembre de 2012 ), sólo para evitar que con una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no debería conceder protección alguna porque se habrían rebasado límites de orden moral, teleológico y social. Para que se diesen los presupuestos para apreciar abuso de derecho debería resultar de ello la causación de un daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica que entrañase inmoralidad o antisocialidad, lo que debería manifestarse en forma subjetiva (por el ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-), o en forma objetiva (por el ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo). No es éste, sin embargo, el caso que aquí nos ocupa, como puede derivarse de las explicaciones que antes hemos expuesto.

Por otro lado, las alegaciones relativas a la fase de inscripción del acuerdo social (como la invocación del artículo 158.3 del RRM ), con independencia de su pertinencia en el presente caso, no podrían ser motivo suficiente para justificar la impugnación del que aquí nos ocupa ni para discutir la eficacia inherente a su aprobación. No obstante, simplemente referenciamos que además consta en autos que el acuerdo de modificación estatutaria ha sido inscrito en el Registro Mercantil.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta segunda instancia deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de PRIM SA contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el juicio ordinario nº 1003/2007.

2.- Imponemos a la parte recurrente las costas derivadas de la segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.