Sentencia CIVIL Nº 295/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 729/2016 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000729/2016
NIG: 3501642120150013726
Resolución:Sentencia 000295/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000625/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: GOLDSEA S.L.; Abogado: Ignacio Manuel Martin Marrero; Procurador: Bernardo Rodriguez
Cabrera
Apelante: KATRINESONG S.L.; Procurador: Antonio Jaime Enriquez Sanchez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Doña María del Carmen Izquierdo Moreno
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 5 de junio de 2018
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha de 27 de julio de 2016 dictada por
el Juzgado de Primera Instancia n.º4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados seguidos a
instancia de la demandante, la entidad KATRINESONG S.L, parte apelante, representada en esta alzada porD.
Antonio Jaime Enríquez Sánchez y asistida por D. Félix Saturia Dora Ortega, contra la entidad GOLDSEA
S.L , parte apelada, representada en esta alzada por D. Bernardo Rodríguez Cabrera y asistida por D. Ignacio
Manuel Martín Marrero, , siendo ponente el Sra. Juez Doña María del Carmen Izquierdo Moreno, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia, por la que se resolvía el Juicio Ordinario n.º 625/2015, cuyo fallo literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Don Antonio Jaime Enríquez Sánchez en nombre y representación de Katrinesong S.L frente a Goldsea S.L, y la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Don Bernardo Rodríguez Cabrera en nombre y representación de Goldsea S.L contra Katrinesong S.L, debo declarar la nulidad de la escritura de 30 de abril de 2014 con restitución recíproca de las prestaciones en los términos fijados en el último párrafo del fundamento de derecho segundo de esta resolución, intereses a que alude el fundamento de derecho tercero de esta resolución, sin hacer expresa condena en las costas procesales'

SEGUNDO.- La referida sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando lo que estimó ajustado a sus intereses, del que se dio traslado al apelante que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Mediante providencia de fecha de 10 de abril de 2018,, sin necesidad de vista se señalo para discusión, votación y fallo el día 24 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de origen consta que: 1.- El día 1 de juniode 2015 se presentó por la parte actora demanda de juicio ordinario frente a la entidad demandada por la que solicitaba: 1º) Que se declarase la validez de la escritura pública de compraventa firmada por las partes con fecha 30 de abril de 2014 y se condene al demandado, juntamente con la actora, a rectificar la escritura de compraventa firmada en los términos expuestos en el borrador adjuntado a la demanda, con apercibimiento de que, al no tratarse de una obligación de hacer personalísima, si no lo llevare a efecto, se tendrá que realizar por el Juzgado en ejecución de sentencia 2º) Subsidiariamente, para el supuesto de que se determinara la nulidad de la escritura de compraventa objeto de este procedimiento, se condene a la demandada al pago de todos los gastos originados por la compraventa tasados en la cantidad de 218.094,10 euros, más el interés legal, previos a la devolución de la finca, con condena en costas a la parte demandada.

2.- La entidad Goldsea S.L se opone a lo solicitado de contrario aduciendo falta de legitimación pasiva.

Se afirma que al momento de celebrar el contrato de compraventa con la entidad actora, ya no era propietaria del mismo, por haberlo vendido a través de contrato privado de fecha de 24 de abril de 2014 a la entidad Intervenio S.L. para salvar un préstamo que sería instrumentado como una compraventa. El día 29 de abril de 2014 se otorga por la entidad demandada un poder notarial a Intervenio S.L para negociar con los acreedores, si bien, se afirma que esta entidad lo utilizó sin su conocimiento para vender el apartamento a la entidad actora.

Sin perjuicio de alegar la falta de legitimación activa, se opone la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que considera que debería estar también demandada la entidad Intervenio S.L.

Se interpone en el mismo escrito demanda reconvencional. Se afirma que existió un vicio de consentimiento en la celebración del contrato celebrado con la parte actora, ya que el mismo se celebró por el apoderado Intervenio S.L sin su conocimiento ni consentimiento. Se afirma que este contrato esconde un pacto comisorio. De forma subsidiaria, se solicita la resolución del contrato y la indemnización por los perjuicios causados, al no cancelar la actora, en tiempo y forma, las cargas hipotecarias que pesaban sobre el inmueble.

3.- La parte demandante contesta a la demanda reconvencional aduciendo que era desconocedora del contrato de compraventa privado que ligaba a la demandada y a la entidad Intervenio S.L. Que el poder se otorga se otorga el día antes de la firma de la escritura. Que abonó las dos deudas con anterioridad al transcurso del plazo concedido para la opción de compra y que en la actualidad se han cancelado todas las deudas por un importe de 156.280,56 euros.

4.- La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta y estima la demanda reconvencional presentada por la demandada. La juzgadora de instancia considera que la compraventa con opción de compra encubre un préstamo con vulneración de la prohibición de pacto comisorio

SEGUNDO.- 1.-La parte apelante se alza frente a la resolución dictada en primera instancia por considerar que ha existido un error en la valoración de la prueba. Valora la jurisprudencia citada en la resolución recurrida y estima que no puede decir que existe un contrato fiduciario entre la parte apelante y la entidad demandada, que en todo caso de existir vincularía a esta última con la entidad Intervenio S.L. Se niega que pueda haber un pacto comisorio cuando la entidad actora no era acreedora de la demandada en el momento de la celebración del contrato. Subsidiariamente, y para el caso de que se considere que ha de mantenerse el pronunciamiento de nulidad, se afirma que ha existido un enriquecimiento injusto por parte de la demandada, considerando que la juzgadora a quo debía de haber condenado a la demandada a abonar las obras de mantenimiento y mejora realizadas en la vivienda por la actora,. Igualmente se pone de manifiestoque de acuerdo con el artículo 1303 del Código Civil , la juzgadora a quo debió de haber acordado el pago de los intereses de la cantidad dede el momento en que la obligación que anula se produjo 2.- La parte apelada se opone al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia impugnada de contrario. Pone de relieve que la juzgadora de instancia rechaza las pretensiones del apelante de ser indemnizado por las obras de mejora realizadas y solamente le concede los intereses procesales, porque estima que el apelante es un poseedor de mala fe de conformidad con el artículo 433 del Código Civil .



TERCERO.- El recurso debe necesariamente ser desestimado, por los mismos fundamentos que se recogen en la resolución recurrida.

Todas las alegaciones efectuadas por el apelante en relación con si el negocio jurídico es un negocio jurídico simulado, si es un negocio fiduciario, si ha existido causa y objeto en el contrato celebrado entre las partes, en realidad se reducen a la verificación de si efectivamente ha existido un pacto comisorio entre ellas o no. Y esta Sala coincide plenamente con tanto con la valoración de la prueba, como con los razonamientos jurídicos y, en consecuencia, con la conclusión alcanzada por la juzgadora de instancia en relación con la afirmación de la existencia de un pacto comisorio entre las partes.

El pacto comisiorio es un negocio jurídico en virtud del cual el acreedor de una cosa dada en prenda, hipoteca o anticresis, la hace suya, en caso de impago por parte del deudor. Este pacto se encuentra prohibido en nuestro ordenamiento jurídico y sanciona con la nulidad del mismo. Por ello normalmente, y para trata de eludir dicha prohibición, se suele utilizar la figura del negocio jurídico simulado. Así, por ejemplo, bajo un contrato simulado de compraventa, que funciona como contrato simulado, se encubre un préstamo, que es el contrato disimulado y realmente celebrado y querido por las partes. Si el vendedor prestatario no abona el importe del precio más los intereses del mismo en un plazo, por lo general exiguo, el comprador prestamista, adquiere la propiedad de las cosa entregada como garantía del préstamo.

Esta doctrina se recoge en numerosas sentencias, siendo recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2012 :'Efectivamente, la sentencia de instancia ha infringido la normativa, desarrollada judicialmente, sobre la prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada 'venta a carta de gracia': es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada.

Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace.

Mencionan la nulidad del pacto comisario la sentencia de 25 de septiembre de 1986 ( 'tal acuerdo para quedarse el acreedor pignoraticio con la cosa dada en prenda, el acuerdo sería nulo porque el artículo 1859 del Código civil declara...') y la de 29 de enero de 1996 ( '... la prohibición del pacto comisario que establece el artículo 1859...' ) y desarrolla la prohibición del mismo, la de 18 de febrero de 1997, al decir: 'entraña un pacto comisorio ( arts. 1858 y 1859 C.c .), porque a través de la instrumentación de una compraventa en la que el objeto es el inmueble gravado y el precio es el importe de la deuda insatisfecha, el acreedor hipotecario persigue el mismo fin prohibido legalmente; que se apropie de la cosa dada en garantía en satisfacción de su crédito. Se comete un fraude de ley, porque, al amparo del texto de una norma que lo permite ( art. 1445 C.c .), resulta vulnerada la norma prohibitiva del pacto comisorio, por lo que, descubierto el fraude, hay que aplicar ésta por ordenarlo el art. 6º.4 del Código civil '. Asimismo, la sentencia de 15 de junio de 1999 declarada nulidad del pacto comisorio en contrato de compraventa simulado, en un caso claro de simulación relativa y en sendos casos de contratos simulados de leasing, Las sentencias de 16 de mayo de 2000 ( '... la transmisión de dominio con el fin de responder del incumplimiento de la deuda convierten la simulación relativa en radicalmente nula por vulnerar la prohibición del pacto comisorio' ) y 10 de febrero de 2005 declaran también la nulidad del pacto comisorio. Las de 26 de abril de 2001 ( 'también ha de declararse la nulidad absoluta del pacto de retroventa...' ) y 5 de diciembre de 2001 ( '... siguen siendo propietarios reales de los bienes que enajenaron a... de forma simulada para garantizar el préstamo que les concedió y, a su vencimiento, no puede quedarse como propietario de los bienes; si no pagan, ha de ejecutarlos como cualquier acreedor; de lo contrario se vulneraría la prohibición del pacto comisorio' ).

Como recuerda la sentencia antes citada, de 16 de mayo de 2000 : ' Esta prohibición, con base en la que el acreedor, en caso de impago de su crédito, no puede pretender hacer suya la cosa dada en garantía, haciendo abstracción de su valor, tiene su origen en un texto del Derecho Romano (Constantino, libro VIII, tít. XXXVI, ley 3, del C.), fue acogida en nuestro Derecho Histórico (Partidas 5ª, Ley 41 del tít. V, y 12 del tít. XIII, y Proyecto de 1851; aunque no por el Proyecto de 1882), y se considera recogida en los arts. 1859 y 1884 CC , respectivamente para la prenda e hipoteca, y la anticresis '.

Por último, la de 20 de diciembre de 2007 resume, en un caso altamente semejante al presente, lo siguiente: ' Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas'.

Y añade: ' En primer lugar, porque su negocio adquisitivo no es verdadera compraventa, sino el final de una serie de transmisiones bajo la simulación relativa de un negocio jurídico de compraventa que disimula un préstamo con pacto comisorio, es decir, que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código civil por ir contra la mencionada prohibición expresa, de larguísima tradición histórica'.

Consecuencia de ello es que se aplica la doctrina general de la simulación relativa. En ésta se produce la expresión de una causa que no existe (así, la del contrato oneroso de compraventa ) y sí hay otra causa que se oculta, disimula (así, la del contrato de préstamo). Aquél el aparente, no existe, pero sí existe el disimulado, siempre que éste reúna los elementos que le son propios. En este sentido se han pronunciado expresamente las sentencias de 11 de febrero de 2005 y han aludido a ella las de 22 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2008 .

En el caso presente, pues, asumiendo la instancia, debe mantenerse, como hizo la sentencia de instancia, la simulación relativa del contrato de compraventa de 14 de enero de 1993 que no es tal, sino un contrato de préstamo y la declaración de nulidad del pacto comisorio que se encubre bajo el supuesto pacto de retroventa. Aquel préstamo es válido y la entidad prestataria -demandante en la instancia y recurrente casación- debe devolver la cantidad que le fue prestada (no constan intereses pactados), sin que sea válida la transmisión del derecho de propiedad, por razón del pacto comisorio.

Aquella cantidad no ha sido reclamada en autos, no ha sido objeto de prueba y no cabe ser fijada en el fallo de esta sentencia.' En la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2010 se explican las líneas maestras que la configuran esta figura: '1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o 'venta en garantía' es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio , revelándose la 'venta en garantía' como un negocio en fraude de ley ( art.

6.4 Cód. Civ .)' Si bien es cierto, que en determinados casos relativos a los supuestos de anticresis y por razones de mejora de la productividad, el Tribunal Supremo ha admitido la legalidad del pacto comisorio, ello supone una excepción y la regla general continúa siendo la prohibición del mismo: 'Que si bien esta Sala tiene declarado que el pacto comisorio configurado como la apropiación por el acreedor de lo dado en garantía por su libérrima libertad ha sido siempre rechazado (en este sentido sentencia de esta Sala número 526/2008, de 5 junio ), lo que según la sentencia número 413/2001 de 26 abril 'no debe entenderse circunscrita a los contratos de garantía típicos, sino también a los negocios indirectos que persigan fines de garantía', es lo cierto que el artículo 1859 del Código Civil si bien dispone que 'El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas', a diferencia de lo que acontece en el artículo 1884.2 del Código Civil en relación con la anticresis no está prohibido el pacto en contra.

2) Que a ello debe añadirse que las razones que en su día justificaron los recelos del legislador, no son aplicables a determinadas modalidades de garantía, como lo demuestra el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública que, al regular el régimen de los acuerdos de compensación contractual y de las garantías financieras, admite de forma expresa la licitud de la apropiación en el primer párrafo del artículo 11.1 : 'Se considera como supuesto de ejecución un incumplimiento de obligaciones o cualquier hecho pactado entre las partes que en caso de producirse permita al beneficiario de la garantía, en virtud del acuerdo de garantía o de la Ley, realizar o apropiarse del objeto de dicha garantía; o produce la aplicación de una cláusula de liquidación por compensación exigible anticipadamente, si tal cláusula estuviera prevista por el acuerdo de garantía'.

3) Que en el presente caso, como precisa la recurrida, los valores pignorados fueron enajenados en un mercado público y transparente -la Bolsa de Nueva York-, en un procedimiento paralelo al previsto en el artículo 322 del Código de Comercio ' ( STS 24 de junio de 2010 ) Igualmente, la apreciación de la nulidad de un negocio jurídico por existir un pacto comisorio, puede ser apreciada de oficio por los tribunales;El pacto comisorio configurado como la apropiación por el acreedor de la finca objeto de la garantía por su liberrima libertad ha sido siempre rechazado, por obvias razones morales, plasmadas en los ordenamientos jurídicos, al que el nuestro nunca ha sido ajeno, bien como pacto autónomo - artículo 4.1 del Código Civil , bien como integrante de otro contrato de garantía ya sea prenda, hipoteca o antecresis ( artículos 1859 y 1884 del Código Civil ), rechazo que se patentiza además en la reiterada jurisprudencia sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como de este Centro Directivo. Resolución de 8 de abril de 1991 .

En Sentencia de esta Sala de 18 de febrero de 1997 se declara que tratándose de una norma legal imperativa, como es la de la prohibición del pacto comisorio, ( artículos 1858 y 1859 del Código Civil ,) no es necesario reconvertir para que se decrete su nulidad, porque no se trata de la defensa de ningún interés privado sino del interés público, que no puede consentir que se deje en manos de los acreedores la facultad de apropiarse de los bienes de los deudores que dieron en garantía para satisfacer las deudas impagadas. En consecuencia, dada la naturaleza de la prohibición, estamos ante una nulidad radical y absoluta, apreciable de oficio por los Tribunales, y así debió declararla la Audiencia. ( STS 5 de junio de 2008 )

CUARTO.- En el presente caso, en primer lugar hay que tener presente el contenido literal del contrato de compraventa con opción de compra otorgado por las partes en escritura pública el día 30 de abril de 2014.

Este contrato se cebra entre la entidad demandante, como compradora y D. Jose Daniel , actuando en representación de la entidad demandada, como parte entidad Intervenio S.L con la demandada, ya que del recurso presentado se desprende que únicamente se cuestiona la valoración de la prueba en relación con la validez del contrato celebrado. Dicho contrato tiene por objeto la compraventa de la vivienda sita en el PASEO000 con la esquina de la CALLE000 , n.º NUM000 , planta NUM001 de esta ciudad.

Se hace constar que sobre dicho inmueble constan las siguientes cargas: 1.- Hipoteca constituida en la inscripción 4ª, a favor de la la CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS BARCELONA, en garantía de un principal de 36.000 euros 2.- Hipoteca en la inscripción 6ª, a favor de Doña Aida , en garantía de un principal de 40.000 euros 3.- Hipoteca constituida en la inscripción 7ª, a favor de Don Borja , en garantía de un principal de 40.000 euros.

El precio de la venta se fija en 180.000 euros. Dicho precio será abonado en cuatro cheques, todos a nombre de la entidad Intervenio S.L. El primero de 105.000 euros que irá destinado a cancelar las cargas hipotecarias antes enumeradas, otros dos, cheques, cada uno de 30.000 euros y otro de 15.000 euros. Este último cheque podrá ser retirado por el Sr. Jose Daniel , representante de Intervenio, una vez transcurrido el plazo previsto para la opción de compra. Luego, hay que entender, como confirma en el acto del juicio el Sr, Jose Daniel y la parte demandante, que esa cantidad corresponde a la comisión por la labor de intermediación llevada a cabo por áquel. El plazo de opción de compra es de cinco meses, realmente corto para abonar la cantidad pactada, La prima de la opción se cuantifica en 1 euro.

Si no se ejercita la opción de compra, el Sr. Jose Daniel podrá retirar los otros dos cheques de 30.000 euros que quedan depositados en la Notaria. Por lo que el demandante adquiere la vivienda por 180.000 euros en este caso.

Sino se ejercita la opción de compra, la escritura literalmente establece; 'SI en cualquier momento, durante el transcurso del plazo a que hace referencia la estipulación Cuarta para la opción de compra, CONSTARE el ejercicio de la misma por los representantes de la parte Vendedora, los DOS talones bancarios de TREINTA MIL EUROS (30.000,00 €), cada uno, nominativos a INTERVENIO S.L habrá de ser devuelto, uno de ellos a requerimiento exclusivo de KATRINE SONG S L, y; el otro, a requerimiento de la parte compradora en esta escritura (KATRINE SONG S.L) y de los representantes de INTERVENIO, S.L mancomunadamente' Queda claro, como bien se recoge en la sentencia de instancia, que en caso de no ejercitarse la opción de compra, el comprador recibe, los 150.000 euros que le abona la parte vendedora, 30.000 euros por uno de los cheques y 15.000 euros por el último que ha de ser retirado mancomunadamente, esto es, 195.000 euros.

Si tenemos en cuenta la prueba practicada en primera instancia, ha de concluirse que dicha compraventa encubre un contrato de préstamo con pacto comisorio. En primer lugar, la declaración del demandante, el cual manifiesta en el acto del juicio, que en septiembre se pone en contacto con el Esther , la propietaria del piso y le comunica que no va a poder realizar la opción, y literalmente dice que el mismo le responde: No te preocupes Esther , no tengo ningún interés. No te voy a cobrar ningún interés, dame mi dinero y me retiro y te devuelvo la propiedad...'( minuto 09:47 de la grabación) Es claro, que el mismo apelante reconoce la existencia de unos intereses pactados, a los que en septiembre hubiera estado dispuesto a renunciar según su propia declaración. Igualmente, en el minuto 17:42 de la grabación, al explicar el por qué uno de los cheques de 30.000 euros se podía retirar a petición exclusivamente de la parte vendedora, afirma: 'Era la manera de garantizarme que como mínimo no iba a perder' Es decir, el demandante era plenamente consciente de que no quería ningún riesgo en la operación. Era totalmente consciente de que se estaba celebrando un préstamo, y el único riesgo era que los importes de las deudas que debía de abonar por cuenta del deudor, no estaba definitivamente determinado. Por su parte, el Notario autorizante de la escritura pública, D. Guillermo Croissier, declara que en caso de ejercitarse la opción el importe que recibe el vendedor es de 180.000 euros, pero sólo explica el destino de uno de los cheques de 30:000 euros, no del otro. Por su parte, D.

Jose Daniel , declara expresamente que el objetivo de la operación, es el dar un plazo al comprador para que pueda cancelar las cargas y concertar un nuevo crédito hipotecario. También declara que explica el negocio que se va a realizar al demandante y que éste lo entiende, de hecho este último declara en el juicio que es abogado de un empresa. Reconoce expresamente que él es el primero que oferta esta posibilidad a la entidad demandada, y que como no tiene interés en quedarse con la vivienda, es cuando se pone en comunicación con una inmobiliaria para que otro ocupe su posición en el negocio jurídico. Recalca, que la parte vendedora no quiere vender la propiedad, quiere tiempo para abonar las deudas.

En consecuencia, hay que concluir como hace la juzgadora de instancia, que ha existido en pacto comisorio. Como se índica en la resolución recurrida, el demandante asume el pago de las cargas de la finca, que en realidad en ese momento ascienden a 116.000 euros, por lo que en caso de ejercitarse la opción de compra, esto es, el pago del préstamo, el prestatario abonaría, el principal invertido, 180.000 euros, más los 15.000 euros en concepto de interés. Si no se ejercitaba, el actor hace suya la vivienda por 180.000 euros, precio muy inferior al del mercado en ese momento. El hecho de que, posteriormente al plazo previsto para la opción, el importe de las cargas fuera mayor al esperado al celebrar el contrato, no afecta a la naturaleza del mismo.

La alegación el apelante de que no era acreedor de la entidad demandada, decae, desde el mismo momento en que se compromete a abonar sus deudas, convirtiéndose en ese mismo momento en acreedor de la misma. Pero es que además el Tribunal Supremo, considera que para la existencia del pacto comisorio no es necesario, que el acreedor lo sea en el mismo momento de concertarse el negocio jurídico, sino que admite la posibilidad de que existan varias transmisiones sin que se altere la presencia de dicho pacto: 'Por tanto, siguiendo con el caso presente, la cadena de compraventa fueron siempre, no negocios fiduciarios (que no fue alegado por las partes en sus escritos de la fase de alegaciones) sino simulados (esencia de la posición de la parte demandada recurrente en casación), con simulación relativa, que disimula un préstamo con garantía del pacto comisorio lo cual (conforme a la reiterada jurisprudencia) da lugar a la nulidad. Nulidad que no puede ser sanada por la fe pública registral, conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Hipotecaria .



TERCERO.- Consecuencia de todo ello, concluyendo con el caso presente, ciñéndonos necesariamente al mismo como objeto de la litis y, por ende, de la casación, es que los demandantes carecen de título válido de propiedad como presupuesto esencial de la acción reivindicatoria.

En primer lugar, porque su negocio adquisitivo no es verdadera compraventa, sino el final de una serie de transmisiones bajo la simulación relativa de un negocio jurídico de compraventa que disimula un préstamo con pacto comisorio, es decir, que el verdadero negocio es nulo de pleno derecho bajo la sanción de nulidad absoluta del artículo 6.3 del Código civil por ir contra la mencionada prohibición expresa, de larguísima tradición histórica. ' ( STS de 20 de diciembre de 2017 )

CUARTO.- En cuanto a las pretensiones subsidiarias aducidas en el recurso de apelación, esto es, que debería de haberse condenado en la sentencia a la demandada al abono de las obras de mejora y acondicionamiento realizadas por la parte apelante, igualmente esta Sala ha de desestimar esta pretensión y confirmar la sentencia dictada en primera instancia, al considerarlo poseedor de mala fe conforme al artículo 433 del Código Civil . En este sentido, la jurisprudencia establece que 'La calificación de la posesión como de mala fe que se infiere del pronunciamiento discutido de la sentencia de instancia no está en discordancia con los hechos que se aceptan como probados por la sentencia, se reputa, según el art. 433 CC , como poseedor de buena fe 'al que ignora en su título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide' y como poseedor de mala fe 'al que se halla en el caso contrario' ( STS 24 de marzo de 2008 ) En este caso, y por todo lo anteriormente dicho, ha quedado acreditada la mala fe en la posesión de la vivienda por parte del actor, cuyo título para poseer es un contrato que supone la vulneración de la prohibición del pacto comisorio, siendo plenamente consciente de la ilicitud del negocio jurídico que llevaba a cabo.

El artículo 455 del Código Civil establece el régimen de indemnizaciones en el caso de que la posesión se hubiera detentado con mala fe: 'El poseedor de mala fe abonará los frutos percibidos y los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir, y sólo tendrá derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios hechos para la conservación de la cosa. Los gastos hechos en mejoras de lujo y recreo no se abonarán al poseedor de mala fe; pero podrá éste llevarse los objetos en que esos gastos se hayan invertido, siempre que la cosa no sufra deterioro, y el poseedor legítimo no prefiera quedarse con ellos abonando el valor que tengan en el momento de entrar en la posesión. Ha de concluirse, como se expresa en la sentencia recurrida, que las obras realizadas son de mejora y reforma., y no de de conservación y mantenimiento, a la vista de la prueba documental obrante en autos, consistente en las facturas aportadas por el mobiliario adquirido para la vivienda, por lo que se desestima esta pretensión

QUINTO.- Por último, se afirma por el apelante, que de acuerdo con el artículo 1303 del Código Civil , la juzgadora a quo debió de haber acordado el pago de los intereses de la cantidad desde el momento en que la obligación que anula se produjo. En la sentencia recurrida, de acuerdo con el artículo 1303 del Código Civil , se condena a la demandada al abono a la actora, de 180.000 euros, más los gastos relativos a impuestos por 14.099,90 euros, (documento 6 de la demanda), y condena exclusivamente al pago de los intereses procesales, por considerarlo poseedor de mala fe. Esta Sala, por los motivos expresados en el fundamento jurídico anterior, considera que efectivamente al ser poseedor de mala fe, únicamente debe ser reintegrado en los intereses procesales.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la sentencia dictada en primera instancia ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación formulado procede imponerle la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito que hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidadKATRINESONG S.L,representada en esta alzada porD. Antonio Jaime Enríquez Sánchez y asistida por D. Félix Saturia Dora Ortega, contra la sentencia de fecha de 27 de julio de 2016dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Las Palmas de Gran Canariayla confirmamos; 2. Imponemos alapelante las costas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.