Sentencia CIVIL Nº 295/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 412/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158234951
Recurso de apelación 412/2018 -M
Materia: Juicio ordinario arrendamiento de bienes inmuebles
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 882/2015
Parte recurrente/Solicitante: Casiano
Procurador/a: Alicia Portabella Omedes
Abogado/a: Sebastián Martínez Farriols
Parte recurrida: Cipriano
Procurador/a: Albert Aragones Escamilla
Abogado/a: Marta Celma Macian
SENTENCIA Nº 295/2019
Magistrados:
Marta Dolores del Valle Garcia
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 10 de abril de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 3 de abril de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Arrendamientos art. 249.1.6) 882/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Alicia Portabella Omedes, en nombre y representación de Casiano contra Sentencia - 01/12/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Albert Aragones Escamilla, en nombre y representación de Cipriano .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por la representación procesal de D.

Cipriano contra D. Casiano , debo condenar y condeno al demandado a pagar al demandante la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS EUROS, (2.200 euros), que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago; absolviéndose al demandado en lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- El demandado, D. Casiano , interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual es estimada en parte la pretensión del actor, D. Cipriano , de condenar al demandado a devolver al actor la suma de 2.200 euros en concepto de fianza arrendaticia, más el interés legal del dinero desde el 13 de diciembre de 2013.

El actor partió en la demanda de que, en virtud del contrato de arrendamiento suscrito con el demandado en fecha 1 de septiembre de 2011 en relación con el local propiedad del demandado sito en la calle Torrent de les Flors, nº 87 de Barcelona, entregó al arrendador la suma de 2.200 euros en concepto de fianza. Seguido en contra del actor procedimiento de desahucio por falta de pago de la renta ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona (autos 708/2013), fue dictado decreto el 6 de noviembre de 2013 por el que se declaró resuelto el contrato, y el lanzamiento tuvo lugar el 12 de noviembre de 2013; a dicha diligencia asistió el demandado personalmente, quien recibió la posesión del local y firmó la correspondiente acta de conformidad. Alegó que, sin embargo, el demandado no procedió a devolverle la fianza, y que el actor había solicitado su devolución, en el procedimiento de ejecución de título judicial instado por el aquí demandado y seguido ante el referido Juzgado (autos1194/2013), en forma de compensación de créditos, pero que le fue denegada dicha petición y fue remitido al procedimiento declarativo correspondiente para su reclamación.

Añadió que había intentado también la devolución de la fianza a través de burofax remitido el 2 de febrero de 2015, que no fue contestado por el demandado.

El demandado se opuso en la contestación, partiendo de que, junto con el contrato de arrendamiento, fue suscrito un anexo no aportado con la demanda (ANEXO I), con el 'INVENTARIO DEL AJUAR, MOBILIARIO Y ENSERES DEPOSITADOS EN EL LOCAL DE CALLE Torrente de Las Flores, 87 de Barcelona Y QUE SON OBJETO DE ARRENDAMIENTO', en el que se indicaba expresamente en qué lugares se hallaban aquellos.

Alegó que el valor de tales bienes, dedicados al negocio de restauración, era manifiestamente superior a 2.200 euros, aportando para acreditarlo impresiones de páginas web en relación con algunos de ellos, a modo orientativo, y que, seguido en contra del actor procedimiento de juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta, en el que el demandado no formuló oposición, en la diligencia de lanzamiento de 12 de noviembre de 2013 se dejó constancia de que 'SE PROCEDE A LA APERTURA DE LA PUERTA POR LA ACTORA, QUIEN TIENE LAS LLAVES EN SU PODER. EL INTERIOR SE ENCUENTRA VACÍO. EN ESTE ESTADO SE DA POSESIÓN A LA ACTORA', por lo que el aquí actor se llevó todos los objetos, enseres y bienes descritos en el inventario señalado como Anexo I. Alegó que no procedía la devolución de la fianza, ya que el actor había incumplido sus obligaciones como arrendatario, desde mayo de 2013 en cuanto a la obligación de pago de la renta -aparte de impagos habidos con anterioridad, que dieron lugar a otra demanda de desahucio por falta de pago, que terminó por acuerdo transaccional-, y también la de devolver la finca al concluir el arriendo, tal y como la recibió, pues el local estaba vacío al tiempo del lanzamiento. Alegó también que, puesto que cedió la licencia de actividad al actor y seguía siendo titular de la misma, el demandado estaba padeciendo el lucro cesante derivado de no poder explotar el local, que debía amortizar el préstamo hipotecario concedido para su adquisición, así como el alquiler de su vivienda, y que había tenido que solicitar ayudas sociales, razón por la cual no había podido afrontar de nuevo el gasto de comprar todos los objetos que había en el local, rondando de 3.000 euros el valor de solo cinco de ellos. De modo subsidiario , alegó la compensación de créditos, basada en que se había iniciado a su instancia un procedimiento de ejecución de las cantidades adeudadas por el aquí actor en concepto de rentas (7.854 euros), en el que el ejecutado (el aquí actor) opuso la compensación con la fianza, y le fue denegada; paralelamente, dado que el demandado cedió al actor la licencia de actividad del local, el aquí demandado había solicitado en el procedimiento de ejecución el embargo de dicha licencia, valorada por perito en 22.400 euros, por lo que, de forma absolutamente prudencial, el aquí demandado establecía aquí el lucro cesante en 2.200 euros, al objeto de compensarlo con la deuda reclamada por el aquí actor.

El actor presentó un escrito mostrando su conformidad con la compensación de los créditos que ostentaban recíprocamente, en cuanto a las rentas, pero no en relación con el ajuar, mobiliario y enseres, pues alegó que se los llevó porque que eran suyos, según contrato de cesión de negocio y licencia de actividad de 1 de septiembre de 2011 suscrito con el demandado, quien había ocultado su existencia, y del cual resultaba que el actor compró al demandado aquellos efectos y la licencia de actividad.

La sentencia estima en parte las pretensiones del actor, puesto que, si bien se acuerda la devolución de la fianza por importe de 2.200 euros, no se da lugar a la imposición del interés legal solicitado en la demanda.

Se parte de la regulación legal de la fianza en el art.36 LAU y de la naturaleza de la misma, que se señala es la propia de una prenda, en cuanto que consiste en la entrega de una cosa al arrendador para que éste la retenga en su poder o en el de tercera persona hasta que se le pague el crédito, conforme a los artículos 1.863 y 1.866 del Código Civil . Se razona que, al término del contrato, es preciso que la parte arrendadora devuelva a la arrendataria su importe, en el plazo de un mes, debiendo el arrendatario soportar su retención por parte del arrendador si consta fehacientemente acreditada la falta de cumplimiento de alguna de las obligaciones que garantiza, en especial el pago de la renta o el estado de devolución de la cosa arrendada, además de otras que se puedan contener en el contrato, siendo por ello preciso que el arrendador justifique los incumplimientos del arrendatario por los que la fianza ha de responder. Tras hacer referencia a la figura de la compensación de créditos, se motiva que por el demandado se pretende que la fianza retenida responda por dos conceptos: a) la desaparición de los bienes y enseres existentes en el local, y la imposibilidad de explotar el local al ser el demandante el titular de la licencia de actividad, y b) las cantidades debidas en concepto de rentas adeudadas. Se tiene por acreditado que, en la misma fecha en que fue suscrito el contrato de arrendamiento, ambas partes suscribieron un contrato de cesión de negocio y licencia de actividad, en virtud del cual el actor adquirió el negocio de bar-restaurante instalado en el local, incluyendo la totalidad del mobiliario y enseres que se detallaban, por un precio de 29.000 euros, de modo que no está justificada la oposición a la devolución de la fianza por el hecho de que el actor no dejase en el local tales bienes o por cuestiones relacionadas con la cesión de la licencia. Tampoco se tiene por justificada la oposición a la devolución de la fianza con apoyo en la deuda del aquí actor por el concepto rentas, que es objeto de ejecución en otro procedimiento judicial, por cuanto que el aquí actor tiene un derecho pendiente de ser declarado (la recuperación de la fianza), y, a la vez, una deuda ya firme, que está siendo objeto de ejecución, por lo que mal puede compensarse la fianza, cuyo derecho a ser devuelta no ha sido declarado. Ello sin perjuicio de que, una vez sea firme esta sentencia, y por lo tanto el arrendatario cuente con un título ejecutivo, puedan compensarse en su caso los títulos ejecutivos de una y otra parte.

Por auto de 9 de enero de 2018, fue denegado el complemento de sentencia peticionado por el demandado.

El demandado solicita en su recurso la revocación de la sentencia.

El actor se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El apelante funda su recurso en la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, que afirma vulnera el artículo 218 LEC y el derecho de tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 CE en relación con el artículo 120.3 de la CE .

Parte de que, tras ser dictada la sentencia recurrida, solicitó su complemento, por considerar que no se resolvía de forma expresa sobre dos de las pretensiones defendidas por el demandado que podrían cambiar el sentido del fallo -la relativa al derecho de retención de la fianza por impago de rentas y la relativa a la compensación de créditos por los perjuicios causados al no poder explotar el local (lucro cesante)-, lo cual fue denegado, por considerar que ambas pretensiones ya estaban contestadas en los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la sentencia, cuando el apelante sostiene que no fueron resueltas de forma expresa y motivada. Alega que, si bien es cierto que ambos fundamentos jurídicos resuelven, respectivamente, sobre la devolución de la fianza y la compensación de créditos, también lo es que únicamente se basan en algunas de las alegaciones de esta parte, ignorando las otras. El apelante solicitó que se reconociera el derecho de retención de la fianza en base a dos motivos, la no devolución del contenido del objeto del arrendamiento, cuestión esta sobre la que sí resuelve la juez 'a quo', y el impago de las rentas, cuestión sobre la que se pronuncia solo en relación con el derecho de compensación de crédito en el fundamento sexto, pero no entra a valorar en relación con el derecho de retención de la fianza como esta parte solicitó en su escrito de contestación a la demanda; asimismo, en relación con el lucro cesante generado por esta situación, el demandado nunca alegó que ello pudiera ser uno de los motivos para retener la fianza, que es sobre lo que resuelve el juzgador a quo en el fundamento quinto, sino que podía justificar la compensación de créditos, aspecto que el fundamento sexto no entra a valorar. En la sentencia, no se responde sobre todos los puntos objeto de litigio mediante un pronunciamiento expreso sobre los mismos, sino que se resuelve atendiendo sólo a algunas de las pretensiones de esta parte, sin entrar a valorar cada uno de los motivos expuestos en la contestación, lo que le causa una grave indefensión, puesto que ve desestimadas sus pretensiones sin conocer los motivos por los que no se considera que el impago de las rentas genera un derecho de retención del arrendador ni los motivos por los cuales no se aprecia el lucro cesante alegado que pueda compensarse con el importe de la fianza. Si bien es cierto que no se exige que se resuelva pronunciándose de forma concreta con el mismo esquema seguido por las peticiones de las partes, sí se exige que se dé respuesta a todas las peticiones que puedan condicionar el sentido del fallo de la sentencia, y, en el presente caso, las omisiones señaladas afectan de forma directa a la decisión del mismo.

Afirma que existe falta de pronunciamiento respecto del derecho de retención de la fianza por incumplimiento de las obligaciones del arrendatario en relación con el impago de las rentas (infracción del art.

218 LEC y 120.3 CE en relación con los arts. 1124 y 1555.1 del CC y el artículo 36.4 LAU , y la consecuente vulneración del art. 24 CE del derecho de defensa). En ese sentido, alega que explicitó dos motivos de defensa para justificar la legalidad de la no devolución de la fianza al arrendatario: 1) que el local arrendado no se había devuelto en las mismas condiciones en las que había sido entregado (puesto que estaba vacío), y 2) el incumplimiento contractual derivado del impago de las rentas; en la sentencia recurrida, se resolvió únicamente respecto la primera, considerando que el local sí que se había devuelto en las condiciones especificadas en el contrato, mas no se pronunció en ningún momento sobre si era posible alegar la retención de la fianza ante los impagos del arrendatario. El artículo 36.4 de la LAU no establece la obligación de devolver en todo caso la fianza, por lo que el demandado entiende que tiene derecho a retener la parte de la fianza que sea necesaria para recuperar aquél importe perdido como consecuencia del incumplimiento contractual del arrendatario. La sentencia no hace ninguna alegación al respecto, ni resuelve expresamente sobre el derecho de retención de la fianza que tiene el demandado ante el impago de las rentas, siendo el importe adeudado por rentas impagados muy superior a la fianza; de hecho, según el auto resolviendo el escrito de aclaración/complemento, esta cuestión debe entenderse resuelta en el fundamento sexto de la sentencia, donde, sin embargo, se realiza un alegato sobre por qué la fianza no puede compensar la deuda del arrendatario, cuando esta no es la alegación efectuada por el demandado en relación con la fianza; en la contestación a la demanda, se reivindicó el derecho a retener la fianza para conseguir el cobro de las cantidades debidas con cargo a la misma y que ya se estaban ejecutando en el procedimiento anteriormente mencionado; la juez 'a quo' resuelve sobre la fianza sin atender al motivo de oposición planteado por esta parte relativo al derecho de retención de la misma, y lo resuelve pronunciándose sobre la posibilidad de compensar créditos, que no es lo que se había alegado. Y ello implica que la sentencia adolece de un error por incongruencia omisiva, ya que debió haberse pronunciado sobre el derecho de retención, no sobre la posibilidad de compensar los créditos con la fianza como consecuencia del impago de las rentas.

Alega también falta de pronunciamiento respecto la compensación de créditos en base al lucro cesante sufrido ( art. 218 de la LEC y 120.3 de la CE en relación con el art. 1196 del CC y el art. 24 de la CE ), ya que, de forma subsidiaria, solicitó que se apreciara la posibilidad de compensar créditos, pero no en relación a la fianza, sino en relación al hecho de que como el actor estaba bloqueando de mala fe la venta de la licencia de explotación vinculada al local, ello estaba generando un perjuicio económico al demandado, quien no podía sacar rendimiento del mismo. El demandado solicitó que se acordara compensar el crédito nacido de la deuda de la fianza con el crédito consecuencia del perjuicio ocasionado a mi mandante por la mala fe del actor. Si bien es cierto que junto con el arrendamiento del local se firmó otro contrato de cesión de la licencia, también lo es que, tras el lanzamiento del local y habiendo dejado de ser el arrendatario del local, el actor no podía tener ningún interés en mantener la licencia de explotación del mismo, por lo que su negativa a vender la licencia al demandado le generó una complicada situación económica por cuanto tenía un local vacío que no podía alquilar que no se podía explotar, y con base en ello alegó que se había generado un lucro cesante que podía ser compensado, en parte, con la fianza. Pero, en la sentencia recurrida, se resuelve sobre esta alegación de forma errónea, ya que en lugar de pronunciarse sobre la misma dentro de la petición subsidiaria de compensación de créditos -lugar en el que se emplazó dicha alegación del demandado-, lo hace en atención al derecho de retención de la fianza.



TERCERO .- Vista la argumentación del recurso, consideramos que, de una parte, el apelante parte de la premisa de que el art. 36.4 de la LAU no establece la obligación de devolver la fianza en todo caso, por lo que él tiene derecho a retener la parte de la fianza que sea necesaria para recuperar el importe perdido como consecuencia del incumplimiento contractual del arrendatario. Esgrime, pues, como razón principal de oposición a la demanda un derecho de retención frente a la reclamación de la fianza efectuada de contrario, el cual ciñe al impago de las rentas, y niega que esgrima la compensación, salvo con carácter subsidiario.

Funda la incongruencia en que, en la sentencia recurrida, se resuelve acerca del impago de rentas por la vía de la compensación, no del derecho de retención.

De otra parte, el apelante sostiene que, por el contrario, la cuestión relativa al lucro cesante es resuelta en la sentencia recurrida en atención al derecho de retención de la fianza, en lugar de pronunciarse sobre la misma dentro de la petición subsidiaria de compensación de créditos.

Cabe entender, en consecuencia, que el demandado se aquieta al razonamiento de la sentencia recurrida acerca de que no queda justificada la oposición del demandado a la devolución de la fianza por el hecho de que el actor no dejase en el local tales bienes, en virtud del contrato de cesión de negocio y licencia de actividad de fecha 1 de septiembre de 2011, aportado por el actor al hacer alegaciones ex art.408.1 LEC respecto de la compensación formulada de contrario.

Sentado lo anterior, es cierto que, al contestar a la demanda, el demandado alegó, como motivo principal de oposición, que no procedía la devolución de la fianza -sino su retención-, ya que el actor había incumplido sus obligaciones como arrendatario, en referencia a que, desde mayo de 2013, había incumplido la obligación de pago de la renta; solo de modo subsidiario, alegó la compensación de las rentas adeudadas con el importe de la fianza.

En el acto de audiencia previa, el demandado adujo que no procedía la devolución de la fianza, no solo por el tema de que el actor se había llevado el mobiliario, sino porque la parte actora incumplió el contrato de arrendamiento, en virtud del impago de rentas; de modo subsidiario, alegó compensación de créditos en relación con tales rentas.

Ello no obstante, se pasa a resolver la cuestión desde el punto de vista de la compensación de créditos, contrastando el crédito del actor (fianza de 2.200 euros) con el esgrimido por el demandado (10.210 euros comprensivos de rentas impagadas (7.854 euros), intereses y costas de ejecución en el procedimiento de ejecución), y se concluye que no procede dicha compensación, porque el actor tiene un derecho pendiente de ser declarado (el derecho a la recuperación de la fianza).

Acerca de la fianza arrendaticia, la STS, Sala 1ª, de 22 de diciembre de 2003 , señala que la fianza 'no es más que una garantía del cumplimiento de las obligaciones del arrendatario semejante a la prenda irregular', y la sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 30 de marzo de 2016 señala, a su vez, lo siguiente: ' En principio, el arrendatario constituye la fianza para garantizar (garantía real de las obligaciones) el cumplimiento de sus propias obligaciones ( art. 1555 CCLegislación citadaCC art. 1555 : responde del cuidado y conservación ex arts. 1555.2Legislación citadaCC art. 1555.2 , 1559Legislación citadaCC art. 1559 y 1563 CCLegislación citadaCC art. 1563 , 21Legislación citadaLAU art. 21 y 30 LAULegislación citadaLAU art. 30 - indemnización por los daños y menoscabos en la finca -, de la restitución de la posesión - arts. 1561 y ss CCLegislación citadaCC art. 1561 - y del pago del precio, es decir renta y demás cantidades que asumió o corresponda al arrendatario, arts. 1255.1 CCLegislación citadaCC art. 1255.1 , 17Legislación citadaLAU art.

17 y 20 LAULegislación citadaLAU art. 20 ), viniendo impuesta con carácter obligatorio por la ley (carácter imperativo tanto de la 'exigencia' como de su 'prestación', aunque nada parece que se oponga a la posibilidad de renuncia inter partes , dado que no se vulneran los límites de la autonomía privada ex art. 6.2Legislación citadaCC art. 6.2 y 3 CCLegislación citadaCC art. 6.3 ), que deberá ser en metálico ( arts. 36.1 en relación con losLegislación citadaLAU art. 36.1 arts. 4.1Legislación citadaLAU art. 4.1 y 27.2.b LAULegislación citadaLAU art. 27.2.b , que incluye como causa de resolución de pleno derecho ' la falta de pago del importe de la fianza o de su actualización' ), cuya exigencia y prestación debería hacerse en el momento de la celebración del contrato (art. 36.1), y cuya cuantía es una mensualidad de renta en arrendamientos de vivienda y de dos en arrendamientos de uso distinto, siendo susceptible de actualización, distinguiéndose en razón a la duración del arriendo, debiendo devolverse (el arrendador adquirió su propiedad desde la recepción, quedando obligado de modo exclusivamente personal, frente al arrendatario, a devolver o restituir, al finalizar el contrato, el tantumdem, salvo que por el incumplimiento del arrendatario el importe de la fianza deba aplicarse a cubrir las responsabilidades para las que se constituyó) dentro del mes desde que el arrendatario ha entregado las llaves o mejor, con la entrega efectiva del inmueble (art. 36.4), una vez terminado el arriendo, pues en otro caso - si no se hace efectiva dicha restitución - devengará el interés legal, y sin perjuicio de la posibilidad de retención hasta el importe de la responsabilidad en que incurriere el arrendatario por el incumplimiento de sus obligaciones y hasta que se defina dicha responsabilidad ; todo ello supone, que una vez resuelto el contrato de arrendamiento el arrendador dispone de un mes para devolver la fianza o, en su caso, determinar el saldo que proceda ser restituido (previa determinación de las rentas adeudadas y demás obligaciones asumidas por el arrendatario que con la fianza se garantizaron, para su compensación con la fianza .

La restitución viene regulada en el art. 36.4 LAU , configurándose como un derecho de crédito, del que es deudor el arrendador (deudor del saldo que corresponda, tras la liquidación de las responsabilidades en que haya podido incurrir el arrendatario, cubiertas por la fianza) y acreedor el arrendatario (a exigir la devolución); si éste cumplió sus obligaciones la restitución se extiende a toda la suma entregada en su día, pero si incurrió en alguna responsabilidad, será cubierta con la suma entregada, restituyéndose solo la diferencia entre lo entregado y la cantidad en que se calcule la responsabilidad imputable al arrendatario ('el saldo...que deba ser restituido...'), lo que impone una previa liquidación del contrato, lo cual solo puede hacerse una vez extinguida la relación arrendaticia ('...al final del arriendo.') y siempre que el arrendatario haya restituido la posesión de la finca (pues solo así de un lado se habrán cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, de otro, el arrendador podrá examinar la finca y comprobar su estado), y de ahí que la LAU establezca el tiempo de cumplimiento de restitución en el mes siguiente a la fecha de la entrega de las llaves. Si se incumple dicho plazo por el arrendador, debe abonar intereses moratorios en la tasa del interés legal de manera automática, sin necesidad de requerimiento del arrendatario.' Para proceder a la devolución de la fianza se hace preciso, pues, una liquidación del contrato, a llevar a cabo una vez extinguida la relación arrendaticia y siempre que el arrendatario haya restituido la posesión de la finca, pues solo así, de un lado, se habrán cumplido las obligaciones derivadas del contrato y, de otro, el arrendador podrá examinar la finca y comprobar su estado.

En este caso, la reclamación de la fianza arrendaticia, que, a tenor del condición general 20ª del contrato de arrendamiento, fue pactada de modo general, ha tenido lugar tras la resolución del mismo operada por decreto firme de 6 de noviembre de 2013, dictado en procedimiento de juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de rentas acumulada seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona (autos 708/2013, una vez tuvo lugar el desalojo del local mediante diligencia de lanzamiento de 12 de noviembre de 2013, y transcurrido el plazo de un mes desde dicho desalojo.

Por tanto, se está en situación de efectuar una liquidación del contrato, de modo que, como señala aquella resolución, si el arrendatario incurrió en alguna responsabilidad, será cubierta con la suma entregada, restituyéndose solo la diferencia entre lo entregado y la cantidad en que se calcule la responsabilidad imputable al arrendatario ('el saldo...que deba ser restituido...').

Este Tribunal considera que ello es lo que pretendía el demandado cuando, con carácter principal, alegó que no procedía la devolución de la fianza, basándose en que el actor había incumplido sus obligaciones como arrendatario, en referencia a que, desde mayo de 2013, había incumplido la obligación de pago de la renta; en escrito presentado el 19 de abril de 2016, el demandado reiteró que, en la contestación, solicitaba la desestimación íntegra de la demanda y, de modo subsidiario, la compensación.

El incumplimiento de obligaciones por el arrendatario resulta del tenor del propio decreto de 6 de noviembre de 2013, dictado en procedimiento de juicio verbal de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de rentas acumulada seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona (autos 708/2013), en el que el ahora actor no formuló oposición; en el citado decreto, se declara terminado el juicio de desahucio y se da traslado al aquí demandado para que, en su caso, presente solicitud/demanda de ejecución por las rentas debidas, lo cual llevó a cabo mediante demanda de ejecución, a fin de que fuese despachada por la cantidad de 7.854 euros de principal (rentas adeudadas hasta el lanzamiento) y de 2.356 euros (cantidad presupuestada para intereses y costas de ejecución), 10.210 euros en total.

Ya en sede de ejecución de resolución firme, fue dictado auto de 9 de mayo de 2014, porque el que fue desestimada la oposición a la ejecución formulada por el aquí actor (ejecutado), dado que, según se motivó en dicha resolución, son tasadas las causas de la oposición a la ejecución de título judicial (las previstas en el art.556 LEC ), y entre ellas no figuran la 'compensación ni el resto de cuestiones mencionadas en dicho escrito', sin estar ya 'en la fase declarativa del pleito'.

Pues bien, instada en vía declarativa la devolución de la fianza por el aquí actor (arrendatario), lo cierto es que el demandado alegó en la contestación que, en el marco del procedimiento de ejecución de título judicial por él instado (reclamación de rentas), había solicitado el embargo de la licencia de actividad, la cual había sido tasada pericialmente en 22.400 euros, y aportó documental acreditativa de lo expuesto; en concreto, aportó copia de la diligencia de ordenación acordando comunicar al Ayuntamiento de Barcelona, Departamento de Licencias, que se iba a proceder a la subasta de la licencia relativa al local, así como copia del decreto de convocatoria de la subasta, donde consta que, en efecto, fue tasada en 22.400 euros. La cuestión es que, en la audiencia previa, el demandado adujo que, en el marco del procedimiento de ejecución, se había adjudicado la licencia de actividad embargada al ejecutado por 6.720 euros, y aportó documentación acreditativa de lo expuesto; en concreto, aportó el decreto de adjudicación de 31 de mayo de 2016, acreditativo de que: 1) celebrada la subasta, quedó desierta; 2) el ejecutante se adjudicó la licencia municipal de actividades de restauración mixta C-3 por el 30% del valor de tasación, esto es, por 6.720 euros, y 3) consta en el decreto que 'siendo inferior el valor de lo adjudicado al crédito reclamado, se releva al ejecutante de consignar cantidad alguna'.

Por lo tanto, este Tribunal considera que, a los efectos de efectuar la liquidación del contrato antes apuntada, restarían aún por abonar en concepto de rentas impagadas 1.134 euros (7.854 euros reclamados en la demanda de ejecución de título judicial - 6.720 euros cobrados por vía de adjudicación de la licencia de actividad, suma que el ejecutante no llegó a consignar, por ser inferior al montante reclamado).

El derecho del demandado a retener/no devolver el importe de la fianza arrendaticia queda limitado, pues, a esos 1.134 euros, relacionados, en sentido estricto, con las rentas que adeudaba el aquí actor al aquí demandado al tiempo de la presentación de la demanda. Y, deducidos esos 1.134 euros de la cantidad de 2.200 euros reclamada por el actor, procede estimar la pretensión del actor en la cuantía de 1.066 euros.



CUARTO .- En cuanto al lucro cesante alegado, el apelante afirma que no ha sido tratado en la sentencia dentro de la petición subsidiaria de compensación de créditos, lugar en el que afirma se emplazó dicha alegación del demandado, sino en atención al derecho de retención de la fianza.

En la sentencia recurrida, se motiva que no está justificada la oposición a la devolución de la fianza por el hecho de que el actor no dejase los enseres en el local, pero tampoco por cuestiones relacionadas con la cesión de la licencia de actividad y la explotación actual del local.

Aunque nada se dice expresamente acerca de la prueba del lucro cesante, sino que se trata directamente la cuestión desde la perspectiva de la compensación de créditos (fundamento de derecho cuarto) y es denegada la petición (fundamento de derecho quinto), lo cierto es que el demandado reconoció en la audiencia previa que no fijaba en una cantidad determinada cuál era el lucro cesante, ni se formulaba reconvención relativa al mismo, porque no se sabía su importe, sino que se oponía a devolver cantidad alguna en concepto de fianza.

Ello concuerda con la fijación del lucro cesante llevada a cabo en la contestación pero 'de forma absolutamente prudencial' (hecho cuarto), donde se alude a que se 'establece el lucro cesante en, como mínimo 2.200 euros, al objeto de compensar la deuda que el actor reclama mediante las presentes actuaciones'.

Por tanto, si bien en la sentencia recurrida no se exponen los motivos de la denegación de la compensación del lucro cesante con la cuantía de la fianza, la realidad es que ni siquiera fue debidamente cuantificado por el demandado en la contestación. Solo lo fue por aproximación, dando por supuesto que sería superior a los 2.200 euros reclamados de contrario en concepto de fianza. Y, sobre todo, no se acreditó por el demandado que lo alega ese lucro cesante ( art.217.3 LEC ), cuando dicha prueba es precisa para su eventual apreciación.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso, en el sentido de que la cantidad que el demandado debe devolver al actor en concepto de fianza asciende a 1.066 euros .



QUINTO .- Por imperativo del art.398 LEC , dada la estimación en parte del recurso, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas derivadas del mismo, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto por D. Casiano contra la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2017 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, y, en su consecuencia, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al demandado a abonar al actor la suma de 1.066 euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, relativos a intereses y a costas.

No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas en segunda instancia.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.