Sentencia CIVIL Nº 295/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1532/2018 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00295/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 002
N.I.G. 30030 42 1 2018 0007799
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001532 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000038 /2018
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM SA
Procurador: MARIA TERESA INIESTA SANCHEZ
Abogado: MARIO GIL FUENTES
Recurrido: Adriana
Procurador: ANTONIO CONESA AGUILAR
Abogado: JUAN TORRANO RUIZ
Rollo Apelación Civil nº: 1532/18
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
SENTENCIA Nº 295
En la ciudad de Murcia, a once de abril de dos mil diecinueve.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Juicio de Procedimiento Ordinario que con el número 38/2018 se han tramitado en el Juzgado Civil nº
16 de Murcia entre las partes como actora y apelada Doña Adriana representada por el Procurador Sr. Conesa
Aguilar y dirigida por el Letrado Sr. Torrano Ruiz; y como parte demandada y apelante la entidad 'Bankia' S.A.
representada por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Gil. Es Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 5 Octubre 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: ' 1. Que estimando en lo esencial la demanda formulada por D/DOÑA Adriana , representado/a por el/ la procurador/a don/doña Antonio Conesa Aguilar, contra 'BANKIA SA' , representada por el/la procurador/ a don/doña María Teresa Iniesta Sánchez: Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puestas las cláusulas sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 3 de noviembre de 2006 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Francisco Coronado Fernández, con número 6120 de protocolo, modificado el 22 de marzo de 2007 y 30 de junio de 2009 mediante escrituras otorgadas ante la fe del mismo notario, con número 1582 y 1053 de protocolo, respectivamente, y acuerdo formalizado por escrito el 9 de mayo de 2014, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 643,68€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 22 de febrero de 2017 hasta la fecha la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

2. Declaro la nulidad de pleno derecho por abusivas y por no puestas las cláusulas limitativas del tipo de interés remuneratorio variable (cláusula suelo) que figuraba inserta en el contrato de préstamo concertado por las partes al establecer un límite en las revisiones del tipo de interés nominal pactado consistentes en un mínimo del 3,25% (suelo) respectivamente, y, en su consecuencia, condeno a la demandada: A) a que recalcule y rehaga el cuadro de amortización del préstamo a interés variable concertado por las partes según lo expresamente pactado sin incluirla, y B) a que abone o restituya a la parte actora las cantidades que ha pagado indebidamente como consecuencia de su aplicación más el interés legal del dinero de cada una de las cantidades indebidamente pagadas por los demandantes desde la fecha de cada uno de los pagos hasta la fecha de la presente resolución y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago.

3. Todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en error en la valoración de la prueba. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 1532/18 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 abril 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima sustancialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Doña Adriana contra la entidad demandada 'Banco Mare Nostrum' S.A. (hoy 'BANKIA' S.A.) tendente a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo y de la cláusula de gastos insertas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por las partes con fecha 3 noviembre 2006 y en las ampliaciones y novaciones posteriores de 22 marzo 2007 y 30 junio 2009 y que se condene a dicha demandada a la restitución a la parte actora por un lado de la cantidad de 852,71 € que se corresponde con 418,06 € de gastos de notaría; 148,13 € de registro; y 286,68 € de gastos de gestoría y a su vez que le condene también a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la referida cláusula suelo.

La citada sentencia estima sustancialmente la demanda. De una parte declara la nulidad por abusivas de las mencionadas cláusula de gastos y cláusula suelo y por otra parte condena a la entidad demandada a la devolución a la parte actora de la cantidad de 209,002 € indebidamente cobrada por el banco por aplicación de la cláusula suelo y así mismo la condena también a la devolución de la cantidad de 643,68 € correspondiente a la nulidad de la cláusula de gastos, si bien reduciendo al 50 % los gastos notariales conforme así aceptó la parte actora a tenor de la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Murcia de 19 abril 2018 .

A su vez la sentencia condena a la demandada al pago de los intereses legales de las citadas cantidades incrementados en dos puntos desde la fecha de dicha resolución hasta su completo pago con imposición de costas.

La aludida entidad bancaria demandada muestra su disconformidad con el citado pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que desestime íntegramente la demanda.

Se alegan los siguientes motivos de apelación: (1) la infracción del artículo 82.1 del TRLGDCU al calificar la sentencia erróneamente la cláusula de gastos como abusiva; (ii) infracción del artículo 83.1 TRLGDCU y del artículo 1303 Código Civil en cuanto a las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; (iii) infracción del artículo 326 LEC al no valorar la sentencia el documento suscrito por las partes con fecha 9 mayo 2014 por el que acordaban la transacción de la correspondiente cláusula suelo conforme a la STS de 11 abril 2018 ; (iv) finalmente discrepa del pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las distintas cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos que en efecto asiste razón a la parte recurrente en la pretensiones que plantea con respecto al pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo y en relación con el pronunciamiento que repercute íntegramente a la entidad bancaria los gastos de gestoría, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación de la sentencia de instancia en relación con dichos pronunciamientos.

Así y con respecto a la alegada infracción del artículo 82.1 TRLGDCU en relación con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, entendemos que debe confirmarse la decisión judicial de instancia reiterando así los acertados argumentos contenidos en dicha sentencia.

La referida cláusula es del siguiente tenor literal: ' Todos los gastos e impuestos de cualquier tipo que se deriven del otorgamiento de esta escritura y de su inscripción en el registro de la Propiedad, serán por cuenta del prestatario quien expresamente autoriza el cargo de los mismos en cualquiera de las cuentas de las que sea titular en la Caja'.

De conformidad con su contenido cabe afirmar que dicha cláusula en efecto impone de forma generalizada e indiscriminada a la parte prestataria el pago de todos los gastos derivados del contrato.

Entendemos que dicha estipulación lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y otros, al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, es claramente susceptible, como dice la sentencia apelada, de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas.

Y esta posibilidad se revela bastante y suficiente para declarar la nulidad de dicha cláusula de gastos.

Nos encontramos con una estipulación que por su generalidad ocasiona al prestatario consumidor un desequilibrio relevante, que en modo alguno habría aceptado razonablemente en el ámbito de una negociación individualizada, máxime además cuando aparece expresamente acogida en el catálogo de cláusulas que la ley califica como abusivas y en concreto en el artículo 89.2 del TRLDCU.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 diciembre 2015 cuando declara que ...'la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.' La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Pleno Sala Primera) de 15 marzo 2018 insiste en esta cuestión y en concreto en el importante y relevante desequilibrio en perjuicio del consumidor prestatario.

Procede por tanto la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos también con respecto al siguiente motivo de recurso relativo a la pretendida infracción del artículo 83.1 TRLGDCU y del artículo 1303 Código Civil en relación con las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula de gastos.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018 . En ella decíamos... '(a)tendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. Por todas, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 [...]. Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsada como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes.

El reintegro de gastos pretendido procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor, sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado ' 2.De igual modo, en precedentes ocasiones ya hemos descartado que no es admisible el argumento de que no cabe la restitución ex art 1.303 CC porque las cantidades reclamadas no se recibieron por el banco sino por terceros ajenos al contrato. Decíamos al respecto... 'Y ello porque admitirlo sería no solo consagrar un enriquecimiento injusto del banco (que se ahorró pagar lo que debía al imputar esa carga de manera abusiva al consumidor) sino frustrar la finalidad tuitiva del derecho de consumo, al no reponer al consumidor en sus derechos, que exige que se le deje indemne de las consecuencias gravosas y perjudiciales provocadas por la aplicación de cláusulas abusivas impuestas por el banco'.

Procede la desestimación de este motivo de apelación .



CUARTO.- Por otro lado entendemos, con respecto a la atribución de los gastos que establece la sentencia de instancia, que procede revocar el pronunciamiento que impone a la parte prestamista la repercusión íntegra de los gastos de gestoría ratificando todos los demás.

En tal sentido reiteramos lo ya manifestado al respecto por este Tribunal en la sentencia del Pleno de 19 abril 2018 , así como lo declarado por el TS en las sentencias de 23 enero 2019 en relación con esta materia.

En aquélla y con respecto a los gastos notariales decíamos: '... en defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ''(l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren, sin que ello suponga incurrir en una facultad moderadora prohibida por el TJUE, pues lo que lo que se hace es aplicar la respuesta legal que el ordenamiento prevé en caso de defecto de pacto. Como en precedentes ocasiones se ha dicho '... es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado - porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario 'por lo que 'siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor'.

Por otro lado y con respecto a los gastos registrales reiteramos también lo ya declarado en aquella sentencia de esta Tribunal. En ella decíamos que...' en el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles, en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita', o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

Procede la desestimación de este motivo de recurso con respecto a la repercusión de tales gastos.



QUINTO. - Por otro lado debemos estimar si bien parcialmente la pretensión de la entidad recurrente relativa a la atribución al prestatario de los gastos de gestoría. Dicha parte alega que la prestación de tales servicios fueron solicitados por el actor y que las facturas se emitieron a su nombre. Se hace mención a determinadas sentencias de Audiencias Provinciales.

Como hemos mencionado aceptamos en parte tal planteamiento. La postura inicial de este Tribunal contenida en la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018 era que debía hacer frente a los mismos el banco . Se decía... 'Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y, por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y, por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecía el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos. Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada' En cambio el Tribunal Supremo en las distintas sentencias de Pleno de 23 de enero de 2019 establece que... ' cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad', al margen de que ese gestor sea impuesto por la entidad prestamista, y que no se resiente por ello el efecto disuasorio impuesto por el TJUE al interpretar la Directiva 93/13. Por tanto y por evidentes razones de seguridad jurídica se impone, con arreglo al art 1.6 CC , que modifiquemos la postura inicial, y en consecuencia, se reduzca a la mitad también este gasto, en concreto a la cantidad de 143,34€.

Procede la estimación de este motivo de apelación.



SEXTO.- En idéntico sentido hemos de pronunciarnos en relación con el motivo de apelación relativo a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Se alega la infracción del artículo 326 LEC al no valorar la sentencia de instancia el documento suscrito por las partes con fecha 9 mayo 2014 por el que acordaba la eliminación de la cláusula suelo. Se alega la STS de 11 abril 2018 .

Este Tribunal comparte tal planteamiento y en tal sentido reiteramos lo ya declarado en precedentes sentencias trayendo a colación la doctrina jurisprudencial contenida en la STS de 11 abril 2018 .

Téngase en cuenta que ese documento que alega y aporta a los autos la parte recurrente que contiene un pacto de supresión de los tipos de interés y así expresamente se menciona, reviste la naturaleza de pacto transaccional en los términos que establece la STS de 11 abril 2018 . En efecto dicho pacto resulta exponente de una transacción extrajudicial en orden a la eliminación de la cláusula suelo-techo pactada en la correspondiente escritura pública de préstamo hipotecario con expresa renuncia por el prestatario a las acciones ejercitadas en este procedimiento, así como a la reclamación de cualquier cantidad abonada en virtud de la cláusula referida.

Entendemos conforme a la citada doctrina jurisprudencial que en este caso el documento suscrito reúne los presupuestos jurídicos necesarios para atribuirle la naturaleza de acuerdo transaccional. De un lado porque el contenido real u obligacional convenido entre las partes pone de manifiesto que la intención de las mismas era la eliminación de la correspondiente cláusula suelo/techo y no como ocurre en otros casos la suscripción de un contrato o acuerdo novatorio en virtud del cual se altera la cláusula suelo y techo modificando el tipo de interés mínimo y máximo inicialmente pactados que son suprimidos, estableciéndose entonces unas nuevas condiciones financieras. Por otro lado dicho documento goza de la naturaleza de pacto transaccional por cuanto el contenido y la finalidad del mismo permiten afirmar la 'existencia de una situación litigiosa o controversia' que pretenda sustituirse por otra cierta para evitar un pleito entre las partes como exigen las STS de 3 febrero 1998 y 16 febrero 2010 . Y además porque dicho documento, como hemos señalado, contiene una clara y expresa renuncia de acciones por el prestatario.

Entendemos en consecuencia que procede la calificación transaccional de dicho documento.

Procede por tanto la estimación de este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Dicha estimación parcial del recurso determina que no se efectúe declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ). A su vez dicha estimación del recurso ha determinado una estimación parcial de la demanda y por tanto la aplicación en materia de las costas de la instancia de lo previsto en el artículo 394.2 LEC . En tal sentido se estima también el motivo de apelación relativo al pronunciamiento sobre costas.

Vistas las normas de aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Iniesta Sánchez en representación de la entidad bancaria demandada 'Banco Mare Nostrum' S.A. (hoy 'Bankia' SA) contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 16 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº 38/2018, debemos REVOCAR EN PARTE la misma con respecto a los siguientes pronunciamientos: a) el que declara los efectos derivados de la nulidad de la cláusula suelo que queda sin efecto y se declara en su lugar la validez y eficacia del acuerdo transaccional suscrito por las partes con fecha 9 mayo 2014 con respecto a la citada cláusula suelo ; b) el pronunciamiento que declara la repercusión al prestamista de la totalidad de los gastos de gestoría que queda sin efecto y se dicta otro en su lugar estableciendo que tales gastos se distribuyen por mitad entre ambas partes prestamista y prestataria ( 143,34€ a cada uno) y c) el pronunciamiento de las costas de la instancia que queda sin efecto y se dicta otro en su lugar declarando que cada parte soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia, sin efectuar declaración sobre las costas causadas devengadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.