Sentencia CIVIL Nº 295/2019, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 2, Rec 819/2017 de 09 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 02 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52, Planta 1 - 28013

Tfno: 914930547

Fax: 914930538

42020310

NIG: 28.079.00.2-2017/0148234

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 819/2017

Materia: Derecho mercantil

Clase reparto: DEMANDAS ART. 101 Y 102 UE

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Demandante: ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME

Demandado: CEPSA COMERCIAL PETROLEO S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARClA

SENTENCIA Nº 295/2019

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ: D./Dña. ANDRÉS SÁNCHEZ MAGRO

Lugar: Madrid

Fecha: nueve de septiembre de dos mil diecinueve

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de septiembre de 2017 se presentó demanda ordinaria por ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A. repartida a este juzgado, en cuyo Suplico, interesaba:

'1.- Se declare que la relación contractual se encuentra afecta por la Resolución del Consejo de la CNC de 30 de Julio de 2009 (Expte. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP).

2.- Se declare que la constatación de la infracción de las normas de competencia por CEPSA CP declarada en la referida Resolución firme es irrefutable/vinculante a los efectos de la acción por daños ejercitada por CASTELLDEFELS, condenando a la petrolera a estar y pasar por esta declaración, y en consecuencia:

2.1.- Se declare el derecho de CASTELLDEFELS a ser resarcida de forma plena por los daños ocasionados como consecuencia de la infracción de las normas de defensa de la competencia, consistente en la fijación indirecta de los PVP de los carburantes y combustibles.

2.2.- Se condene a CEPSA CP a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a CASTELLDEFELS cuantificados en la cantidad de ciento ochenta y siete mil novecientos treinta y tres euros (187.933 €.-), que deberá actualizarse en el momento de la efectiva reparación del daño por CEPSA CP, adicionándose los correspondientes intereses.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas.'

Y en su demanda (pag. 23) concluye:

'CONCLUSIÓN.- Sobre la base de la metodología desarrollada por el INFORME UB/UAB, el lucro cesante o beneficio dejado de percibir por CASTELLDEFELS por la menor cantidad de litros vendidos como consecuencia de la fijación indirecta del PVP por parte de CEPSA CP, con infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 del TFUE . asciende a CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES EUROS (187.933 €.-) - cantidad actualizada a fecha 31 de Mayo de 2017, de acuerdo con la fórmula del interés simple aplicando el interés legal del dinero vigente en cada ejercicio-'.

SEGUNDO.- Por los demandados se presentó en plazo oposición suplicando que se desestime íntegramente la totalidad de los pedimentos del suplico del escrito de demanda, así como que se impongan al demandante las costas del proceso.

TERCERO.- es relevante el hecho no discutido por el cual en fecha 27 de julio de 201 5 se entregó la posesión de la Estación de Servicio nº 12.099, sita en Castelldefels, Avda. de la Constitución 99, a la mercantil Cepsa.

CUARTO.- el demandante basa su reclamación en los doc. 8, 9, 11 y sobre todo el doc. 15 que aporta en su demanda, tratándose los mismos de resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y el doc. 15 de la RESOLUCIÓN (EXPTE. 652/07 REPSOL/CEPSA/BP) de fecha 30 de julio de 2009 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (el Consejo de la CNC) que ha dictado la siguiente Resolución en el expediente sancionador 652/07 número 2804/07 de la Dirección de Investigación (DI)-. iniciado de oficio, por presuntas conductas prohibidas por la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia (LDC), HA RESUELTO:

'PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el articulo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE , al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.

SEGUNDO.- Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.

TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo o recomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.

CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE , así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este lipa de cláusulas.

QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular: i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales. ii. No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venia que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura. iii. No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio. iv. No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.

SEXTO.- Imponer REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. una multa de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000€) por la infracción sancionada.

SÉPTIMO.- Imponer a CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. una multa de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL EUROS (1.800.000 €) por la infracción sancionada.

OCTAVO.- Imponer a BP OIL ESPAÑA S.A. una multa de UN MILLÓN CIEN MIL EUROS (1.100.000 €) por la infracción sancionada.

NOVENO.- Intimar REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.

DECIMO.- Ordenar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de dos de los diarios de información general de mayor difusión en todo el territorio nacional. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 € por cada día de retraso.

UNDÉCIMO.- Los sancionados, justificará ante la Dirección de Investigación el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones impuestas en los anteriores apartados.

DUODÉCIMO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile y cuide del cumplimiento de esta Resolución'.

QUINTO.- son hechos probados los siguientes:

Doc. 2 de la demanda: construcción y arriendo de estación de carburantes de fecha 25 de octubre de 1989, con duración 25 años. 'En la cláusula quinta. 1º) se destinará exclusivamente la Estación de Servicio a la venta de los productos de Campsa'. En la cláusula sexta se fija una clausula exclusiva de abastecimiento, en régimen de 'comisión de venta en garantía', dándose la opción al arrendatario de sustituir esta última formula por la de venta en firme para su posterior reventa.

Doc. 3 de la demanda: protocolo de acuerdos de fecha 15 de septiembre de 1992, con duración a 25 años.

Doc. 4 de la demanda: cesión del contrato del año 89 a favor de 'Estacio de servei castelldefels, S.A.', el 28 de agosto de 1993.

Doc. 5 de la demanda: contrato de arrendamiento de industria de fecha 28 de junio de 1993. Duración 25 desde su fecha. Cláusula quinta. 5.a) 'vender carburantes y combustibles según los precios y condiciones de venta al público fijados por el arrendador'. Clausula Sexta. 8: 'el arrendatario percibirá de Cepsa las comisiones de mercado existentes en cada momento.

Dentro de las condiciones económicas pactadas para el suministro en exclusiva, reza una cláusula que se firma cada dos años desde 2005 que reza así: 'Cepsa da plena libertad al titular para compartir su comisión reduciendo el precio efectivo pagado por los usuarios'.

Doc. 6 de la demanda: entrega de la posesión el 25 de julio de 2015 y finalización del arrendamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo sido resuelta ya por la Audiencia Provincial de Madrid y por el Tribunal Supremo la cuestión controvertida en este procedimiento, pasamos a reproducir la Sentencia que por identidad de hechos y fundamentos de derecho con este proceso, resume y desarrolla los puntos controvertidos y la decisión de las Salas al respecto.

'Sentado lo anterior, consideramos que l aparte apelante está desenfocando el problema con los planteamientos que defiende. Por supuesto que no puede resultarle indiferente al juez civil, en los términos que antes hemos explicado, cuál pueda ser el resultado de paralelos procesos administrativos que tengan conexión con los hechos que deban ser enjuiciados en sede mercantil. Ahora bien, hay que ser consciente de los diferentes papeles que cumplen unos u otros órganos, las autoridades de defensa de la competencia (y, eventualmente, las ulteriores resoluciones de los tribunales contencioso-administrativos) y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil, porque ello es determinante de las decisiones que pueden ser esperadas de unos y de otros. El elenco de relaciones contractuales examinado por la Comisión Nacional de la Competencia puede constituir una muestra significativa a efectos de aplicación contra un operador petrolífero de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica. Ahora bien, en el seno de un proceso civil no basta, cuando se persigue obtener la declaración de nulidad de una relación contractual individual, que se esgriman conclusiones generales sobre el funcionamiento más o menos idóneo de una red comercial que puedan extraerse del expediente administrativo, sino que es preciso que en el marco del litigio civil se efectúe un análisis individual de la relación contractual objeto del mismo y se demuestre que precisamente el gasolinero demandante, y no otro sujeto, ha sido víctima de una práctica de fijación de precios, que debería quedar concretada y puesta de manifiesto en su caso concreto para que el juez civil pudiera plantearse la declaración de nulidad. Es a la parte demandante, es decir, al mencionado gasolinero, a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la petrolera demandada pudiera haber llevado a cabo en contra de aquél para impedirle la realización de minoraciones en los precios con cargo a su comisión, tal como ya hemos explicado en un pasaje precedente de esta resolución judicial. Lo que no basta es que por parte del demandante se pretenda, simplemente, trasladar de forma automática al caso concreto, haciendo descansar en ello la razón determinante de su pretensión de nulidad, el resultado de determinada actividad de investigación realizada con carácter general en el seno del expediente administrativo sancionador seguido en su día contra la suministradora demandada por los organismos de defensa de la competencia y la valoración de la misma efectuada por las resolución con la que concluyó el meritado expediente, confirmada por sentencias ulteriores. Ello supone ignorar los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éste último gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes y en él tienen que ponerse de manifiesto datos predicables, en concreto, de la misma; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador enmarcado en un determinado sector se adecúa a las exigencias impuestas por el Derecho de la Competencia y si es precisa la adopción de medidas para garantizar la libre competencia en el seno del mercado. En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que '...mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'.

Por su parte, la sentencia de la Sala 1ª del TS de 30 de noviembre de 2012 , con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada, sin más, en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia relativos al comportamiento, en su consideración global, del operador petrolífero. Las actuaciones administrativas de la CNC, incluso ratificadas después por los tribunales de lo contencioso-administrativo, no tiene por qué conllevar la automática nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras petrolíferas sometidos a aquéllas. De lo contrario, se llegaría al absurdo de considerar que las resoluciones administrativas (tales como la Resolución del TDC de 11 de julio de 2001 o la posterior de la CNC de 30 de julio de 2009) pudieran dar lugar, como consecuencia ineludible, a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan. Nos parece importante remarcar que en los pleitos civiles de la índole del que aquí nos ocupa lo que se está ejercitado son acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia ('follow on'), en las que sólo se tratase de resarcir al perjudicado por la infracción va detectada por los órganos de control de la libre concurrencia.

De manera que, prescindiendo de generalizaciones cuya trascendencia sólo puede ser la de la adopción por la autoridad competente de medidas de carácter sectorial que contribuyan a una mejora general del mercado, lo que hubiera sido preciso es que se demostrase de manera suficientemente clara que REPSOL, en el concreto caso de la estación de servicio que aquí nos ocupa, que es lo que constituye el objeto específico de este litigio (que no es el mismo que el de las actuaciones administrativas practicadas en relación a la red, que cumplen otra finalidad ), hubiese estado obstaculizando o impidiendo que la parte actora pudiese hacer efectiva una rebaja del precio con cargo a su comisión cuando ésta hubiese tratado, realmente (y no como una excusa que se le haya podido ocurrir luego para tratar de buscar pretextos para atacar a la contraparte), de llevarla a cabo'.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14.03.2013, por la representación de SPD Monte Real S.L. contra Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que '...se dicte en su día sentencia por la que: 1. Declare que la demandada ha infringido los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y 101 y 102 del Trato de Funcionamiento de la Unión Europea.

2. Declare que la demandada, Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., ha infringido los artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la ley de Competencia Desleal .

3.- Declare la nulidad del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de fecha 17 de julio de 1997, suscrito con la demandada, ex artículo 101.2 del TFUE .

4. Subsidiariamente, y para el supuesto de que no fuera estimada la nulidad instada en el pedimento 3 de este suplico, condene a la demandada a cesar inmediatamente en sus conductas abusivas ( artículo 2 de la LDC (EDL 2007/43994 ) y 102 del TFUE ) y desleales ( artículos 4.1 y 16.1 y 2 de la LCD ), y a abstenerse de practicar dichas conductas en el futuro.

5. Condene a la demandada al abono a mi representada de la indemnización por los daños y perjuicios causados, ello de conformidad con las manifestaciones vertidas en el Hecho Décimo y en el FJ V V de la presente demanda.

6. Condene a la demandada a publicar el contenido de la Sentencia que se dicte, en un periódico de gran difusión y tirada nacional, de conformidad con el artículo 32.2 de la LCD .

7. Condene a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2016 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda interpuesta por SPD Monte Real, contra Repsol S.L., declaro que la demandada ha infringido los art. 1 y 2 de la ley de defensa de competencia y 101 y 102 del tratado del funcionamiento de la Unión Europea , infringiendo igualmente los art 4.1 y 6.1 de la ley de competencia desleal , condenando a la demandada a cesar en sus conductas abusivas en el futuro, debiendo ofrecer a la demandante los mejores precios ofrecidos por otros operadores o a otros revendedores o comisionistas, y al abono a la demandante de 2.320.102 € por los perjuicios sufridos desde el 2008 a 2012, ambos inclusive, desestimando el resto de los pedimentos de la demanda y desestimando la reconvención de REPSOL sin condena en costas'.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO.- Naturaleza del contrato.-

Sea como fuere, entendemos que no ha sido la calificación jurídica del contrato sino los riesgos asumidos por la comisionista MONTE REAL lo que ha integrado la 'ratio decidendi' de la sentencia, con lo que no compartimos el punto de vista de la recurrente cuando nos indica que tal calificación ha sido un factor determinante de la decisión, y ello cualquiera que fuere el grado de acierto con el que esta pueda contar. En todo caso, la controversia al respecto se nos antoja estéril cuando existe acuerdo entre las partes en que en el presente litigio no se ha pretendido resucitar la vieja cuestión de la agencia por parte de la demandante MONTE REAL, quien siempre ha sostenido que la asunción por su parte de riesgos no insignificantes lo único que justifica es su consideración de empresario independiente y como consecuencia de ello, el sometimiento de su relación contractual al derecho de la competencia, habiendo admitido expresamente la legalidad, dentro de dicho ámbito, de la práctica consistente en el establecimiento de precios máximos por parte de REPSOL.

TERCERO.- Fijación de precios y discriminación.-

Aunque al inicio de la demanda se habló tanto de fijación directa como de fijación indirecta de precios, lo cierto es que la primera de dichas modalidades careció de continuidad argumental en dicho escrito rector, probablemente ante la constatación palpable de que el clausulado del contrato permite expresamente a la demandante la práctica de descuentos con cargo a su comisión, por lo que no fue objeto de apreciación por la sentencia apelada. Sea como fuere, el debate en esta segunda instancia ha quedado circunscrito a la modalidad de fijación indirecta.

La tesis con arreglo a la cual se produce fijación indirecta de precios por parte de REPSOL se funda en la consideración de que la práctica de descuentos con cargo a la comisión es, pese a encontrarse reconocida en el contrato, una posibilidad meramente teórica al resultar deficitario, y por ello empresarialmente inviable, cualquier intento de llevarla a cabo en vista de lo reducido de los márgenes con los que la demandante puede operar. Todo ello enmarcado en un contexto donde la reducción de ventas de combustible experimentada por MONTE REAL (de 8.000.000 de litros a 5.000.000 de litros aproximadamente) fue porcentualmente superior a la que resultaría atribuible a la crisis económica general, explicándose el elemento diferencial, según la tesis sostenida en la demanda, por la entrada en funcionamiento a finales de 2007 o principio de 2008 en las proximidades de su estación de servicio de la ES DUPERIER que, vinculada a REPSOL por un contrato de venta en firme (DODO), goza de la posibilidad, de la que carece la actora, de ofrecer unos precios iguales o próximos a lo que para MONTE REAL constituiría el precio de coste (entendiendo como tal, salvadas las distancias en el plano jurídico, la diferencia entre el precio máximo de venta al público o PVP establecido por REPSOL y las comisiones que percibe el agente en un contrato CODO como lo es el de la actora).

La tesis sostenida al respecto en la demanda aparece respaldada por un informe pericial (en adelante, informe AUREN) que nos contempla cuatro escenarios distintos, uno real y otros tres virtuales:

1.- El escenario real examina el efecto que produjo la decisión de MONTE REAL de practicar desde octubre de 2018 y a lo largo de todo 2011, solamente un día a la semana, descuentos que igualaban -en incluso mejoraban ligeramente- los precios que estaba practicando la ES DUPERIER. Las ventas se incrementaron esas fechas en porcentajes significativos (entre el 39 % y el 51 %), pero, a pesar del incremento de ingresos por comisiones, el resultado fue deficitario porque para poder ofrecer tales precios MONTE REAL tuvo que renunciar '...a la práctica totalidad y en algunos casos a la totalidad...' de sus comisiones.

2.- El segundo escenario contempla la hipótesis de que tales descuentos se hubieran practicado todos los días durante el periodo expresado (y no tan solo un día a la semana). Según el informe AUREN, en esta hipótesis las pérdidas se hubieran incrementado con respecto a las experimentadas realmente en la hipótesis precedente.

3.- El tercer escenario contempla la hipótesis en la que MONTE REAL hubiera practicado descuentos renunciando no a la totalidad sino solamente a la mitad de su comisión. Aun cuando el informe AUREN reconoce que carece de datos que le permitan estimar como hubiera respondido la demanda en este caso, lleva a cabo una traslación o proyección de los datos anteriores y deduce que solamente para cubrir sus costes hubiera necesitado vender 20.000.000 de litros anuales, resultado que juzga inviable porque sus ventas estaban en 5.000.000 de litros anuales.

4.- Finalmente, se contempla la hipótesis en la que MONTE REAL no hubiera practicado descuento alguno para deducir que en tal caso las pérdidas se hubieran mantenido con una ligera reducción en relación con las experimentadas en 2010 y 2011 (de 195.143 € a 183.400 € y de 186.794 € a 169.238 € respectivamente).

A la hora de acometer el análisis crítico de este informe en relación con los escenarios 1 y 2 (el segundo es simple proyección del primero sobre la generalidad de los días del año), lo primero que tenemos que indicar es que, si los ingresos que obtiene MONTE REAL por el negocio de venta de combustible provienen de las comisiones que le abona REPSOL, renunciar a la totalidad de esas comisiones supone no solamente una renuncia del empresario a su retribución sino también -y esto es lo fundamental una renuncia a la posibilidad de cubrir los costes de funcionamiento de su empresa distintos del coste del producto. Por lo tanto, que una empresa que opta por una renuncia de tal magnitud va a ser una empresa deficitaria, al menos en relación con esa rama de su negocio, es algo que incluso el profano -sin necesidad del menor apoyo pericial- puede pronosticar. Aunque, como veremos, el número de litros vendidos en ambos escenarios va a constituir un dato no relevante, hemos de indicar que, en relación con la proyección o traslación por la que se pasa del escenario 1 al escenario 2 (renuncia a la totalidad de las comisiones todos los días del año) encontramos cierto déficit metodológico en el informe AUREN al no evaluarse el previsible efecto de fidelización que una rebaja de precios uniforme y cotidiana es susceptible de suscitar entre el público, y ello por oposición al rechazo que entre los usuarios puede provocar un régimen de incertidumbre en el que la práctica de descuentos por parte de la estación de servicio de la actora se convierte o puede convertirse, al menos desde la perspectiva de un consumidor medio no meticulosamente informado, en una circunstancia completamente aleatoria que solamente se desvela cuando ya ha abandonado su trayecto y se ha introducido en el recinto de la estación. En todo caso, aun admitiendo como correcta la conclusión que en relación con este segundo escenario se vierte en el informe, el juicio crítico que nos sugieren ambos apartados del mismo se resuelve en una reflexión que consideramos de carácter sumamente elemental: cuando se habla de la posibilidad de practicar descuentos con cargo a la comisión, se habla de la posibilidad de hacerlo en unos niveles lo suficientemente discretos como para que los gastos de funcionamiento de la empresa se encuentren cubiertos, niveles donde, a lo sumo, pueda encontrarse en juego el mayor o menor beneficio que obtendrá del empresario y el mayor o menor sacrificio que este pueda estar dispuesto a asumir en relación con su retribución como tal. Si el nivel de descuentos que se practica no permite cubrir los costes (y 'a fortiori' cuando la renuncia a la comisión es total y no se cubre ningún coste), el negocio resultará, siempre y por definición, deficitario cualquier que sea el volumen de combustible que se venda. En suma, poder practicar descuentos con cargo a la comisión no equivale a poder recorrer en su integridad la horquilla que esa comisión representa, pues se trata del único ingreso que el comisionista obtiene por la venta del combustible.

Frente a esta lapidaria consideración, lo que late en la tesis de la demanda y en el informe AUREN, en el que se apoya, es la idea de que, para que pueda considerarse que MONTE REAL no es víctima de un sistema de filiación indirecta de precios, esta entidad debería encontrarse en condiciones de ofrecer en el mercado unos precios que igualen a los precios que practica su estación vecina, la ES DUPERIER. Como quiera que es obvio que esto no lo puede hacer desde el momento en que REPSOL vende en firme a la ES DUPERIER en unos precios tales que le permiten practicar con el público precios equiparables a lo que para MONTE REAL representa el 'precio de coste' (PVP fijado por REPSOL menos comisiones), la cuestión entronca de manera inmediata con la imputación de trato discriminatorio que también se vierte en la demanda como modalidad de abuso de posición dominante y con base en los Arts. 2 d) L.D.C. (EDL 2007/43994 ) y 102 d) TFUE .

En relación con dicha cuestión, diremos que toda conducta discriminatoria exige, por definición, dos elementos esenciales: a) Que se someta a varias personas a un trato desigual y b) Que las circunstancias de esas personas en relación con quien les brinda esa clase de trato sean las mismas, siendo este segundo factor el que, en definitiva y en la terminología de los indicados preceptos, determina que el trato desigual sea capaz de generar desventaja competitiva. Y no podemos considerar cumplido este segundo presupuesto en relación con la ES DUPERIER porque no concurren las mismas condiciones en un comisionista como MONTE REAL vinculado a REPSOL por un contrato CODO (acrónimo de 'Company Owned Dealer Operated') en que el comisionista accede a la gestión de una estación de servicio que no es de su propiedad y en cuya edificación REPSOL ha invertido la nada desdeñable suma de 2.195.437,71 €, que en un revendedor vinculado por un contrato DODO (acrónimo de 'Dealer Owned Dealer Operated') que adquiere en firme la propiedad del combustible que le sirve REPSOL y lo vende al precio que tiene por conveniente (REPSOL simplemente le recomienda el precio) porque la estación de servicio le pertenece y ha sido edificada a su costa sobre suelo propio, habiéndose limitado REPSOL a invertir en ella la insignificante cantidad de 3.270 € para cubrir los gastos de cambio de imagen propios del régimen de abanderamiento (paneles, pegatinas y adhesivos); es decir, una hipótesis donde incluso la cuenta de resultados del revendedor podría no diferir de la del comisionista, o resultar acaso menos halagüeña, ante la previsible necesidad que puede pesar sobre aquel de atender a la financiación de la infraestructura por él asumida, necesidad inexistente, por definición, en el mero comisionista y arrendatario.

Los Arts. 2-2 a) L.D.C. (EDL 2007/43994 ) y 102 a) TFUE tipifican como modalidad de abuso de posición dominante la imposición directa o indirecta de precios 'no equitativos'. Ahora bien, cualquiera que fuere el grado de fundamento -y de aplicabilidad al caso que nos ocupa- del que pueda gozar esta llamada a la equitatividad, debe tenerse presente que, tal y como quedó expuesto en el primer ordinal de la presente resolución, la única modalidad de abuso de posición dominante que se imputó a la demandada y respecto de la cual se solicitó del tribunal el correspondiente pronunciamiento declarativo fue la referida al trato discriminatorio, modalidad contemplada en los apartados d) de los Arts. 2-2 de la L.D.F. y 102 del TFUE , pero no la referida a la imposición de precios de los apartados a) de esos mismos preceptos, únicos apartados, estos últimos, que contienen dicha llamada a la equitatividad.

Esta breve digresión, a la vez que nos conduce a excluir la existencia de trato discriminatorio como modalidad de abuso de posición dominante (lo que, a su vez, convierte en estéril el debate mantenido en torno a si REPSOL ostenta o no una esa posición de dominio en el mercado), nos sitúa y nos reintroduce en el examen de informe AUREN a propósito de la figura relativa a la fijación indirecta de precios. Porque, si no es injustificado el distinto tratamiento que la ES DUPERIOR recibe de REPSOL en la venta del combustible que aquella ha de revender, nada nos permite concluir que se encuentre justificada la exigencia de MONTE REAL de que se creen por parte de REPSOL las condiciones precisas para que ella pueda vender al público al mismo precio que lo hace la ES DUPERIER, y ello, además, sin experimentar pérdidas.

Como vimos, el tercero de los escenarios expuestos por el informe AUREN es aquel en el que MONTE REAL hubiera renunciado a la mitad -y no a la totalidad- de su comisión. Hemos de indicar que a nuestro juicio la conclusión del experto en relación con este apartado del informe adolece de un elevado componente especulativo ya que él mismo reconoce que carece de datos que le permitan estimar cómo hubiera respondido la demanda en este caso, limitándose a llevar a cabo una traslación o proyección mecánica de los datos anteriores. Sea como fuere, la opinión que nos merece este tercer escenario no difiere esencialmente de la que nos suscitan los escenarios 1 y 2. En efecto, a no ser que se operase con la expectativa, ciertamente inusual en el ámbito empresarial, de obtener de la venta de carburante un beneficio del 50 % de los ingresos (o sea, de las comisiones) y se supusiera que es a ese beneficio hipotético a lo que estaría renunciando el empresario al descontar la mitad de la comisión, un descuento del 50 % de la comisión sería también, aunque en menor medida que en los dos primeros escenarios, un descuento desmesurado y deficitario por naturaleza al dejar forzosamente sin cubrir una parte de los costes de la explotación distintos del coste del producto.

El último de los escenarios que contempla el informe AUREN es aquel en el que MONTE REAL se hubiera abstenido de practicar descuento alguno con cargo a su comisión, y para esta hipótesis el resultado sería también, a tenor de dicho informe, deficitario. Ahora bien, este resultado no nos arroja luz alguna a la hora de determinar si la empresa experimentaría pérdidas practicando descuentos desde el momento en que el presupuesto del que se parte es el contrario, a saber, el de que no se practique descuento alguno. En realidad, consideramos que las conclusiones que alcanza el informe AUREN obedecen a un planteamiento desenfocado del problema, porque no se trata -como parece entender dicho informe- de comparar dos hipótesis extremas (ausencia total de descuentos versus descuentos desmesurados de la totalidad o de la mitad de la comisión) sino de verificar qué sucedería -si la empresa es o no viable- en una hipótesis intermedia en la que MONTE REAL hubiera practicado un descuento razonable que forzosamente dejase a salvo, cuando menos, la cobertura de la totalidad de sus costes y, eventualmente, una fracción mayor o menor destinada a retribuirse como empresario. Y lo cierto es que esa clase de hipótesis, que sería la única que podría ilustrarnos sobre el carácter real o meramente teórico de la posibilidad de practicar descuentos, se encuentra por completo ausente del informe AUREN.

Llegados a este punto, el informe pericial COMPASS LEXECON aportado al proceso por parte de REPSOL ha puesto de relieve que, con una nivel de ventas de alrededor de 5.000.000 de litros y por tanto similar al de MONTE REAL tras el descenso experimentado con el advenimiento de la crisis económica, las estaciones de servicio gestionadas por otros comisionistas de REPSOL en la Comunidad de Madrid experimentaron flujos de caja positivos a partir de la percepción media de una comisión de 5,73 céntimos de euro/litro, similar a la percibida por la actora, y ello a pesar de practicar sobre esa comisión un descuento medio del 3,5 %. Y lo cierto es que podemos partir de la corrección de dicho cálculo porque uno y otro informe pericial no necesitan ser confrontados al no existir interferencias ni contradicciones entre ellos en torno a este puto: el informe AUREN contempla hipótesis de descuento extremo que no respetan la cobertura de costes mientras que el informe COMPASS LEXECON contempla una hipótesis de descuento que, respetando tal cobertura, ha evidenciado la viabilidad de las empresas que lo practican, empresas entre las que se encuentran la mayor parte de las nueve estaciones que, según el informe de la firma DOYMO también aportado por REPSOL, conformarían el mercado relevante de la ES MONTE REAL por estar ubicadas en la A4 dentro de un determinado radio y por compartir con ellas la mayor parte de la demanda.

En vista, pues, del precedente análisis, consideramos que es REPSOL quien, pese a no incumbirle la carga de hacerlo, ha proporcionado sólidos indicios de que a MONTE REAL le es posible practicar descuentos con cargo a su comisión sin que ello afecte a la viabilidad empresarial de su actividad de venta de combustible (siempre, naturalmente, suponiendo mantiene para el resto de sus servicios el grado de atractivo suficiente como para estimular la parada y consiguiente visita del usuario), y que, por el contrario, MONTE REAL, que es sobre quien pesaba la carga de hacerlo, no ha logrado demostrar la inviabilidad de tal práctica al tomar referencia hipótesis extremas de descuento carentes de la menor lógica desde el punto de vista empresarial.

Ha de prosperar, pues, este motivo de apelación, tanto en relación con la cuestión de la fijación de precios como conducta colusoria como en relación con la modalidad de abuso de posición dominante consistente en el trato discriminatorio.

CUARTO.- Resoluciones del TDC y de la CNC.-

Otro de los motivos del recurso se relaciona con el acogimiento que la sentencia apelada efectúa del criterio mantenido por resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia que han sido judicialmente confirmadas.

Este tribunal ha tenido ocasión de abordar dicha temática en múltiples resoluciones. Entre ellas, por citar una de las más recientes, nuestra sentencia de 21 de abril de 2017 analiza dicha cuestión 'in extenso y del siguiente modo:

'La sentencia apelada toma en consideración para apreciar la fijación indirecta de precios la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009, confirmada por las sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 5 y 15 de noviembre de 2012 , habiendo sido desestimados los correspondientes recursos de casación por sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2013 y 31 de octubre de 2013 .

La parte demandante en su escrito de oposición considera que la declaración de determinados hechos probados (fijación del precio de venta al público por CEPSA) efectuada por la resolución aludida en la sentencia vincula a los tribunales civiles. La apelante completa la argumentación con esa misma declaración contenida en la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2001, confirmada por la de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 11 de julio de 2007, ratificada por la de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009.

Dado que la apelada insiste en el carácter vinculante de las resoluciones firmes de las autoridades nacionales de competencia, resulta necesario recordar que, conforme a lo declarado por las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2012 , de 19 de septiembre de 2013 y 7 de noviembre de 2013 , los efectos de la cosa juzgada positiva o prejudicial a que se refiere el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/1977463) se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Añadiendo que únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica.

En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.

Admitido lo anterior, ha de tenerse en cuenta que no consta que la concreta relación contractual objeto de este litigio fuera examinada en los expedientes administrativos de referencia, y, en consecuencia, difícilmente cabe sostener que en ella se declarase probado que CEPSA impuso los precios de venta a la demandante que es la única cuestión que corresponde analizar y resolver en el presente procedimiento y no el conjunto del sector ni las múltiples relaciones que mantiene CEPSA con las estaciones de servicio a ella vinculadas.

Por lo demás, como indicamos en nuestra anterior sentencia de fecha 19 de abril de 2013, no puede trasladarse automáticamente a una concreta relación no analizada en el expediente las conclusiones alcanzadas en la resolución administrativa que le puso fin, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta contarme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho.

Como ya declaramos en la Sentencia 634/2014, de 9 de enero de 2015, 'bajo la normativa actualmente en vigor, no existe ninguna norma legal que, de forma equivalente al art. 16.1 RCE 1/2003 respecto del carácter vinculante de las decisiones de la Comisión Europea, disponga que las resoluciones dictadas por las autoridades nacionales, en nuestro caso la Comisión Nacional de la Competencia (en la actualidad, Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia), vinculen necesariamente al tribunal del orden jurisdiccional civil en el enjuiciamiento de las acciones civiles basadas en las mismas conductas, en este caso en la apreciación de la nulidad del pacto contractual declarado contrario a la Competencias. De tal forma que la decisión adoptada por la CNC está sujeta al régimen propio de los actos administrativos, y no impide a la jurisdicción civil el enjuiciamiento sobre la misma cuestión, aunque puede, en algún caso, constituir un instrumento de convicción de gran autoridad.

En relación con la materia que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso, hemos razonado en otras ocasiones que la declaración por el tribunal de instancia del carácter de hecho probado de la posibilidad real de hacer descuentos por el distribuidor con cargo a su comisión debe ser respetada en casación, sin que este juicio de hecho pueda resultar desvirtuado por actuaciones de un órgano administrativo como la CNC cuya finalidad es distinta de la de un proceso civil ( SSTS, entre otras, 166/2012, de 3 de abril y 601/2012, de 24 de octubre ).

Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2016 , el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia estaba aplicando un concepto de fijación de precios, en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, que no se corresponde con el que sustenta el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo.

Como señalaba, entre otras, la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001, también citada por los demandantes: 'Tal actuación (imposición de precios) debe considerarse correcta cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no merece el calificativo de comisionista.

El Tribunal de Defensa de la Competencia partía de que la determinación del precio de venta al público por el principal en este tipo de contratos ya supone fijación de precios, criterio que tampoco podemos admitir, según lo expuesto.

Lo que precisamente rechazamos es que esto, sin más, constituya el concepto de fijación de precios que prohíbe el Derecho de la Competencia cuando se permite efectuar descuentos.

Como explicamos en la sentencia de 4 de octubre de 2010, la Sala no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/ C 291/01 , publicadas en 13 de octubre de 2000), se inclina por entender que sería aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante. Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 111.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: 'Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal'.

Por otra parte, como también se explicó en la referida sentencia, la indicada resolución valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que ha constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio. Sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, es preciso una proyección individualizada del problema que acredite, de forma suficiente, que en el concreto caso de autos concurrían prácticas perfectamente identificadas que resultaran inadmisibles y que, por lo tanto, justificaran la decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del vigente artículo 101 TFUE .

No podemos dejar de expresar que la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales civiles al examinar una pretensión de nulidad de un contrato (que además exige un análisis particular e individualizado de la concreta relación negocial de que se trate y de sus específicas circunstancias) ha de ser diferenciada de la aplicación del Derecho de la Competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales de competencia, como se expresa en el apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE , de 27 de abril de 2004. Este mismo apartado distingue las acciones de responsabilidad por daños y las acciones de nulidad de un contrato.

No cabe confundir la aplicación privada y la aplicación pública del Derecho de la competencia. La confusión de estos planos llevaría al absurdo de considerar que la resolución de la Comisión Nacional de Competencia de 30 de julio de 2009 daría lugar como consecuencia ineludible a la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan y de determinar, ya que se trata de acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil follow on, si sus estipulaciones son contrarias a las normas de competencia.

Todos estos argumentos explican que la sentencia Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 señale como doctrina consolidada con abundante cita de otras resoluciones, que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de la Comisión Nacional de la Competencia relativos al comportamiento global de las operadoras en el mercado.

Tampoco cabe extrapolar el reconocimiento de la fijación de precios efectuado por CEPSA en los expedientes administrativos en tanto que como hemos explicado la fijación de precios por el principal es inherente al régimen de comisión, cuestión distinta es que se impida a la estación de servicio efectuar descuentos con cargo a su comisión que es lo que integraría la vulneración de las normas de competencia. Además, como explicamos en nuestra sentencia de 14 de noviembre de 2014 : 'El reconocimiento que imputa la recurrente a la propia CEPSA de haber incurrido en maniobras ilícitas de imposición de precios supone una maniobra de descontextualización de los planteamientos de la contraparte, con respecto al ámbito en el que se produjeron, que impide que pueda ser admitido como prueba del modo que pretende la apelante. La evaluación de si se incurrió en una conducta prohibida no puede efectuarse a partir de la defensa que efectuó la entidad petrolera en el seno de un expediente administrativo... de que hubiese estado realizando una fijación de precios, ya que, en principio, ello resultaba inherente al régimen de comisión sobre el que se articulaba la relación contractual'.

La sentencia apelada también se apoya para declarar la nulidad del contrato en la entonces Propuesta de Directiva de daños a la que igualmente se refiere el escrito de oposición con relación a la ya aprobada Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo (EDL 2014/203469) y del Consejo de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

Lo primero que hay que destacar es que, al margen de que el Estado español aún no ha transpuesto la directiva, la misma no es aplicable al supuesto de autos por razones temporales.

Como indicamos en nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2016 : 'Las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia no producen efecto vinculante. Lo que se propuso es la ampliación del efecto vinculante de las decisiones de la Comisión a las resoluciones de las autoridades nacionales, pero ello referido a las acciones de responsabilidad civil 'follow on' y siempre que, naturalmente, se cumplan los requisitos para dar lugar a la responsabilidad civil. Esto no implica que de pronunciamientos más o menos relacionados con la cuestión controvertida en un determinado procedimiento se concluya en la nulidad de los contratos.

En las acciones de responsabilidad civil inicialmente la actuación judicial se limitaba a la infracción de la normativa comunitaria por un Estado miembro ( STJCE de 19 de noviembre de 1991, as. C-6 y C-9/1991 'Francovich', aps. 33 y 34). Es tras la STJCE de 16 de julio de 1999, as. C-453/1999 , 'Courage', ap. 25-28, cuando se reconoce el derecho de los particulares a reclamar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la infracción de normas comunitarias de competencia imputable a otro particular (y posteriormente, también en relación a las acciones de responsabilidad por daños, STJUE de 13 de julio de 2006, as. C-295 a C298/2004 , 'Manfredi', ap. 60), R. Whish y D. Bailey (Competition Law, 2012, pg. 298) toman como precedentes la sentencia 'Francovich' y la opinión del Abogado General en el caso 'Banks' ( STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-128/1992 ). Las acciones de responsabilidad por daños parten del principio general de que quien causa un daño como consecuencia de una actuación contraria a las normas de libre competencia debe indemnizarlo.

La Comisión mostró siempre su interés por conocer los obstáculos a los que se enfrentaban las acciones de responsabilidad civil por ilícitos concurrenciales. A partir de estos precedentes se elaboró el Libro Verde sobre 'Reparación de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia', publicado el 19 de diciembre de 2005.

Posteriormente la comisión publicó el día 2 de abril de 2008 el libro blanco sobre 'acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia'. Este documento se acompañaba de dos anexos: (i) el commission staff·working paper (cswp), sec (2008) 404 y (ii) el commission staff working document accompanying document to the white paper on damages actions for breach of the ec antitrust rules (impact assessment), sec (2008) 405.

Sobre las acciones de responsabilidad civil derivadas o follow on, el libro blanco (punto 2.3) y el cswp (punto 85) destacaron que siempre que la comisión detecte una infracción de los artículos 81 y 82 tce (actualmente 101 y 102 tfue ) las víctimas de la infracción podrán basarse en dicha decisión como prueba vinculante en las demandas civiles de daños y perjuicios, cuando se trata de una decisión de la comisión, la misma tiene un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 rgto. 1/2003 (edl 2002/57947), según la comunicación de la comisión relativa a la cooperación entre la comisión y los órganos jurisdiccionales de los estados miembros de la ue, punto 13, y conforme a la stjce de 13 de abril de 1994, as. c-128/1992. 'banks', aps. 22-23, aunque, no obstante, se precisa que por el demandante se acredite el daño y la relación de causalidad.

Hay que destacar que las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales, en el caso de España, no tienen efecto vinculante, pues no existe una previsión semejante al artículo 16 Rgto. 1/2003 (EDL 2002/57947). En el Reino Unido, en el contexto de las acciones de responsabilidad civil, se había reconocido el efecto vinculante de las decisiones de la autoridad nacional de competencia (la Office of Fair Trading o el regulador sectorial) en la sección 58 A de la Competition Act (Whish, R. y Bailey. D., op. cit, pg. 313). En Alemania también se reconoce este mismo efecto en relación a las acciones de responsabilidad civil y únicamente en cuanto a la concurrencia de infracción (sección 33.4 GWB).

Es necesario que la infracción a la que se refiere la acción de responsabilidad civil como presupuesto de la reclamación sea la misma que la examinada en el procedimiento administrativo previo (CSWP, punto 154).

En la doctrina se señaló que, en las acciones por daños derivadas o follo won, el efecto vinculante de la decisión de la Comisión precisa que se trate de los mismos operadores, y la misma infracción antitrust (con el mismo alcance geográfico, periodo de tiempo, etc., Wils, Wouter P.J. 'The relationship between public antitrust enforcement and private actions for damages', World Competition, vol. 32, 2009, pg. 20). El presupuesto de la acción de responsabilidad debe partir del mismo asunto que ha resuelto la Comisión.

En este aspecto, la recomendación del libro blanco de 2008 es que, en el caso de las acciones de responsabilidad por daños, las decisiones de las autoridades nacionales de competencia también tuvieran efecto vinculante. debemos reiterar que se trata de la vinculación de decisiones de autoridades administrativas en el ámbito de las acciones de responsabilidad civil derivadas o follow on, esta vinculación tiene pleno sentido, puesto que el fundamento de la responsabilidad civil por daños es directamente la infracción, de manera que se evita que de nuevo vuelva a tener que constatarse la misma ante los tribunales, sin perjuicio de que naturalmente deban acreditarse los requisitos para la prosperabilidad de dicha acción, como la concurrencia de daño y la relación causal con la infracción.

Finalmente, según el considerando 34 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, la constatación de una infracción de los articulas 101 o 102 del TFUE recogida en una resolución firme de una autoridad nacional de la competencia o de un órgano jurisdiccional competente no debe volver a ser objeto de litigio en posteriores acciones por daños (artículo 9.1 ).

Estas consideraciones no se pueden trasladar a las acciones de nulidad. De otro modo se daría lugar al absurdo de declarar automáticamente la nulidad de miles de contratos sobre la base del análisis que hubiera realizado la autoridad de competencia en relación a la actuación de los operadores en el mercado, que por otra parte nunca se refiere a la nulidad de contratos, como ya advertía la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.

Por último, conviene aclarar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2013 , invocada tanto por la sentencia apelada como por los demandantes y aquí apelados, resuelve un supuesto en que la acción ejercitada no era de nulidad sino que se trataba de una acción follo won y las referencias a la entonces Propuesta de Directiva de daños se circunscriben al análisis de la denominada defensa del passing on y a la cuantificación de los daños derivados de una infracción del Derecho de la Competencia ya declarada por resolución firme de la autoridad nacional de competencia, lo que tiene pleno sentido con lo que acabamos de exponer'.

QUINTO.- Competencia Desleal.-

Combate la apelante también el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se la declara incursa en sendos ilícitos concurrenciales de los Arts. 4-1 (principio de buena fe) y 16-1 (trato discriminatorio al consumidor). Por razones obvias, la mención al Art. 6-1 que se contiene en el fallo constituye un mero error material susceptible de corrección en cualquier momento.

En lo que ahora interesa, el Art. 16 de la Ley de Competencia Desleal establece, en sus apartados 1 y 2, lo siguiente:

'1. El tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada.

2. Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares'.

FALLO

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución y desestimar la impugnación formulada por SPD MONTE REAL S.A. contra la misma sentencia.

2.- Revocamos dicha resolución y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por SPD MONTE REAL, S.L. contra REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., con imposición a la demandante de las costas originadas por su demanda.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación e imponemos a la impugnante las ocasionadas por su impugnación'.

AP Madrid, sec. 28ª, S 10-04-2015, nº 106/2015, rec. 398/2013

'La aplicación de las normas de competencia no transforma la naturaleza del contrato, sino que sirve para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público.

En el caso que nos ocupa tampoco se acredita, extinto el Monopolio, la posterior fijación de precios en la relación controvertida, facultándose expresamente a la sociedad titular de la explotación para que pudiera efectuar descuentos, lo que impide apreciar la supuesta fijación de precios, concepto que vamos a analizar a continuación en lo que se refiere a este tipo de contratos.

Hemos de recordar que, como señala la citada STS de 24 de octubre de 2012 , lo relevante no es el tenor literal del contrato, sino determinar si existe o no imposición de precios entendida como precio fijo o mínimo: la cita de la doctrina del TJUE sobre la mera existencia de la posibilidad contractual de determinar los precios como suficiente por sí sola para declarar la nulidad no es exacta, pues en este caso la prueba ha demostrado que la existencia de la cláusula no supuso impedimento alguno para, durante la efectiva ejecución del contrato, prescindir de cualquier imposición del precio de venta al público por el proveedor;

Y por estas razones el Tribunal Supremo ha incidido en que, para apreciar la concurrencia de la conducta prohibida, lo relevante es la posibilidad real de rebajar el precio con cargo a la comisión ( STS de 28 de febrero de 2011 , FJ 5º): la relación jurídica habría podido ser nula según el Reglamento de 1983 si la hoy recurrente no hubiera tenido posibilidad real de rebajarlos, pero según la sentencia recurrida no consta que CEPSA impidiera en ningún momento a la hoy recurrente rebajar el precio con cargo a su comisión y, además, antes de iniciarse el litigio había reconocido la hoy recurrente su derecho a aplicar los descuentos que considerase convenientes, correspondiendo al juez nacional, según las SSTJUE 2-4- 2009 y 11-9-2008 la comprobación de la posibilidad de modificar las cláusulas relativas al precio de venta mediante autorización unilateral del suministrador. (Énfasis añadido, en cuanto es exactamente lo que aquí ha sucedido).

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de abril de 2009 (as. C-260/07 ) aclaró definitivamente que en una relación jurídica como la aquí controvertida lo prohibido no es cualquier determinación del precio de venta al público por el proveedor, sino la fijación o imposición de un precio mínimo, siendo lícitas, no solo según disposición expresa del artículo 4.a) del Reglamento (CE) nº 2790/99 , sino también por una interpretación del Reglamento (CEE) nº 1984/83, la imposición de un precio de venta máximo o la recomendación de un precio de venta siempre que el revendedor tenga una posibilidad real de determinar el precio de venta al público, lógicamente inferior al máximo impuesto.

Como sostiene la citada sentencia 310/2011, de 11 de mayo 'lo prohibido no es cualquier determinación de precios por el proveedor, sino la imposición de un precio inalterable o la imposición de un precio de venta mínimo' y así se reproduce en la posterior de 13 de junio de 2011, añadiendo que tratándose de pactos de fijación de precios y como se indicó en la sentencia 308/2011, de 10 de mayo, la directriz relativa a las restricciones verticales resulta aplicable a los contratos de agencia no genuina.

Como hemos señalado, la prohibición consiste en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como imposición de precio mínimo.

La Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales examina las restricciones especialmente graves contempladas en el Reglamento de Exención por Categorías (CE) nº 2790/1999 de la Comisión en los apartados 46 y ss. Y recoge este mismo criterio en el apartado 48, que dice lo siguiente:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes. Con todo, si un acuerdo de agencia entra en el ámbito de aplicación del apartado 1 del artículo 81 (véase apartados 12 a 20), toda cláusula por la que se impida al agente repartir su comisión, ya sea fija o variable, con el cliente, o se le impongan restricciones al respecto, constituiría una restricción especialmente grave con arreglo a la letra a) del artículo 4 del Reglamento de Exención por Categorías . por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal (énfasis añadido).

Según podemos advertir, la propia Comunicación parte de que en los acuerdos de agencia es el principal el que fija el precio de venta. Lo que se prohíbe es que ese precio de venta no se puede modificar impidiendo al agente repartir su comisión con el cliente. Como señala la Comisión, el principal fija los precios de venta, ya que el agente no se convierte en propietario de los bienes.

Y esto es lo que sucede en este caso, pues el contrato no establece otro régimen que el derivado de la aplicación de las normas relativas al Monopolio de Petróleos, de manera que, una vez se extingue, debería acreditarse por la actora que se impedía realizar descuentos, hecho que corre de su cargo ( SSTS de 10 de abril de 2012 y 4 de enero de 2013 , entre otras) y, muy al contrario, lo que consta es que muchos años antes de la interposición de la demanda rectora de las actuaciones se reconocía expresamente a la demandante la facultad de efectuar descuentos con cargo a su comisión.

Lo que se prohíbe no es que el principal fije el precio de venta al público, que es lo propio de este tipo de contratos, ya que le corresponde la determinación de condiciones de venta e incluso tiene la obligación de facilitar al agente las tarifas necesarias para el ejercicio de su actividad ( art. 10.2.a de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (EDL 1992/15425), por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986 (EDL 1986/12583), relativa a la coordinación de los Estados miembros en relación a los agentes comerciales independientes), considerando además que no existe venta al agente para revender al público y que se actúa por cuenta del principal, percibiendo una comisión como retribución.

La prohibición consiste en la imposición de respetar ese precio establecido por el suministrador como imposición de precio mínimo.

Por eso la STS de 10 de abril de 2012 precisa que: 'no es cierto que el mero hecho de fijar precios a un empresario económico independiente infringiera el art. 81 del Tratado CE (hoy art. 101 TFUE ). Muy al contrario, la ya citada STJUE 2-4-2009, matizando lo declarado en la STJUE 11-9-2008, acordó que las cláusulas contractuales relativas a los precios de venta al público podían acogerse a la exención tanto del Reglamento nº 1984/83 como del Reglamento nº 2790/99 'si el proveedor se limita a imponer un precio de venta máximo o a recomendar un precio de venta y si, por lo tanto, el revendedor tiene una posibilidad real de determinar el precio de venta al público'.

Y, como señala la STS de 30 de noviembre de 2012 , es doctrina consolidada que la cuota de mercado de Repsol no le impide fijar precios máximos ni recomendar un precio de venta al público. En definitiva, la 'fijación de precios' en este tipo de contratos consiste en la imposición de precio mínimo.

Como hemos señalado, en fecha 7 de noviembre de 2001 REPSOL remite una carta a PROURBAL en la que reitera ('tal y como ya teníamos establecido en nuestra relación comercial efectiva') que como agente comisionista gozaba de plena libertad para repartir su comisión con los clientes. Pero es que, en cualquier caso, es evidente que muchos años antes de la interposición de la demanda ya se permitía efectuar descuentos con cargo a la comisión.

Y tampoco se efectuó manifestación alguna por parte de PROURBAL, silencio que debe ser convenientemente valorado en la relación contractual. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1994 , entre otras: 'Cierto que conocimiento y consentimiento no son equiparables; cierto que, normalmente, el silencio no puede valer como declaración de voluntad; pero no lo es menos que tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando será normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que el silencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en los autos'.

Es más, las objeciones se efectúan tras más de 22 años de normal desenvolvimiento de la relación.

El Tribunal Supremo ha rechazado la utilización instrumental de las normas de competencia. Así, la STS de 5 de mayo de 2011 (entre otras) se refiere a: '(...) a lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento -sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo- desde el año mil novecientos noventa y cinco (...)'.

Y lo mismo reitera la STS de 28 de junio de 2013 :

'no es razonable que Copecelt, en virtud de un contrato celebrado en 1990, no interpusiera su demanda hasta 2009, varios años después de que Cepsa la hubiera autorizado expresamente a hacer descuentos sobre el precio de venta al público, invocando Copecelt el Derecho de la competencia pero en realidad por no haber podido vender por encima del precio indicado por el proveedor'.

En consecuencia, difícilmente puede admitirse que en la concreta relación controvertida existiera fijación de precios en los términos en que debe apreciarse su concurrencia en estos supuestos.

El recurso se refiere a la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 11 de julio de 2001 y a las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 10 y 17 de noviembre de 2010 para dar lugar a la nulidad pretendida sobre la base de un inaceptable automatismo.

Como señala la STS de 28 de junio de 2013 que 'las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )'.

Las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia no producen efecto vinculante.

Sobre las acciones de responsabilidad civil derivadas o follow on, el Libro Blanco (punto 2.3) y el CSWP (punto 85) destacaron que siempre que la Comisión detecte una infracción de los artículos 81 y 82 TCE (actualmente 101 y 102 TFUE ) las víctimas de la infracción podrán basarse en dicha decisión como prueba vinculante en las demandas civiles de daños y perjuicios. Cuando se trata de una decisión de la Comisión, la misma tiene un efecto vinculante respecto a la constancia de la infracción (conocida como regla de supremacía) según el art. 16 Rgto. 1/2003, la Comunicación de la Comisión relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos Jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE, punto 13, y la STJCE de 13 de abril de 1994, as. C-1281/1992, 'Banks', aps. 22-23, aunque, no obstante, se precisa que por el demandante se acredite el daño y la relación de causalidad. Hay que destacar que las decisiones adoptadas por las autoridades nacionales, en el caso de España, no tienen efecto vinculante, pues no existe una previsión semejante al artículo 16 Rgto. 1/2003.

Sin embargo es necesario que la infracción a la que se refiere la acción de responsabilidad civil como presupuesto de la reclamación sea la misma que la examinada en el procedimiento administrativo previo (CSWP, punto 154). En la doctrina se señaló que en las acciones por daños derivadas o follo won el efecto vinculante de la decisión de la Comisión precisa que se trate de los mismos operadores, y la misma infracción antitrust (mismo alcance geográfico, periodo de tiempo, etc., WILS, Wouter P.J. 'The relationship between public antitrust enforcement and private actions for damages', World Competition, vol. 32, 2009, pg. 20). El presupuesto de la acción de responsabilidad debe partir del mismo asunto que ha resuelto la Comisión.

La recomendación en este aspecto del Libro Blanco de 2008 es que, en el caso de las acciones de responsabilidad por daños, las decisiones de las autoridades nacionales de competencia también tuvieran efecto vinculante. Debemos reiterar que se trata de la vinculación de decisiones de autoridades administrativas en el ámbito de las acciones de responsabilidad civil derivadas o follow on. Esta vinculación tiene pleno sentido, puesto que el fundamento de la responsabilidad civil por daños es directamente la infracción, de manera que se evita que de nuevo vuelva a tener que constatarse la misma ante los tribunales, sin perjuicio de que naturalmente deban acreditarse los requisitos para la prosperabilidad de dicha acción, como la concurrencia de daño y la relación causal con la infracción'.

Admitido lo anterior, lo que debe tenerse en cuenta es que la concreta relación contractual objeto de este litigio no fue examinada en el expediente administrativo, tal y como se admite por la propia parte actora, y, en consecuencia, difícilmente cabe sostener que en ella se declarase probado que REPSOL impuso los precios de venta a la demandante que es la única cuestión que corresponde analizar y resolver en el presente procedimiento y no el conjunto del sector ni las múltiples relaciones que mantiene REPSOL con las estaciones de servicio a ella vinculadas.

Por lo demás, como indicamos en nuestra anterior sentencia de techa 19 de abril de 2013, no puede trasladarse automáticamente a una concreta relación no analizada en el expediente las conclusiones alcanzadas en la resolución administrativa que le puso fin, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse uno y otro expediente, el seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil y que ha alcanzado la fase de la presente alzada. El que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho.

En este sentido, resultan sumamente expresivas las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 y 11 de mayo de 2011 , al señalar que: 'mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico -interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', añadiendo la segunda que, por ello, 'cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella (la jurisdicción civil) considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'. En el mismo sentido cabe señalar las sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 15 de febrero y 16 de abril de 2012 .

La sentencia de 30 de noviembre de 2012 a la que ya hemos hecho referencia, con amplia cita jurisprudencial, señala como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de los órganos de defensa de la competencia.

Pero es que además, en relación al supuesto reconocimiento por REPSOL de la fijación de precios en dicho expediente, en ningún caso se refiere la Resolución a la fijación de un precio mínimo, e incluso se reconoce que en los contratos analizados se permitía la aplicación de descuentos:

En cuanto a la comisión del gasolinera, la situación es la siguiente: en los 42 contratos de tipo I se especifica que el gasolinero puede aplicar descuentos frente al precio de venta al público señalado con Repsol con cargo a su comisión; en los demás casos no se especifica si el gasolinera puede reducir o no su comisión (énfasis añadido).

Esto supone que el TDC, en los contratos en los que el agente asume determinados riesgos, estaba aplicando un concepto de fijación de precios que no se corresponde con el que sustenta el TJUE y sigue el Tribunal Supremo. La Resolución dice lo siguiente:

Tal actuación debe considerarse correcta cuando se realiza a través de un auténtico comisionista, pero debe considerarse una fijación ilegal del precio de venta al público cuando el gasolinero no merece el calificativo de comisionista.

El TDC parte de que la determinación del PVP por REPSOL ya sin más supone fijación de precios, criterio que tampoco podemos admitir, según lo expuesto. En definitiva, lo que reconoce REPSOL es lo mismo que contempla la Comunicación de la Comisión de 13 de octubre de 2000 por la que se establecen las Directrices relativas a las restricciones verticales en el apartado 48:

En el caso de los acuerdos de agencia, el principal suele fijar los precios de venta (...)

Y lo que precisamente rechazamos es que esto, sin más, constituya el concepto de fijación de precios que prohíbe el Derecho de la Competencia cuando se permite efectuar descuentos, según hemos argumentado. Nos remitimos también a lo que luego se dirá al respecto en relación a la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.

Y por último el recurso alude a un supuesto reconocimiento de la fijación de precios por el perito D. Juan Pedro. Se trata de un informe pericial aportado por REPSOL que en absoluto reconoce tal fijación de precios. Muy al contrario, lo que analiza es la operativa del IVA en relación a los descuentos, por lo que difícilmente puede extraerse del informe lo que se pretende. De nuevo, las menciones a que REPSOL determina el PVP pretenden identificarse, como hemos visto que hacía el TDC, con el concepto de fijación de precios. Nos remitimos a lo expuesto sobre el alcance de este concepto en los contratos como el que nos ocupa.

QUINTO.- El segundo de los motivos del recurso de apelación se refiere a la fijación de precios por medios indirectos.

Considera la recurrente que se impide a PROURBAL hacer descuentos con cargo a su comisión como consecuencia del escaso margen comercial.

Debemos destacar que se citan una serie de sentencias del Tribunal Supremo sin especificar cuál es la doctrina que pretende extraerse de las mismas.

Respecto al alcance de la sentencia del Tribunal Suprema de 15 de enero de 2010 , esta cuestión ya ha sido analizada en nuestra sentencia de fecha 19 de abril de 2013 con cita de otras posteriores del propio Tribunal Supremo.

Como indicábamos en la sentencia reseñada, la virtualidad de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 ha de ser convenientemente relativizada, habida cuenta el nítido posicionamiento en adoptado por el Alto Tribunal al enjuiciar con posterioridad otros supuestos semejantes.

Por citar tan solo tres posteriores, señalaremos las sentencias de 30 de noviembre de 2012 . 4 de enero de 2013 y la de 13 de enero de 2013 . En aquélla se lee (fundamento jurídico quinto): '(...) Y si bien es cierto que en dicha sentencia de Pleno acabó apreciándose una imposibilidad real de hacer descuentos, no lo es menos que lo fue actuando la Sala como órgano de instancia, a consecuencia de la estimación de un motivo de casación referido a la verdadera condición del gestor de la estación de servicio, de modo que la doctrina definitivamente consolidada sobre esta cuestión es que si el contrato permite hacer descuentos sobre el precio de venta al público señalado por el proveedor con cargo a la comisión del gestor de la estación de servicio, habrá de ser este quien pruebe, generalmente mediante prueba pericial, que la posibilidad contractual no era una posibilidad real en la práctica (...)'.

Las otras dos sentencias citadas, por su parte, nos aclaran (fundamento jurídico cuarto) que: '(...) 4ª) Las consideraciones de la sentencia del Pleno de esta Sala de 15 de enero de 2010 deben ser tomadas en su auténtica dimensión, pues como aclara la sentencia de 3 de abril de 2012 (rec. 62/09 ) hubo de hacerlas más como órgano de instancia que como tribunal de casación.// 5ª) La doctrina de esta Sala sobre la cuestión puede resumirse en que, si el contrato permite hacer descuentos en el precio de venta al público, la prueba de su imposibilidad real incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11 en rec. 1650/08 , 28-9-11 en rec. 600/98 , 13-6-11 en rec. 2220/07 , 5-5-11 en rec. 1043/07 , 28-2-11 en rec. 1420/07 , 3-4-12 en rec. 62/09 y 10-4-12 en rec. 501/09 ) (...)'.

Entendemos que la cita jurisprudencial se refiere a la carga de la prueba. Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2013 , la prueba de la imposibilidad real de efectuar descuentos incumbe a la parte litigante que pide la nulidad, normalmente mediante prueba pericial, de modo que por regla general habrá de respetarse el juicio probatorio del tribunal de instancia sobre este punto ( SSTS 2-11-11, rec. 1650/08 ; 28-9-11, rec. 600/98 ; 13-6-11, rec. 2220/07 ; 5-5-11, rec. 1043/07 ; 28-2-11, rec. 1420/07 ; 3-4-12, rec. 62/09 y 10-4- 12, rec. 501/09 ).

A tal efecto considera relevante la recurrente el certificado de ingresos y gastos de la sociedad PROURBAL correspondiente a los ejercicios 2005 a 2009 aportado en la audiencia previa. Según la apelante dicho documento acredita que se le impidió efectuar descuentos porque en todos esos años cerró con pérdidas.

Y respecto del informe pericial aportado por REPSOL por el que se pretende acreditar que PROURBAL sí tiene capacidad económica para efectuar descuentos señala que no toma en consideración documento alguno referido a PROURBAL.

La alegación de la recurrente carece de acreditación alguna. De una certificación de ingresos y gastos no se desprende, como pretende la parte apelante, que no se puedan efectuar descuentos con cargo a la comisión. Si el resultado de la gestión, que no depende de REPSOL, es de pérdidas, ello puede obedecer a múltiples factores relacionados con las actividades de su negocio y con las decisiones adoptadas, con independencia de que se puedan o no efectuar descuentos.

En realidad, que la sociedad sufra pérdidas es un dato neutro a los efectos de acreditar la imposición de precios. Como es natural, las pérdidas o beneficios en la explotación de un negocio pueden darse indistintamente con precios libres o impuestos por el proveedor. Esto es, la estación de servicio podría tener pérdidas o beneficios en cualquiera de las dos hipótesis, dependiendo de otros muchos factores, como la demanda, la competencia en el entorno de la estación, el precio de venta al público, la estructura de costes y, por supuesto, el importe de la comisión.

Atendiendo a lo expuesto no podemos considerar acreditado que exista fijación indirecta de precios por imposibilidad de efectuar descuentos debido al escaso margen de que dispone la Estación de Servicio'.

Hemos de advertir que en el recurso se introducen cuestiones ajenas a los motivos en que se sustentaba en la demanda la fijación de precios (pgs. 25 a 34), que se concretaban en la fijación directa de precios ya analizada y la indirecta derivada de la imposibilidad de efectuar descuentos atendiendo a sus comisiones.

En la demanda, en relación a la fijación indirecta de precios, se hacía mención a que las comisiones se habían congelado desde 1996.

La parte apelante emplea el término 'congelación' pro domo sua puesto que si tenía a su alcance incrementar las comisiones percibidas no puede hablarse de 'congelación' impuesta por REPSOL. Otra cosa es que deseara que el incremento fuera superior y se negase a aceptarlo, por lo que resultan acertadas las consideraciones que al efecto realiza la sentencia recurrida rechazando la pretendida 'congelación' y las consideraciones del propio informe aportado por REPSOL (elaborado por LECG), en el que se señala que lo relevante en relación a la capacidad de efectuar o no descuentos son las condiciones económicas ofrecidas por REPSOL. Añade que las comisiones de 1996 son muy inferiores a las ofrecidas por REPSOL en el periodo 1996-2009 (pg. 31).

SEXTO.- No podemos aceptar el totum revolutum en el que se acaba convirtiendo el recurso, que cita la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 de forma global en cuanto señala que dicha Resolución sanciona a REPSOL por la fijación de precios 'mediante diversos mecanismos indirectos' y, sin más, se remite a la demanda.

Ni pueden introducirse hechos nuevos, que además no se concretan, más allá de lo ya analizado, a lo que se refería la demanda, ni podemos admitir la confusión que se evidencia sobre el alcance de las resoluciones de las autoridades nacionales de competencia o que se acabe efectuando una comparación con las resoluciones sobre compromisos (a las que la Sala nunca ha otorgado efecto vinculante más allá de su incidencia en el contrato por decisión de la Comisión y nos remitimos a los argumentos empleados en nuestras sentencias que son bien claros al respecto). Por otra parte las resoluciones sobre compromisos se refieren a la integración de los contratos por una decisión basada en la autoridad de que disponen los órganos de competencia nacionales y comunitarios (que la tienen a tal efecto) y el análisis de la relación a la luz de esos compromisos, lo que nada tiene que ver con lo que nos ocupa pues, como hemos visto, de análisis más o menos globales sobre la actuación de las operadoras en el mercado se pretende extraer la nulidad de los contratos, al margen de la concreta relación controvertida, como si desplegaran un efecto vinculante indiscriminadamente, con independencia del órgano, de las acciones ejercitadas o de los hechos acreditados en las actuaciones y todo fuera lo mismo. Ni esas resoluciones se refieren al examen de la nulidad de contratos ni su análisis tiene el mismo alcance que el que debe efectuarse cuando de una acción de nulidad contractual se trata.

No obstante, aunque sin influencia en la desestimación del recurso, examinaremos estas cuestiones.

En anteriores sentencias hemos discrepado de lo que en la citada Resolución de la CNC se entiende por fijación de precios en este tipo de contratos.

Como explicamos en la sentencia de 4 de octubre de 2010 la Sala 'no comparte la muy respetable interpretación que efectúa la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en su resolución de fecha 30 de julio de 2009, (...), según la cual, tras reconocer que no resulta sencilla la interpretación del apartado 48 de las Directrices, se inclina por entender que sería aplicable a los agentes genuinos, esto es, a los que no asumen ningún riesgo o en proporción insignificante (folios 89 y 90 de la resolución, 7.318 y vuelto de los autos). (...) Desde luego, no corresponde a la jurisdicción civil -y es una obviedad- la revisión de las resoluciones administrativas, por lo que sólo debe indicarse aquí que según señala expresamente el apartado 48 de las Directrices, éste se refiere a los acuerdos de agencia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, remitiéndose al efecto a la lectura de los apartados 12 a 20 en los que se distingue entre acuerdos genuinos de agencia, que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 81.1 en lo que respecta a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal y los acuerdos no genuinos de agencia, por asumir riesgos no insignificantes, sometidos al artículo 81.1. Luego si el apartado 48 se refiere explícitamente a los acuerdos que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1, necesariamente, se está refiriendo a lo que en los apartados 12 a 20 califica de contratos de agencia no genuinos porque los genuinos quedan al margen del citado precepto porque el suministrador puede imponer al agente el precio de venta. Por otro lado, naturalmente que los contratos de agencia genuinos también pueden infringir el artículo 81.1 del Tratado como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia, como se expresa en el apartado 19, pero ese no es el problema que realmente se aborda en los apartados 12 a 20, a los que explícitamente se remite el 48, cuando efectúa la distinción entre agentes genuinos y no genuinos que sólo tiene sentido en relación a los contratos negociados o suscritos por cuenta del principal. Cualquier contrato de agencia, asuma o no riesgos significativos el agente, puede incurrir en la prohibición del artículo 81.1 como consecuencia de las cláusulas de exclusividad o de prohibición de competencia por lo que respecto de éstas no tiene sentido la distinción. En consecuencia, cuando el apartado 48 de las Directrices alude a los acuerdos de agencia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 81.1 está contemplado los contratos no genuinos de agencia que es en donde tiene sentido referirse a la imposibilidad de que el suministrador fije el precio de venta, por ello concluye el mencionado apartado señalando que: 'Por tanto, se debería dar plena libertad al agente para reducir el precio efectivo pagado por el cliente sin disminuir los ingresos del principal'.

Por otra parte, como también se explicó en la referida sentencia, la indicada Resolución '...valora la situación desde una perspectiva general, contemplando una pluralidad de operadoras que utiliza, cada una de ellas, contratos de diversos tipos y con clausulados no siempre coincidentes, y llega a una conclusión en la que pesa un criterio presuntivo sustentado en que haya constatado un elevado seguimiento de los precios máximos en el sector de la distribución de combustibles y carburantes por parte de las estaciones de servicio; sin embargo, cuando de lo que se trata es de decidir sobre la eficacia de un contrato concreto, consideramos que hubiese sido preciso una proyección individualizada del problema que nos hubiese demostrado, de forma suficiente, que en el específico caso de autos mediaban clausulados o prácticas perfectamente identificados que resultasen inadmisibles y que, por lo tanto, justificasen la drástica decisión de declarar la nulidad del contrato por la pretendida infracción del artículo 81 del Tratado CE . En cambio, tras contemplar el contrato y mencionar las prácticas que hemos tenido ocasión de analizar no podemos afirmar, con un soporte jurídico suficientemente sólido, que en el caso concreto que nos incumbe enjuiciar merezcan tal consideración, pues el sistema del precio recomendado aplicado con apoyo en el propio clausulado contractual, que parece ponerse en entredicho en la demanda, resulta lícito, y no hemos podido constatar que el modo de facturación de la petrolera suministradora al agente ni la mecánica del cobro mediante tarjetas estuvieran entrañando en este caso concreto desincentivas reales tan potentes como para considerar que hiciesen inviable en la práctica la realización de descuentos con cargo a la comisión del agente. Tampoco podemos descartar la posibilidad económica de realizarlos, pues siendo cierto que los márgenes con los que se puede actuar en este sector con una cierta lógica empresarial resultan, ciertamente, muy apretados, eso no significa que sean inexistentes, lo que posibilita que jugando con ellos, aunque baje el precio cobrado por unidad, pueda aumentarse el beneficio mediante el incremento de las ventas...'.

Por lo que se refiere además a la vinculación del Tribunal con el análisis que se efectúa en este tipo de resoluciones el Tribunal Supremo ha destacado ( STS 11 de mayo de 2011 ) con remisión a otras sentencias anteriores, que 'mientras para las autoridades nacionales de defensa de la competencia lo trascendente es la protección del orden público económico - interés del mercado-, para la jurisdicción civil lo es la tutela del interés privado', doctrina que reitera la sentencia de 5 de mayo de 2010 (rec. 117/06), por lo que, según el sistema de reparto de competencias entre la jurisdicción civil y la contencioso-administrativa, cabe la posibilidad de que una concreta relación jurídica que aquella considere válida según el Derecho de la Unión sea sin embargo valorada negativamente por los órganos de defensa de la competencia, dentro del conjunto de los contratos celebrados por una misma operadora con los titulares de las estaciones de servicio, para imponer una sanción que a su vez sea confirmada por la jurisdicción contencioso-administrativa'.

Y añade la STS de 28 de junio de 2013 que 'las resoluciones sancionadoras del antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia y del actual Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia no vinculan al juez civil produciendo efectos de cosa juzgada en el proceso civil e impidiendo la valoración de la prueba acerca de la imposición del precio de venta al público ( STS 8-5-13 en rec. 2003/10 )'.

No podemos dejar de significar que la perspectiva de análisis en el caso de los órganos jurisdiccionales civiles al examinar una pretensión de nulidad de un contrato (que además exige un análisis particular e individualizado de la concreta relación negocial de que se trate y de sus específicas circunstancias) ha de ser diferenciada de la aplicación del Derecho de la Competencia en aras del interés público por la Comisión o las autoridades nacionales de competencia como se expresa en el apartado 4 de la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE en aplicación de los artículos 81 y 82 TCE , de 27 de abril de 2004. Este mismo apartado distingue las acciones de responsabilidad por daños y las acciones de nulidad de un contrato.

En fundamento precedente y en el presente hemos intentado explicar (i) qué decisiones tienen alcance vinculante, (ii) a qué tipo de acciones se refiere la vinculación, (iii) la necesidad de distinguir las acciones de responsabilidad civil por daños de las acciones de nulidad, que afectan a una relación concreta y determinada y (iv) la distinción entre la aplicación pública y privada del derecho de la competencia, de manera que del análisis de la actuación de los distintos operadores en el mercado no se deriva ningún efecto automático de nulidad de determinados contratos. El caso que aquí nos ocupa gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia; en el otro, de lo que se trataría es de determinar si la actuación en el mercado de referencia de un determinado operador (o de los principales operadores) se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho. En suma, toda nulidad supone infracción de normas de competencia, pero no toda infracción de normas de competencia determina la nulidad de un contrato, como tampoco cabe prescindir de la concreta relación controvertida.

La confusión de todos estos planos llevaría al absurdo de considerar que la Resolución de la CNC de 30 de julio de 2009 daría como consecuencia ineludible la nulidad de miles de contratos de suministro suscritos por las distintas operadoras petrolíferas, prescindiendo de las concretas relaciones que de los mismos derivan y de determinar, ya que se trata de acciones de nulidad y no de acciones de responsabilidad civil follow on, si sus estipulaciones son contrarias a las normas de competencia. De hecho en el recurso se cita sin más la mencionada Resolución CNC como fundamento de la nulidad.

Todos estos argumentos explican que la sentencia TS de 30 de noviembre de 2012 señale como doctrina consolidada, con abundante cita de otras resoluciones, que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de la Comisión Nacional de la Competencia relativos al comportamiento global de Repsol en el mercado en unión de otras operadoras.

Por último hemos de señalar que la Decisión de la Comisión de 28 de abril de 2011 (as. COMP/39.461-CEEES/AOP-REPSOL) que desestima la denuncia interpuesta frente a la Asociación de Operadores Petrolíferos por entender que la cuestión ya ha sido analizada por la CNC en su Resolución de 30 de julio de 2009 no se convierte, como pretende la recurrente, en una decisión sancionadora, ni convierte a la Resolución CNC en una decisión de la Comisión, como si con ello se otorgase un efecto vinculante a la Resolución CNC, lo cual es un argumento completamente inconsistente, al margen de lo ya expuesto sobre el alcance de la Resolución CNC.

SÉPTIMO.- Como hemos señalado, el recurso se introduce en cuestiones que en absoluto figuran en la demanda rectora de las actuaciones, como es el caso de las alegaciones que se efectúan en relación a los descuentos y la Resolución CNC de 30 de julio de 2009.

La demanda únicamente se refiere a la carta enviada por REPSOL en fecha 7 de noviembre de 2001 relativa a la posibilidad de efectuar descuentos con cargo a su comisión para señalar (pg. 11) que REPSOL se acoge a la legalización de precios máximos y recomendados operada a raíz de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 2790/99 que no estaba prevista, según su entender, en el Reglamento (CEE) 1984/83 y añade que los precios máximos equivalían a precio fijo o mínimo. Y en la fundamentación jurídica (pgs. 25 a 32) se argumenta sobre la imposibilidad de fijar precios máximos o recomendar precios, según la demandante, y la referencia a los descuentos (pg. 25) se relaciona con la imposibilidad de efectuarlos al no disponer de suficiente margen (pgs. 32 a 35).

Ahora señala que los descuentos efectuados a través de la tarjeta SOLRED no son auténticos descuentos y que el descuento se pacta con SOLRED, no con REPSOL. practicándose únicamente en relación a los titulares de la tarjeta.

Y pese a que se cita la mencionada Resolución de la CNC, la recurrente extrae de la misma lo que le interesa y omite el resto, porque en absoluto dicha Resolución sostiene que los descuentos efectuados a través de tarjetas de fidelización no sean auténticos descuentos. La Resolución señala lo siguiente:

HECHOS ACREDITADOS (...) OCTAVO. La realización de descuentos.

En las tres redes de los OP se ha comprobado la posibilidad de que el titular de la EESS. realice descuentos con cargo a la comisión o descuento, tanto en las inspecciones realizadas como en las respuestas recibidas de algunos titulares de EESS. (f 4475). Los descuentos pueden realizarse con cargo exclusivamente a la comisión del titular de la EESS. o compartido con el OP. Estos últimos se practican a través del uso de las tarjetas propias de cada OP. Los titulares que admiten realizar descuentos señalan también que la modalidad habitual es la de descuento compartido con el OP. y se realiza según el siguiente proceso: (...).

Para la captación y fidelización de clientes significativos a través de las tarjetas propias de las operadoras colaboran tanto la ES como la entidad que gestiona la tarjeta, ofreciéndose descuentos en función del consumo potencial, interés comercial, de las posibles acciones de la competencia y de los resultados esperados por cada una de las partes intervinientes en las negociaciones.

El descuento final se negocia individualmente con cada cliente y contiene dos componentes básicos; por un lado el descuento general en todas las EE. SS. que acepten la tarjeta del operador y por otro, posibles descuentos adicionales en determinadas EE. SS. que comparten dichos descuentos adicionales en las cuantías previamente pactadas.

Lo relevante no es que los descuentos se efectúen a través de tarjetas de fidelización o de si son compartidos o de a quien se apliquen. Lo relevante es que se acreditó en las presentes actuaciones la posibilidad de efectuar descuentos y esto además coincide con lo que se recoge en la Resolución CNC. Naturalmente que los descuentos pactados con SOLRED solo se aplican a clientes SOLRED. Este argumento del recurso es una obviedad. Desde luego es evidente que los descuentos se aplican y en absoluto puede desprenderse de ello que se prohíba aplicar descuentos a otros clientes.

Por último el recurso acaba por introducirse en la información que se ofrece a través del monolito, lo que comporta otra novedad que deben ser rechazada por aplicación del artículo 456 LEC (EDL 2000/1977463), aunque por otra parte la cuestión ha sido reiteradamente examinada en nuestras sentencias (entre otras muchas, sentencias 3 de octubre de 2008 , 28 de junio de 2013 y 16 de mayo de 2014 ).

Dada la desestimación del recurso resulta innecesario analizar el resto de los motivos relacionados con el alcance de la nulidad y sus efectos económicos.

OCTAVO.- Considera el recurso que la condena en costas en la primera instancia resulta errónea e incongruente por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho que incluso han dado lugar al planteamiento de cuatro cuestiones prejudiciales así como a la celebración de varios Plenos por parle de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

El argumento resulta inconsistente si tenemos en cuenta las generalidades que introduce, sin especificar cuáles eran esas dudas de hecho o de derecho o cuál era la Sentencia del TJUE que resultase decisiva para resolver la controversia una vez interpuesta la demanda.

Se alude igualmente a la complejidad jurídica del caso, pero no es la complejidad un supuesto contemplado en el artículo 394 LEC (EDL 2000/1977463) para eludir el criterio del vencimiento objetivo.

Y hemos de añadir que lo apreciado es una utilización instrumental del Derecho de la Competencia, ejercitándose una acción de nulidad tras más de 22 años de vigencia de la relación y próxima ya su conclusión, nulidad incluso referida a la compraventa de los terrenos e instalaciones de la ES, para desvincularse del contrato y obtener una cuantiosa indemnización, apreciando en algunos casos el Tribunal Supremo lo irrazonable de las pretensiones ( STS de 15 de febrero de 2012 , entre otras) o lo anómalo de éstas ( STS de 5 de mayo de 2011 , que se refiere: 'a lo anómalo que se muestra pretender la nulidad de una relación jurídica que ha estado en funcionamiento -sin incidencias conocidas causadas por los defectos señalados en el motivo- desde el año mil novecientos noventa y cinco...). Aquí el contrato de compraventa se remonta a 1986 y el de suministro a 1987 y la demanda se interpone en 2010.

Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC . (EDL 2000/1977463).

FALLO

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por PROURBAL, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Dos de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Tras el examen de la jurisprudencia mayor expuesta y aplicando la misma al presente caso debemos desestimar la demanda por los siguientes motivos:

1 La demanda ha sido planteada en el año 2017, dos años después de la finalización del contrato de arrendamiento.

2 Ha pasado toda la vida de contrato sin que conste en el proceso que la parte demandante se haya quejado de esa fijación de precios indirectos en todo el periodo del arrendamiento, lo que según la doctrina expuesta serviría de base para rechazar la demanda.

3 Consta en varios documentos firmados entre las partes aportado en la demanda como documento nº 5, que en el penúltimo párrafo de las condiciones económicas pactadas entre las partes a partir del año 2005 y hasta la finalización del contrato, reza la posibilidad de que el demandante pueda compartir su comisión reduciendo el precio efectivo pagado por los usuarios, lo que también por si solo llevaría según la jurisprudencia antes expuesta a desestimar la demanda.

4 Además de lo anterior y a efectos dialecticos, las resoluciones administrativas aportadas no hacen referencia a los contratos que aquí se enjuician y por lo tanto no pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de la jurisdicción civil, sin que el hecho de que consultada a la Subdirección de Vigilancia de la CNMC, esta haya respondido genéricamente sobre la posible aplicación de tales resoluciones al presente contrato.

5 A todo ello añadir las deficiencias del informe aportado por la actora que no tiene en cuenta una serie de factores a la hora de fijar las cuantificaciones económicas, que dada la desestimación de la demanda no se entra a valorar.

TERCERO.- Costas: procede condena en costas a la parte demandante al desestimarse la demanda, en virtud del art. 394 de la Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y administrando Justicia en virtud de la autoridad conferida por la Constitución española en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que se desestima la demanda interpuesta por ESTACIO DE SERVEI CASTELLDEFELS, S.A. contra CEPSA COMERCIAL PETROLEO, S.A. respecto de la estación de servicio sita en Castelldefels (Barcelona), Avenida de la Constitución 99, con el número 12.099, con imposición de costas a la actora.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2257-0000-04-0819-17 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de lo Mercantil nº 02 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2257-0000-04-0819-17.

Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

El/la Juez/Magistrado/a Juez