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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 295/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21078/2019 de 26 de Febrero de 2021
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 295/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100222
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:271
Núm. Roj: SAP SS 271:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/012652
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0012652
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 2151/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Braulio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 2151/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de D./Dª. CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN - KUTXA, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª SUSANA DIEZ ORUS y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D./D.. Braulio, apelado/a - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JAVIER FRAILE MENA y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de junio de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula, por gastos de Registro y la mitad de los de notaría y gestoría, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes y recurso de apelación.-
(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Braulio contra KUTXABANK SA ejercitando la acción de nulidad de la condicion general de contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia declarando la nulidad de la cláusula de gastos, y el reintegro de los gastos de Notaría, Registro, Gestoría e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en adelante IAJD), como consecuencia de la nulidad de la cláusula pretendida.Todo ello con el interés legal correspondiente desde el momento de su pago incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de conformidad al artículo 576 de la LEC y expresa condena en costas.
El día 4 de mayo de 1995 el demandante y Dña. Zaira formalizaron ante el Notario del Ilustre Colegio de Pamplona D.Victor Gonzalez de Echavarri Diaz la Escritura de Prestamo Hipotecario con el numero de protocolo 639 a cuya virtud se constituía hipoteca a favor de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIAN sobre el inmueble de titularidad del demandante como garantia del préstamo concedido por un principal de 8.400.000 pesetas (50.485,02 euros) a devolver en un plazo de amortización de 300 meses.
La clausula litigiosa es la QUINTA :
' Son de cuenta de la parte deudora los gastos de estudio y otorgamiento de la presente escritura, los de Registros de la Propiedad, los tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden que procedieren por razón de la constitución, modificación, distribución o cancelación de la hipoteca, los del seguro de la finca, y en general, cuantos se deriven del presente contrato o son mencionados en él, viniendo a pagar intereses de demora al tipo indicado precedente, sobre el importe de los expresados gastos e impuestos, desde el día en que la Institución acreedora los hubiera suplido. Kutxa se reserva la facultad de suplir otros gastos además de los mencionados, si así conviniere a sus intereses.
Así mismo serán de cuenta y cargo en todo caso de la parte prestataria, cuantos gastos tengan su origen en la tramitación de los procedimientos judiciales o extrajudicial, con inclusión de los intereses pactados que se devenguen desde la fecha de la reclamación, honorarios profesionales, gastos fiscales, etc.
Idéntica norma se seguirá con los gastos, costas y perjuicios que origine la parte deudora por incumplimiento de contrato, con inclusión de los honorarios de Letrado y Procurador, si Kutxa, aunque fuera voluntariamente, utilizara su intervención.'
Los gastos derivados de la aplicacion de la citada CLAUSULA QUINTA fueron :
-Notaría : 58.725 pesetas ( 352,94 euros).
-Registro de la Propiedad :46.818 pesetas (281,38 euros ).
-Impuesto Sobre Actos Juridicos Documentados :15.447 pesetas (92,84 euros ).
-Gastos de Gestoría : 32.092 pesetas (195,28 euros ).
(2)En tiempo y legal forma KUTXABANK SA ha contestado a la demanda alegando :
-La cuantía del procedimiento no es indeterminada.
-Falta de legitimación activa por cancelacion previa de la operacion crediticia objeto del préstamo.
-Validez en todo caso de la clausula impugnada al haber sido objeto de una negociacion individualizada.
-Subsidiariamente la prescripción de la acción ejercitada de conformidad a la DT 5ª de la Ley 42/2015 en relacion al artículo 1964 del CC.
(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian ha dictado numero 893/2019 de fecha 18 de Junio de 2019 cuyo FALLO fue el siguiente :
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula, por gastos de Registro y la mitad de los de notaría y gestoría, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
(4)KUTXABANK SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando el dictado de una sentencia revocando la de instancia y desestimando la pretensión de la actora de reintegro de la totalidad de las cantidades pagadas en concepto de Notaria, Registro de la Propiedad, Gestoría sin hacer expresa condene en costas a ninguna de las partes.
Por la representación procesal de D. Braulio se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria con imposición de costas a la parte recurrente.
Examen del recurso de apelación.
(1)Existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la Escritura referido al pago de los gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la Escritura de Prestamo Hipotecario.
No procede su acogimiento. KUTXABANK SA no ha acreditado que haya existido ningun proceso negociados referido a la clausula de gastos (QUINTA)con el consumidor/ demandante. No ha probado en consecuencia la existencia de un pacto expreso previo entre las partes contratantes carga de la prueba que recae en aplicación del arículo 217.2 de la LEC sobre la entidad que lo alega como hecho impeditivo o extintivo a la pretensión del demandante.
Se trata, la cláusula de gastos de autos, de una cláusula predispuesta por la entidad prestamista. La predisposición viene a identificarse con la ausencia de negociación individual, siendo característica de tal predisposición, como así indica la STS nº 241, de 9 de mayo de 2013, el no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos . Y conforme a reiterada y unánime jurisprudencia, el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asume la carga de la prueba de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 82.2.II del TRLGDCU pues la predisposición de una cláusula en contratos celebrados con consumidores se presume 'iuris tantum', estableciendo dicho precepto que 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.
(2)Reintegro de los gastos derivados de la aplicación de la CLAUSULA QUINTA .
La sentencia de instancia ha acordado el reintegro de la totalidad de los gastos del Registro de la propiedad y la mitad de los gastos de Notaria y Gestoría.
El pronunciamiento ha de ser avalado en esta instancia.
El TJUE ,Sala Cuarta ha dictado sentencia de 16 de julio de 2020 a consecuencia de las peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), mediante autos de 12 de marzo de 2019 y de 13 de marzo de 2019, recibidos en el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2019 y el 27 de marzo de 2019 procedimientos ( C/224-19 y C/259-19) que fueron acumulados
En la PARTE DISPOSITIVA de la sentencia el TJUE declaró , entre otros extremos, lo siguiente :
'(...)
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que,en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca,el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula,salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En consecuencia :
1ºGastos de Gestoría .
Al no existir normativa o disposición en el derecho español que regule la distribución de los gastos de gestoría procedería la imposición del 100% de los mismos a la Entidad prestamista siguiendo el dictado de la precedente sentencia.
No obstante la parte demandante al no haber interpuesto recurso de apelación ni haber impugnado la sentencia de instancia el pronunciamiento de la sentencia de instancia (distribucion del 50% para Gestoría y Tasacion )ha de quedar confirmado.Una modificación imponiendo a la Entidad prestataria el 100% del importe de los conceptos de Gestoría y Tasación por aplicación de la sentencia de la Sala Cuarta del TJUE antes citada implicaría una reformatio in peius proscrita en el Ordenamiento estatal.
En relación a la prohibición de la 'reformatio in peius' o reforma peyorativa la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que '(....)1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio )....'.
2ºGastos del Registro de la Propiedad.
La imposición a la parte prestamista del 100% del importe de los gastos de Registro de la Propiedad ha de quedar avalada por la precedente sentencia de la Sala Cuarta del TJUE que, a su vez ,confirma la posición precedente del TS en las sentencias dictadas en Enero de 2019 :
-Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero: 2982/2018.
-Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm.46/2019 de 23 de enero de 2019 dictada en casación numero 2128/2017 .
- Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm 49/2019 dictada en casación numero 5298/1.
- Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm 48/2019 de fecha 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero 5025/17.
- Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm 47/2019 de fecha 23 de enero de 2019 dictada en casación numero 4912/17.
3ºGastos de Notario.
La solucion adoptada por la sentencia apelada ha sido la de acordar la restitución del 50% a la parte prestataria.
Procede avalar en esta alzada la postura de la sentencia de instancia.
La sentencia del TJUE de la Sala Cuarta de 16 de Julio de 2020 ha decidido la imposición de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca a la entidad prestamista '(...)salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En este capítulo- gastos de Notario- y teniendo en cuenta la excepción a la regla general propuesta por elTJUE que hemos transcrito entrecomillada en el párrafo anterior resultan de entera aplicación las consideraciones contenidas en el FJ SEPTIMO epígrafes 9 a 14 de la sentencia de la Sala Primera del TS, Pleno núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero: 2982/2018 que a continuación reproducimos :
'(....)
«Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)».
Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».
(....)'.
La solución a la que llegó el Alto Tribunal- el reintegro a la parte prestataria del 50% del importe de los gastos de Notario- se basó , fundamentalmente ,en la interpretación del concepto de interesados en el préstamo hipotecario y la aplicación de disposiciones estatales, en concreto:
-El artículo 63 párrafo primero del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado :
'La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial,(....)'.
-La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios ( BOE nº 285, de 28 de Noviembre de 1989 , p.37169) la cual dispone :
' La obligacion de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestacion de funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales (....)'.
Por lo que procede avalar la posición del TS a la luz de la sentencia de 16 de Julio de 2020 de la Sala Cuarta del TJUE.
Por todo ello no procede el acogimiento del recurso de apelación en relación al capítulo de reintegro de los gastos de constitución e inscripción de la hipoteca (Notaría; Registro de la Propiedad; Gestion ).
(3)Incorrecta aplicacion del artículo 1303 del CC : dies a quo del devengo de los intereses.
El devengo de intereses se produce desde la fecha en la que el usuario/ consumidor efectuó los diferentes pagos por aplicación de la Clausula de gastos controvertida.
Para fundamentar lo precedente el Tribunal va a transcribir el FJ SEGUNDO de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª Pleno, de fecha 19-12-2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 en la que se trató un supuesto análogo al actual.
En el asunto sobre el que se pronunció el Alto Tribunal un consumidor suscribió una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, en la que se incluyó una cláusula que atribuía al prestatario el pago de todos los gastos generados por el contrato postulando el consumidor en su reclamación judicial tanto la nulidad de la clausula de gastos como el reintegro de las sumas indebidamente satisfechas generándose la cuestión relativa a la fecha de inicio del devengo de los intereses
Reproducimos parcialmente el razonamiento contenido en el FJ SEGUNDO de la citada sentencia porque el mismo y su conclusión son directamente aplicables al supuesto actual:
'(....)
Decisión de la Sala:
1.- El art. 6.1 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia (STJUE de 30 de mayo de 2013,Dirk Frederik Asbeek Brusse, 488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009,Asturcom Telecomunicaciones, 40/08, apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010,Pohotovost, 76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016,Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados 154/15, 307/15 y 308/15; y 26 de enero de 2017,Banco Primus, 421/14) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.
Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 'se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas'.
2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico .
3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva . No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 (Zsolt Sziber):
'34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15, C307/15 y C308/15, EU:2016:980, apartado 66).
'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14, EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.
Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.
Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .
De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.
En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).
(....)'.
(4)Sentido de las costas en la instancia.
No procede su acogimiento.
Para fundamentar el pronunciamiento precedente el Tribunal considera que la acción principal ejercitada es la de nulidad de la clausula de gastos ). Por consiguiente se está ante una acción de cuantía indeterminada al ser una accion declarativa siendo la peticion de reintegro o de condena una consecuencia anudad a la accion principal precedente.
Por lo tanto no hay una acumulacion de acciones , la acción que se ejercita con carácter principal es única y exclusivamente la de nulidad, siendo la peticion de reintegro o de restitucion una consecuencia o efecto inherente de la accion de nulidad .
No cabe aplicar por lo tanto ni el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de acciones acumuladas ni la regla del artículo 251.1.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que no se impugna la validez del título obligacional sino la abusividad de alguna de sus cláusulas.
Resultan de aplicación las reflexiones contenidas en la sentencia de la sala primera del TS de fecha 4 de Julio de 2017, numero 419/2017 Recurso: 2425/2015 en relación a un supuesto de nulidad de una clausula suelo :
'(....)esta Sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a lascláusulasabusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que lascostasde lasinstanciasen casos similares al presente se impongan al banco demandado. ... 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en lasinstancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido lacláusulasuelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir lascláusulassuelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.
En esta materia el criterio que ha sentado el Pleno de la Sala 1ª delTribunal Supremo en su sentencia nº 419/2017 de 4 de julio de 2017 (EDJ2017/124798) determina como punto de partida ha de tener en cuenta que estamos ante un pronunciamiento que afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio de formasustancial(no podemos olvidar que su pretensión principal, lanulidadde lacláusulaabusiva, obtiene pleno éxito, siendo únicamente parcial la pretensión subordinada relativa a los efectos de esanulidad) y que debe primar de forma esencial el derecho de los consumidores a no estar vinculados por unacláusulaabusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ). A su vez, este derecho debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, ( S. TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 (EDJ2009/183761)), principio que ha sido tomado en consideración por el propio Tribunal Supremo en materia decláusulasabusivas (A. 4 de abril de 2017, S. 314/2017 , de 18 de mayo).
En consecuencia :
-La accion principal ejercitada es la de nulidad una clausula y ésta ha sido íntegramente acogida.
-La reclamación de cantidad contenida en la demanda no es sino una consecuencia anudada a la misma y aunque la petición de reintegro propuesta en la demanda y la concedida en el FALLO no se ajuste en su literalidad sí es sustancial habiendo admitido el Tribunal Supremo para la aplicación del principio general del vencimiento ( artículo 394.1 de la LEC)la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992, 27 de noviembre de 1993, 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998, 23 de abril y 12 de julio de 1999, 26 enero y 14 diciembre 2001, 15 de diciembre de 2004, 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas).
-La Entidad ha sido requerida extrajudicialmente ( documento 5 de la demanda ) omitiendo toda contestacion y obligando con tal actitud al consumidor a acudir a los Tribunales con el costo economico que ello conlleva.
Como colofón a la argumentación precedente hemos de añadir la posición del TJUE ,Sala Cuarta, en su sentencia de 16 de Julio de 2020 ( asuntos C-224/19 y C-259-19) acumulados en la que se inclina por la imposición a la Entidad Financiera del importe de las costas judiciales en la instancia.El Tribunal se remite para ello al contenido del apartado ' Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de costas con la Directiva 93/13'. Y, asimismo, al FALLO cuyo tenor en la parte que interesa fue el siguiente :
'(....)
El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad , deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo , dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer tal derecho , conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales '.
Es por lo que el pronunciamiento de costas ha de traducirse en la condena a la parte demandada.
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación.
TERCERO.-
Vista la desestimación del recurso de apelacion procede la imposicion a la apelante de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).
La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto KUTXABANK SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia- San Sebastian de fecha 18 de Junio de 2019 registrada con el numero 893/2019 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
procede la imposicion a la apelante de las costas generadas en la alzada
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.