Sentencia CIVIL Nº 295/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 298/2021 de 26 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0830742120198248997

Recurso de apelación 298/2021 -G

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 709/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

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Beneficiario: Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0967000012029821

Parte recurrente/Solicitante: Alfredo

Procurador/a: Mercedes Ramos Juhé

Abogado/a: JUANCARLOS PIQUÉ HERNÁNDEZ

Parte recurrida: Amadeo

Procurador/a: Beatriz Carmen Grech Navarro

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 295/2022

Magistrados:Jose Antonio Ballester Llopis Ester Vidal Fontcuberta Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 26 de mayo de 2022

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 15 de abril de 2021 se han recibido los autos de Juicio verbal (Reclamación posesión art. 250.1.4) 709/2019, remitidos por la Sección Civil del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mercedes Ramos Juhé, en nombre y representación de Alfredo contra Sentencia de fecha 25/09/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Beatriz Carmen Grech Navarro, en nombre y representación de Amadeo.

SEGUNDO.-El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Que DEBO ACORDAR y ACUERDO desestimar la demanda formulada por D. Alfredo contra D. Amadeo y absolver a D. Amadeo de los pedimentos de la demanda.

Procede la condena en costas a la parte actora.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 25/05/2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Iltma. Sra.Magistrada Dª ANA MARÍA NINOT MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión para la inmediata recuperación de la plena posesión de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, de Sitges, formulada por Alfredo contra los ignorados ocupantes de la finca.

Aduce el actor que es el propietario de la vivienda mencionada en virtud de herencia de su esposa Manuela, fallecida el día 26 de diciembre de 2018. Refiere el demandante que en fecha 22 de julio de 2019 intentó acceder a la vivienda, constatando que estaba ocupada por personas desconocidas, hecho que denunció dando lugar a la apertura de diligencias penales que concluyeron con un auto de sobreseimiento libre.

El demandante ejercita la acción prevista en el artículo 250.1.4º LEC, acumulada a la acción incidental de requerimiento de título y solicitud inmediata de entrega de la posesión de la vivienda del art. 441.1 bis II LEC solicitando que se dicte sentencia por la que se declare haber lugar a la recuperación de la posesión de la vivienda por parte del actor.

Emplazada la parte demandada, compareció en las actuaciones Amadeo, que se identificó como ocupante de la finca, alegando la falta de legitimación activa del demandante, la ocupación de la vivienda con justo título por ser nieto de la anterior propietaria y verdadero heredero de la Sra. Manuela, la posesión continuada de la finca desde antes del fallecimiento de la titular anterior, y negando que el actor se halle en posesión de la vivienda.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú desestima la demanda, con imposición de costas a la parte actora, porque en la escritura de aceptación de herencia aportada por el demandante no está incluida la finca de autos, motivo por el cual el Juez a quo considera que no ha quedado probado que el actor haya adquirido la posesión de la finca litigiosa. A mayor abundamiento, la sentencia expone la jurisprudencia relativa a la transmisión de la posesión al heredero y su relación con la tutela sumaria de la posesión, para acabar concluyendo que la posesión civilísima que adquiere el heredero no es suficiente para justificar su posesión como requisito de las acciones de tutela sumaria de la posesión.

El demandante Alfredo interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1) Error en la valoración de la prueba respecto al carácter de propietario de la vivienda por parte del actor; 2) Al actor como propietario le corresponde la tutela pretendida por las acciones ejercitadas en la demanda; 3) Los artículos 250.1.4 y 441.1.bis LEC incluyen al poseedor civilísimo; 4) Acreditación de la plena propiedad y de la previa posesión directa, inmediata, de hecho y real, no meramente civilísima o espiritual; 5) Impugnación de la condena en costas. El demandante solicita que se revoque la sentencia de instancia y se estime la demanda, bien porque se declare probada su propiedad, con título, sobre la vivienda y, en consecuencia, su posesión civilísima, bien porque se declare probada no sólo la propiedad con título del actor sobre la vivienda, sino también su previa posesión directa e inmediata.

El demandado, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia impugnada cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.- Procedimiento para la tutela sumaria de la posesión.

La acción ejercitada por el actor en su demanda es la prevista en el artículo 250.1.4º LEC, a cuyo tenor se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que ' pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'.

A este tipo de procedimientos se refiere la STS de 28 de febrero de 2022 que, aunque analiza un supuesto de juicio sumario de suspensión de obra nueva, realiza varias consideraciones de carácter general sobre los procedimientos de tutela sumaria de la posesión como el presente. Dice el Tribunal Supremo que:

'La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que 'en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello'.

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que '[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen'.

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión 'obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses', para sustituirla por la de 'tutela sumaria de la posesión'.

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la 'paz jurídica', con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la 'paz justa', resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso (...)'.

La doctrina jurisprudencial viene señalando como requisitos para que prospere la acción que examinamos, los siguientes:

a) Que el actor acredite haber estado en la posesión o tenencia material de la cosa de la que dice haber sido perturbado o despojado, bien entendido que la posesión ha de ser interpretada en su más amplio concepto, por comprender incluso, a efectos de protección interdictal, la simple tenencia y la mera detentación.

b) Que se identifique sobre el terreno lo que ha sido objeto del despojo o perturbación, concibiéndose estos como la realización de actos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, con la privación total o parcial del goce de la cosa o derecho poseídos o con el riesgo evidente de que tal alteración se produzca. En otras palabras, que se lleve a cabo una correcta, plena y exacta delimitación e identificación del ámbito material de lo poseído por el demandante.

c) Que el demandado haya realizado por sí u ordenando realizar a un tercero el acto de despojo.

d) Que concurra en el demandado un ' animus spoliandi', es decir intención culpable, dolosa o culposa, de despojar al actor de la posesión del terreno objeto de despojo o perturbación, o lo que es lo mismo conciencia que el despojante o perturbador tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario o indebido, sin título adecuado que lo autorice.

e) Que la demanda de protección posesoria o de interdicto de recobrar se interponga dentro del año siguiente al acto de despojo o de perturbación, de forma que de no hacerse así la demanda será inadmitida o rechazada conforme a lo establecido en el art. 439.1 de la L.E.C, fiel trasunto procesal de lo que sustantivamente dispone el artículo 460.4 del C.C, plazo anual este que presupuesto para el éxito de la acción posesoria, ha de tenerse como de caducidad, y por tanto apreciable de oficio y no susceptible de interrupción.

Como señala la AP Jaén de 15 de septiembre de 2021 ' siendo la finalidad primordial del interdicto el mantenimiento de la paz social, su institución tiene como objeto la restauración de situaciones de hecho arbitrariamente innovadas por los perturbadores, con actuaciones que constituyen vías de hecho e implican una tutela privada de derechos que, sin perjuicio de la legitimidad de éstos, su salvaguardia está reservada a los Tribunales, quedando proscrita, por el alto riesgo que comporta, la inevitable parcialidad, que los ciudadanos se procuren la justicia por su mano, atribuyéndose funciones que corresponden con exclusividad a la potestad de imperio de los órganos del Estado -así lo hemos reiterado entre otras, en las Ss. 13-1 y 6-4-10 o la más reciente de 25-1-11 -.

Es en definitiva este procedimiento, uno de los cauces referidos en el art. 446 Cc , destinado a proteger la posesión actual como hecho y se perfila como un remedio para amparar situaciones de hecho existentes, que pretendan ser innovadas arbitrariamente, con el designio de evitar la violencia y eliminar la reivindicación privada de los derechos que particularmente se esgrime, por razones de orden público, ya que la Ley ampara la apariencia jurídica frente a aquellos actos de emulación cuya unilateral inmisión conlleva un ataque directo a tal apariencia.

Es evidente que en el estrecho marco de los procesos de tutela sumaria posesoria, no se discute nada más que el hecho de la posesión y el hecho del despojo o la perturbación y que la acción no se entable más allá del año, pero no otras cuestiones de derecho, como por ejemplo, la consideración jurídica que merezcan estos como parece inferirse del escrito de apelación, al tratar de aludir sólo al ius posesionis que le confiere la posesión civilísima que sobre la vivienda discutida ostenta.

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa, pues, tanto examinar, los aspectos atinentes a la titularidad dominical o de otro derecho real del objeto sobre el que recaen ya que lo relevante será la situación posesoria de hecho precedente a los actos atentatorios y en este sentido, cabe recordar que el titular dominical carece de facultad para conseguir su propia autotutela (con o sin razón) y que el ejercicio de los derechos que desde luego pudieran asistirle requieren de la ineludible invocación a la protección judicial pues las vías de hecho están absolutamente excluidas en nuestro ordenamiento jurídico.'

Cabe afirmar, pues, que este procedimiento debe centrarse en la situación de hecho existente, quedando para el juicio declarativo correspondiente el debate y resolución de las cuestiones relativas al dominio o al mejor derecho a poseer. La prosperabilidad de la acción pasa por la ineludible demostración por la actora de una posesión material, fáctica y tangible, auténtica o real, actual y exclusiva, de carácter estable de modo que conlleve utilización o disfrute continuados, descartándose utilizaciones circunstanciales, esporádicas o meramente toleradas en los términos previstos en el art. 444 CC ( SAP Pontevedra 17 de marzo de 2022).

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba respecto de la condición de propietario del actor.

En su primer motivo de apelación, el demandante sostiene que la sentencia de instancia parte de una premisa errónea al considerar que la finca cuya posesión se reclama no está incluida entre los bienes propiedad del actor, al no constar en el activo del inventario de la escritura de aceptación de la herencia aportada con la demanda. Según el apelante, basta leer dicha escritura para comprobar que la vivienda de autos está incluida en la citada escritura.

El motivo debe ser estimado.

Efectivamente, la sentencia concluye que ' la finca objeto del presente litigio, CALLE000 Nº NUM000 DE LA LOCALIDAD DE SITGES, no se halla entre los bienes del activo hereditario que fueron aceptados por el actor en aquella escritura de 4 de junio de 2019'. Dicha conclusión obedece claramente a un error toda vez que en la escritura de aceptación de herencia de fecha 4 de junio de 2019 otorgada por Alfredo, tras exponer que Manuela falleció el día 26 de diciembre de 2018 y que su esposo Alfredo es su heredero legítimo, se hace constar que entre los bienes del activo hereditario se halla la finca ' URBANA.- NÚMERO DIEZ.- Vivienda de la planta segunda, puerta segunda, a la izquierda de la edificación, parte posterior y recayente a la CALLE001, de la casa sita en Sitges, CALLE000, número NUM000, formando esquina con las CALLE001 y DIRECCION000', declarando el compareciente aceptar pura y simplemente la herencia de la Sra. Manuela (documento nº 2 de la demanda).

Es evidente, pues, el error padecido por el Juzgador de instancia, probablemente provocado por la confusa descripción registral de la finca, debiendo concluir, por el contrario, que la vivienda de la que se predica la tutela sumaria de la posesión sí se halla incluida entre los bienes relictos relacionados en la escritura de aceptación de la herencia.

La conclusión anterior invalida las afirmaciones contenidas en la sentencia, tales como ' de los documentos aportados junto con la demanda no queda probado que el actor haya adquirido la posesión de la finca litigiosa' o 'de la simple aceptación de una herencia en la que no figura el bien aquí litigioso no se puede deducir en modo alguno que el actor adquiera ningún tipo de posesión sobre el mismo, ni civilísima o espiritual, ni material o de hecho'.

Así pues, cabe concluir que el actor ha acreditado haber aceptado la herencia de su difunta esposa, entre cuyos bienes relictos se halla la finca de autos.

Antes de seguir adelante, conviene advertir que quedan fuera del presente procedimiento todas las alegaciones relativas a la sucesión de la causante Sra. Manuela. A los efectos que ahora nos ocupan, basta con la acreditación anterior con arreglo a la cual el demandante aparece como heredero de la anterior propietaria de la finca, habiendo inscrito en el Registro de la Propiedad su título dominical según consta en el último folio de la escritura aportada. Por tal razón, no van a ser objeto de examen ninguna de las alegaciones vertidas por el demandado a propósito de la condición o no de heredero del demandante, debiendo advertir no obstante que, aun cuando el demandado alegó en su escrito de oposición a la demanda que había ganado un juicio en Rusia que reconoce que el heredero de los bienes de la difunta Sra. Manuela es el demandado Amadeo, anunciando la aportación de la documentación correspondiente, lo cierto es que no se ha acreditado de ningún modo tal alegación.

Cuestión distinta es si la condición de propietario del Sr. Alfredo, por sí sola, legitima al actor para ejercitar la acción de tutela sumaria de la posesión.

CUARTO.- Posesión derivada de la condición de propietario.

En su segundo motivo de apelación, el recurrente sostiene que, como propietario, ostenta la posesión civilísima de la vivienda y, en consecuencia, procede la estimación de la demanda.

El apelante dedica parte de las alegaciones contenidas en este motivo a demostrar su condición de heredero y a rebatir algunas afirmaciones de la sentencia a propósito de dicho extremo.

Insistimos que, habiéndose ejercitado la acción de tutela sumaria de la posesión, no es posible entrar a discernir las alegaciones del demandado sobre si la declaración de heredero del Sr. Alfredo conforme al derecho ruso es o no correcta, ni si la sucesión de la Sra. Manuela debe regirse por el derecho ruso o por la legislación española, ni sobre la suficiencia del certificado expedido por una notaria rusa incorporado a la escritura de aceptación de herencia. Nos basta a los efectos de este procedimiento, como señalábamos anteriormente, que el actor haya aportado una escritura de aceptación de herencia que contiene la vivienda sobre la que recae la acción, debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad que publicita la titularidad dominical del actor sobre la finca.

Ahora bien, no podemos aceptar sin más la alegación del recurrente según la cual su condición de propietario es suficiente para afirmar su condición de poseedor y para estimar la demanda.

QUINTO.- Posesión civilísima.

El demandante sostiene que goza de la posesión civilísima en tanto que propietario de la finca y defiende que, de acuerdo con la reforma operada por la Ley 5/2018, a este tipo de poseedor le corresponde la recuperación de la posesión frente al ocupante sin título del inmueble.

El recurrente alega que su legitimación se fundamenta en el párrafo segundo del supuesto 4º del apartado 1 del artículo 250 LEC, que legitima a ' la persona física que sea propietaria'de la finca. E invoca el art. 441.1 bis II LEC que alude a la necesidad de acompañar con la demanda título bastante ' para la acreditación de su derecho a poseer'. Según el apelante, tras la reforma mencionada, se atribuye legitimación activa a 'la persona física propietaria o titular de un derecho de posesión, que lo concreta en un derecho a poseer, superando una corriente jurisprudencial recaída sobre el interdicto de recobrar antes de esta reforma que entendía que se requería contar no con un derecho a poseer sino con un haber poseído antes materialmente'. Para el recurrente, este derecho a poseer es un derecho a un acto futuro, a la posesión inmediata futura, sin que requiera una previa posesión. En definitiva, el demandante sostiene que la acción ejercitada en la demanda con apoyo en los arts. 250.1.4º y 444.1bis LEC protegen al propietario con posesión civilísima, cualidad que ostenta el actor.

A la posesión civilísima se refiere el artículo 440 CC cuando establece que ' la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de que llegue a adirse la herencia'.Como señala la SAP Illes Balears de 23 de noviembre de 2018 ' Estamos ante lo que se ha venido en denominar posesión civilísima del heredero, que es la que se adquiere por ministerio de la ley y que tiene lugar en el momento de la muerte del causante y sin necesidad de aprehensión material de la cosa por el heredero. Se trata de una posesión ligada a la propia condición de heredero, que sólo se consolida si el llamado a la herencia llega a ser heredero mediante la aceptación de la herencia.

El heredero se coloca en la misma posición que tenía el causante, dispensado de la necesidad de realizar actos de aprehensión material.

La posesión civilísima de los bienes según la mejor doctrina siempre se trataría de un derecho a poseer, pues el heredero solo adquirirá la posesión de los bienes si en efecto acepta la herencia y toma posesión en forma de la herencia, no existiendo precepto alguno en la ley que autorice al heredero a tomar posesión de la herencia mientras se encuentra en poder de otro'.La sentencia citada concluye que ' el título invocado por el actor para el ejercicio de la acción tendente a recuperar la posesión de los bienes no es título hábil habida cuenta que lo que protege la acción interdictal es el hecho de la posesión, la posesión como hecho, no el derecho a poseer, ni el derecho de propiedad'.

La sentencia de instancia, aunque a modo de obiter dicta, expone las dos teorías existentes sobre la suficiencia o no de la transmisión de la posesión civilísima al heredero a efectos de la acción de tutela sumaria de la posesión. A favor de la teoría que considera insuficiente la transmisión de la posesión civilísima al heredero al aceptar la herencia cita, y transcribe parcialmente, las SAP Barcelona, Sección 4ª de 28 de febrero de 2006, SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 5 de julio de 2016 y SAP Illes Balears, Sección 4ª, de 23 de noviembre de 2018. A favor de la teoría que considera suficiente la transmisión de la posesión civilísima al heredero al aceptar la herencia, cita las SAP Cáceres, Sección 1ª, de 17 de octubre de 2012, SQP Castellón, Sección 2ª, de 12 de julio de 2004, SAP A Coruña, Sección 6ª, de 5 de junio de 2013, SAP Guadalajara de 13 de marzo de 2002 y SAP Illes Balears, Sección 5ª, de 10 de marzo de 2009. El Juzgador de instancia se inclina por la teoría que defiende que la posesión civilísima que adquiere el heredero no es suficiente para justificar su posesión como requisito de las acciones de tutela sumaria de la posesión, razonando que: a) es la tesis que ha sostenido la AP Barcelona; b) es la teoría adoptada por la sentencia más reciente; y c) la posesión civilísima del heredero solo concede un derecho a poseer o ius possessionis, pero no se trata de un derecho o poder de disposición directa sobre la cosa, sino una expectativa cierta y más o menos cercana de llegar a detentarla, siendo así que la acción de tutela sumaria de la posesión no protege un eventual derecho a poseer una cosa, sino una verdadera y efectiva posesión que se está ya ejercitando de facto, esto es, la posesión ya existente.

La Sala comparte el criterio expuesto en la sentencia de instancia.

Por lo pronto, cabe recordar que no existe la posesión civilísima en el Derecho Civil de Cataluña ( SSTSJ Cataluña de 30 de mayo de 2013 y 8 de enero de 2001) y, aunque existiese, afirma la primera de las sentencias citadas, en cuanto ficticia, carecería de eficacia legitimadora frente a una posesión real y efectiva.

Y en otro orden de cosas, cabe señalar que la posesión civilísima encuentra su cauce en el art. 250.1.3º LEC.

El recurrente, en este apartado, trata de rebatir la postura defendida por el Jueza quoy este Tribunal, alegando que ' en la redacción actual de las normas procesales aplicables, la intención del legislador es otorgar esa tutela sumaria al propietario, con título, no poseedor material directo, es decir, al poseedor civilísimo'. Como fundamento de la anterior afirmación aduce que la legitimación del demandante reposa en el segundo párrafo del art. 250.1.4º LEC en tanto que propietario persona física, invoca el art. 441.1 bis LEC que solo exige al actor acompañar con su demanda título bastante que acredite su derecho a poseer, y alude a la reforma operada por la Ley 5/2018, para acabar concluyendo que la reforma pretende despejar las dudas sobre si el actor precisa acreditar la posesión material y de hecho previa al acto de desposesión, indicando que basta ostentar título que acredite el derecho a poseer. Según el apelante, la reforma supera una corriente jurisprudencial recaída sobre el interdicto de recobrar que entendía que se requería contar, no con un derecho a poseer, sino con un haber poseído antes materialmente.

El argumento no puede ser atendido.

El recurrente aprovecha la oportunidad de la reforma para conferir a ésta una finalidad e intencionalidad que le son ajenas. El actor acude al Preámbulo de la Ley 5/2018, pero lo transcribe sólo parcialmente, en los párrafos que le interesan, sin recoger el verdadero sentido de la reforma.

Dice el Preámbulo de la citada Ley 5/2018:

Como consecuencia de la compleja y dura realidad socioeconómica, se ha producido en los últimos años un considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial. Por todas las Administraciones públicas se han venido desarrollando planes de actuación para atender tales situaciones.

De forma casi simultánea, y en la mayor parte de los casos sin que exista relación alguna con situaciones de extrema necesidad, han aparecido también fenómenos de ocupación ilegal premeditada, con finalidad lucrativa, que, aprovechando de forma muy reprobable la situación de necesidad de personas y familias vulnerables, se han amparado en la alta sensibilidad social sobre su problema para disfrazar actuaciones ilegales por motivaciones diversas, pocas veces respondiendo a la extrema necesidad. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo.

Por otra parte, ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar.

Actualmente la recuperación inmediata de la vivienda por el propietario o titular de otros derechos legítimos de posesión de viviendas no es sencilla en la vía civil, como tampoco encuentra protección suficiente la función social que han de cumplir las viviendas que tienen en su haber las entidades sociales o instrumentales de las Administraciones públicas, para ser gestionadas en beneficio de personas y familias vulnerables, puesto que un porcentaje demasiado elevado del referido parque de viviendas se encuentra ocupado de forma ilegal, especialmente en los núcleos urbanos.

Están identificadas verdaderas actuaciones organizadas, muy lucrativas y de carácter mafioso, que perturban y privan de la posesión de viviendas a las personas físicas a las que legítimamente corresponde, o dificultan e imposibilitan la gestión de aquellas viviendas en manos de organizaciones sociales sin ánimo de lucro y de entidades vinculadas a Administraciones públicas, que están dedicadas a fines sociales en beneficio de familias en situación de vulnerabilidad, pero que su ocupación ilegal impide que puedan ser adjudicadas a aquellas personas o familias a las que correspondería según la normativa reguladora en materia de política social. Indisponibles, por tanto, para el fin para el que están destinadas, suponiendo ello un grave perjuicio social.

La ocupación ilegal, esto es, la ocupación no consentida ni tolerada, no es título de acceso a la posesión de una vivienda ni encuentra amparo alguno en el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna. Los poderes públicos, eso sí, deben promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo ese derecho y, en ese marco, preocuparse de forma particular por aquellas personas en riesgo de exclusión social. De ahí que las Administraciones vengan trabajando en planes y actuaciones que permitan generar un parque de vivienda social para atender de manera rápida, ágil y eficaz las necesidades de las personas y unidades familiares en riesgo de exclusión residencial.

Es por todo ello que conviene articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

Si bien la legislación vigente permite acudir a la vía penal, articulada con frecuencia al amparo de los artículos 245.2 y concordantes del Código Penal como delito de usurpación, esta forma de tutela jurídica responde a una respuesta propia del Derecho penal, es decir, de 'ultima ratio', por lo que no comporta ni puede comportar una solución general que trascienda o sustituya los mecanismos civiles para la tutela de los derechos posesorios.

La legislación en la vía civil, si bien contempla varias opciones amparadas en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, todas ellas presentan algún tipo de problema o limitación en su aplicación en los casos de ocupación ilegal, que es la cuestión objeto de esta ley.

Así, el mecanismo de recuperación que aborda esta ley encuentra fundamento en lo dispuesto por el artículo 441 del Código Civil, a cuyo tenor: 'En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho de privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente'.

Actualmente los derechos reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante.

Otra hipótesis prevista legalmente es la que permite formular una demanda que pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o un derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute, si bien sin una adecuación del procedimiento al fenómeno de la ocupación ilegal en sus distintas variantes actuales, el cauce se muestra ineficaz. También presentan limitaciones o ineficiencias, como respuesta a este fenómeno, aquellas otras acciones que, al amparo de la Ley Hipotecaria, corresponden a los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, puesto que existen causas tasadas de oposición, no pueden ser ejercitadas por titulares de derechos que no tienen acceso al Registro y se exige al demandado prestar caución para poder oponerse.

Por todo ello, ante la demanda creciente de respuestas ágiles y eficaces sin tener que recurrir a las penales, se plantea esta reforma en la que se adecúa y actualiza el tradicional interdicto de recobrar la posesión para una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente previsto en el artículo 250.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , mediante el procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma.

En el nuevo apartado 1 bis del artículo 441, en previsión de que el ocupante ilegal se encontrara en situación de vulnerabilidad social, se regula la obligación de trasladar a los servicios públicos competentes comunicación sobre la situación del mismo por si procediera su actuación, siempre que otorgara consentimiento. Asimismo, se generaliza la regulación de esta comunicación incorporando un nuevo apartado 4 al artículo 150, en todos aquellos procedimientos en los que la correspondiente resolución señale el lanzamiento de una vivienda de quienes la ocupen, sea cual sea la causa por la que se encontraran en dicha situación, para dar conocimiento a los servicios públicos competentes en materia de política social, por si procediera su actuación, buscando así una rápida respuesta de los poderes públicos cuando se detecten situaciones de especial vulnerabilidad.

Está claro, pues, que la finalidad de la reforma es establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas que, como el propio Preámbulo señala, ' es la cuestión objeto de esta ley'. Esto es, ante el grave problema de la ocupación ilegal de viviendas y las limitaciones que ofrecía nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha reformado la LEC para que determinados colectivos que se consideran merecedores de especial protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los tribunales. Y para ello introduce una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la posesión adicionando un párrafo segundo al art. 250.1.4º LEC y ha añadido también un párrafo bis al art. 441.1 en el que ha introducido una especie de incidente muy rápido para adelantar la recuperación de la posesión en determinados casos. Nótese que la Ley 5/2018 no modifica el redactado del art. 250.1.4º LEC, sino que añade un nuevo párrafo.

Así pues, y en contra de lo sustentado por el recurrente, la Ley 5/2018 no modifica la acción de tutela sumaria de la posesión del primer párrafo del art. 250.1.4º, sino que se limita a introducir algunas especialidades para un concreto supuesto.

Y es evidente que el caso enjuiciado no responde a la finalidad de la reforma.

En definitiva, entendemos subsistente el requisito de la previa posesión como condición de la legitimación para impetrar la tutela sumaria de la posesión, no siendo suficiente la posesión civilísima a que alude el recurrente.

SEXTO.- Acreditación de la previa posesión directa, inmediata, de hecho y real.

El demandante sostiene que debe darse por acreditada su previa posesión por su condición de cónyuge de la titular del pleno dominio, por su cualidad de único heredero llamado a la herencia y representante de la herencia yacente, y por su cualidad de propietario anterior a la desposesión por ocupación ilegal no consentida.

Tampoco este motivo puede prosperar.

a) El apelante refiere, en primer lugar, que desde el fallecimiento de su esposa se ha desplazado en varias ocasiones a España, alojándose en la vivienda de autos, y que tal hecho no ha sido expresamente contradicho por el demandado, concluyendo que no es controvertido y debe darse por aceptado.

Esta última afirmación es incierta; el demandado asevera en su escrito de contestación a la demanda que reside en la vivienda de autos desde el año 2016, con pleno conocimiento y consentimiento de la que fue su titular.

Por lo demás, no hay prueba alguna de la alegación del recurrente. El demandante reconoce residir en Rusia y aunque hubo de desplazarse a España con ocasión del otorgamiento de la escritura de aceptación de la herencia de la Sra. Manuela, lo cierto es que no constan otros desplazamientos, ni tampoco que en aquella ocasión se alojara en la vivienda de Sitges. A este respecto, cabe señalar que el testigo Sr. Severiano ha manifestado conocer únicamente al Sr. Amadeo, de lo que se deduce que no conoce al actor.

b) El demandante aduce que como cónyuge de la anterior propietaria debe presumirse que había residido en la vivienda con ella, invocando la presunción de convivencia de los cónyuges y los artículos 231-3.1 y 231-3.9 del Código Civil de Catalunya.

Pero tampoco este argumento puede ser atendido. Los preceptos citados se refieren a la vivienda familiar, al domicilio conyugal, condición que no tiene la finca de autos. Y por lo que se refiere a la presunción de convivencia, nada aporta al hecho controvertido de la posesión pues no consta que la esposa fallecida del actor viniera poseyendo la vivienda con anterioridad a su defunción.

c) El recurrente alega que el demandado no ha probado su afirmación de ser nieto de la Sra. Manuela. Y, efectivamente, así es. La aportación de una fotocopia del pasaporte de Manuela no sirve para acreditar la relación de parentesco invocada. Ahora bien, ello no tiene incidencia alguna respecto al tema de la posesión.

d) El actor se pregunta ¿cómo es que el demandado dispone del pasaporte de la Sra. Manuela?. A lo que responde con la siguiente explicación: la Sra. Manuela falleció en Rusia y debía tener allí su pasaporte; el actor trajo el pasaporte y lo aportó al notario pues consta protocolizado en la escritura de aceptación de herencia de 4 de junio de 2019; si luego el pasaporte ha llegado a manos del demandado es porque el actor lo dejó en la vivienda de Sitges el mismo día 4 de junio o con posterioridad a dicha fecha y el demandado se apropió del pasaporte entre esa fecha y la ocupación ilegítima detectada el día 22 de julio. El demandante concluye que la tenencia por el demandado del pasaporte de la Sra. Manuela es indicio claro de que el actor había estado en la vivienda antes de la ocupación ilegítima.

El recurrente hace una serie de presunciones sin haber demostrado previamente los hechos de los que pretende deducir los hechos presumidos, además de no tener enlace lógico entre ellos. El demandado no ha aportado el pasaporte original de la Sra. Manuela, sino solo una copia, dato éste que priva de toda eficacia al argumentario del apelante. Por otra parte, no debe extrañar que el demandado se halle en posesión de una copia del pasaporte de la Sra. Manuela si tenemos en cuenta que en fecha 4 de septiembre de 2015 ésta había otorgado un poder especial en favor del demandado Amadeo en relación a determinadas fincas.

e) El actor alega que la ocupación de la vivienda es detectada el día 22 de julio de 2019, que acudió a la policía y que se procedió a la apertura de unas diligencias penales que concluyeron mediante auto de sobreseimiento libre y archivo de la causa. Pero tampoco acredita tal alegación, no habiendo aportado documento alguno al respecto.

El recurrente sostiene que la ocupación en fecha 22 de julio de 2019 se produce cuando ya es propietario y previo poseedor. Al respecto cabe recordar, como ya hemos señalado, que la propiedad no es suficiente para entender legitimado al actor para interponer la acción ejercitada y la posesión previa no se ha acreditado.

Finalmente, el actor afirma que el demandado no ha demostrado que su posesión sea anterior al fallecimiento de la Sra. Manuela ni a la aceptación de la herencia. Dicha afirmación es desmentida por la declaración del testigo Sr. Severiano, vecino del inmueble de la CALLE000 nº NUM000, quien ha manifestado conocer al demandado desde hace 5 ó 6 años, que la primera vez acudió a su domicilio porque le habían cortado la luz y le pidió un alargo, y que después lo ha visto esporádicamente. Esta es la única prueba que se ha verificado en relación a la posesión efectiva de la vivienda y avala la versión del demandado.

Así pues, en atención a lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia en orden a la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- Impugnación de las costas de primera instancia.

La sentencia impugnada condena en costas a la parte actora a tenor de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, al haberse producido la íntegra desestimación de la demanda.

El actor impugna dicho pronunciamiento alegando la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Según la STS de 14 de diciembre de 2015 ' Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivoy el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).'

Nuestros Tribunales vienen considerando que la interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho o de derecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción ( SAP Tarragona 2 noviembre 2010, Barcelona 15 abril 2008, Baleares 4 diciembre 2006, Ávila 27 octubre 2006). Sobre lo que debe entenderse por 'serias dudas de hecho', se ha dicho de forma generalizada que tiene que ver con los hechos constitutivos de la pretensión, su carácter dudoso y las dificultades probatorias, o cuando la labor de apreciación de las pruebas haya resultado especialmente compleja intensa y difícil. Y sobre las dudas de derecho, el propio art. 394 LEC dispone que ' se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

En el presente caso, ya hemos dicho que existen dos líneas jurisprudenciales de signo contrario sobre la suficiencia o no de la posesión civilísima en orden a la legitimación para entablar la acción de tutela sumaria de la posesión, que justifica la apreciación de dudas de derecho y la no imposición de las costas de instancia a ninguna de las partes.

El recurso, por tanto, se estima en este punto.

OCTAVO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Alfredo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú en fecha 25 de septiembre de 2020 en juicio verbal de tutela sumaria de la posesión núm. 709/2019, que revocamos únicamente respecto del pronunciamiento relativo a las costas, acordando en su lugar que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.