Sentencia Civil Nº 296/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 709/2007 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00296/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 709 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

JULIO CARLOS SALAZAR BENÍTEZ

SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En MADRID, a veinte de mayo dos mil nueve.

La Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Verbal 1365/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, seguido entre partes, de una como apelante DA Mónica , representada por la Procuradora Da. ANA MARÍA ARAUZ DE ROBLES VILLALÓN, y de otra, como apeladas DA. María Inés , DA Clemencia Y GIBESAN S.L., representadas por la Procuradora DA ALEJANDRA GARCÍA-VALENZUELA PÉREZ, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el procedimiento VERBAL nº 1365/2004 por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2006 , cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Arauz de Robles Villalón en nombre y representación de Dª. Mónica contra Dª. Clemencia , Dª. María Inés y la entidad Sociedad de Belleza Gibesan, S.L. representadas éstas por la Procuradora de los Tribunales Alejandra García Valenzuela, y declarando la falta de legitimación pasiva de Dª. Clemencia , Dª. María Inés debo de absolver y absuelvo a todas las demandadas de los pedimentos contra ellas formulados con imposición de las costas causadas a la actora".

TERCERO: Notificada la indicada resolución a las partes, por la representación de DA. Mónica , se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria, se presentó escrito de oposición por la representación de las demandadas.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 13 de mayo de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

La sentencia de 24 de marzo de 2006 desestima la demanda, en los términos reseñados en el segundo antecedente de la presente resolución, y en la misma se aprecia la falta de legitimación pasiva de Da Clemencia y Da María Inés , pues si bien no se ha opuesto la excepción, ha de entenderse de orden público y, por lo tanto, apreciable de oficio, siempre y cuando las codemandadas no son titulares del establecimiento de peluquería en el que se verificó la depilación de la actora, pues la titularidad corresponde a la entidad Gibesan S.L, y ninguna de ellas fue quien realizó el servicio de depilación, pues se realizó por una empleada, la cual prestó declaración en el acto del juicio. En cuanto a la acción frente a la entidad Gibesan a la actora le correspondía acreditar la realidad y veracidad de sus pretensiones, lo que no realiza, pues teniendo por cierto, como se reconoce por la demandada, la realidad de la depilación, no consta que la misma se realizara el 23 de diciembre de 2003, pues la demandada afirma que la misma se produjo el 13 de diciembre, y tampoco consta acreditado que como consecuencia de tal depilación sufriera la demandante la "foliculitis" que padeció, toda vez que el parte médico que se aporta para acreditar el hecho de la lesión es de 9 de enero de 2004, por tanto mucho después de la fecha de la depilación, máxime cuando en la demanda se afirma que la erupción en la piel apareció "nada más finalizar la depilación". Todo ello sin olvidar la posibilidad de una reacción alérgica de la propia piel de la actora frente al uso adecuado y correcto de una cera en perfectas condiciones, que hace imposible la condena sin más, con total ausencia de actividad probatoria que avale las pretensiones de la parte demandante.

El recurso de apelación formulado por las demandantes, se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- En cuanto a la apreciación de falta de legitimación pasiva, se ha de mantener un litisconsorcio pasivo necesario de los demandados, al ser Da María Inés y Da Clemencia cotitulares únicas de la sociedad, sobre todo teniendo en cuenta los artículos 1902 y 1903 Código Civil que han sido inaplicados en la sentencia que nos ocupa.

2.- En cuanto a la fecha. Se ha de mantener la fecha reseñada en la demanda de 23 de diciembre de 2003, por cuanto el valor probatorio de la agenda de la peluquería ha de entenderse débil, aparte de irrelevante para interrumpir el nexo causal , a no ser que también quiera sostenerse que Da Mónica también ha olvidado que la reacción bacteriana tuvo lugar en momento sucesivo e inmediato a la depilación y que la misma se extendía sólo y exclusivamente a las partes de su cuerpo que fueron objeto de depilación, como se deriva de las fotografías aportadas con la demanda. En consecuencia, son dos elementos, la inmediatez y la zona de erupción las que no dejan lugar a dudas sobre su causa. En cuanto al documento en el que consta el diagnóstico y tratamiento se dice "no mejora, ruego valoración foliculitis", y en el mismo consta "5/01/04 FOLICULITIS".

3.- Diagnóstico. El resultado lesivo sólo es explicable por causas anormales, nunca por un uso "adecuado" de la cera en debidas condiciones. Dichas causas no imputables a la actora son, en primer lugar, el uso de cera reutilizable que se utilizó el día 23 de diciembre de 2003, sin que la factura de adquisición de cera de un solo uso desvirtúe la utilizada en este caso en concreto, y la inspección el 2 de febrero de 2004, se efectuó tiempo después del 23 de diciembre, cuando mi representada les anunciase una reclamación.

4.- Culpa en la Jurisprudencia. La realidad del daño pone de manifiesto la insuficiencia de las medidas adoptadas, al ser esencial el requisito de previsibilidad.

5.- Valoración del daño. Por la gravedad de las lesiones y la fecha en que se produjeron, la cifra que se solicitó en la demanda ha de entenderse extremadamente exigua.

6.- Actitud ante el daño. Una actitud diferente ante el desastroso resultado de la depilación por parte del personal y directora del establecimiento hubiera reducido el daño, tanto físico como moral, en lugar de agravarlo.

Con base a los citados motivos, solicita la revocación de la sentencia, y se dicte otra por la que se estime en su integridad la demanda, con imposición de la indemnización que corresponda, el reconocimiento de los intereses desde la producción del daño y la condena en costas a quien se opusiera. A su vez, se solicita el recibimiento a prueba en esta alzada, en cuanto a la documental aportada y el interrogatorio de Da María Inés .

Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, en primer lugar, en cuanto a las pruebas solicitadas en el otrosí digo del escrito de interposición del recurso, pese a obviarse tal solicitud en la providencia de 31 de octubre de 2007, la misma no fue recurrida y, en todo caso, los documentos fueron debidamente rechazados en el acto de la vista del juicio, por cuanto se trataba de documentos en poder de la parte y que debieron ser aportados con la demanda, a los efectos del artículo 265.1.1º Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto los mismos fundamentaban el derecho de la pretensión que se ejercita en la demanda y, en consecuencia, al aportarse con posterioridad, fueron correctamente rechazados, lo que se ha de reiterar en esta alzada, a los efectos del artículo 460.1 Ley de Enjuiciamiento Civil . De igual modo, en cuanto al interrogatorio de Da María Inés , por cuanto pese a no comparecer en el acto del juicio, el letrado de la actora, como se corrobora con el visionado de la grabación (minuto 20) no efectuó alegación alguna ante tal ausencia y, en todo caso, el interrogatorio de la codemandada se debería de entender inútil a los efectos de esclarecer los hechos, de conformidad al artículo 283.2 Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre y cuando el único vínculo de la misma es la de ser accionista en la sociedad codemandada, pues ni se encontraba en la peluquería cuando se efectuó la depilación, ni realizó la misma.

En consecuencia, la prueba propuesta en el otrosí digo de escrito de interposición del recurso ha de entenderse extemporánea e inútil.

TERCERO: Respecto del primer motivo de apelación, en la sentencia objeto del presente recuso se aprecia la falta de legitimación pasiva de las codemandadas Da María Inés y Da Clemencia , fundamentando la misma en no tener responsabilidad con relación a los hechos que fundamentan la pretensión, por cuanto el establecimiento en el que se verificó la depilación, la titularidad corresponde a Sociedad de Belleza, Gibesan S.L, y ninguna de ellas realizó el servicio.

Tales conclusiones se han de mantener, por cuanto nos encontramos ante un supuesto del artículo 10 Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse sólo a la legitimación en un proceso determinado al señalar "quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Lo que se corrobora por la actual jurisprudencia, así STS 7 de noviembre 2005 (recurso 1439/1999 ) " no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras la legitimación "ad processum" hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación "ad causam" obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto; de modo que resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute".

Y en este sentido, aunque las codemandadas sean administradoras solidarias de Gibesan, Sociedad Limitada Laboral., tal hecho no conlleva su responsabilidad, por cuanto la responsabilidad, tanto a los efectos del artículo 1101 Código Civil , supuesto de responsabilidad contractual, como a los efectos del artículo 1903 Código Civil , en el supuesto de responsabilidad extracontractual, corresponderá a quien ostenta la titularidad del establecimiento en el que se prestaron los servicios, o a la empleada que realizó el mismo, pero por tal hecho no surge la responsabilidad de las administradoras, ni la figura del litisconsorcio pasivo necesario.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO: En cuanto a los demás motivos del recurso de apelación, como es sabido, por ser doctrina jurisprudencial reiterada y uniforme, la responsabilidad extracontractual o aquiliana, a los efectos de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , requiere el concurso no sólo de un daño y una acción u omisión culposa de aquél a quien se imputa, como elementos de naturaleza fáctica, sino una comprobada relación de causalidad entre ambos requisitos, la cual tiene un matiz eminentemente jurídico. Nexo causal que se basa en la doctrina de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, de modo que en cada caso pueda concluirse que el acto antecedente, que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido. Determinación del nexo causal que debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos -Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995, 3 de julio de 1998, 2 de noviembre de 2001, 25 de septiembre de 2003, 5 y 26 de octubre de 2006 y 12 de julio de 2007 , entre otras-.

Así pues, a la parte demandante perjudicada le incumbe probar el daño resultante y la acción u omisión de la que proviene y la relación causal entre uno y otra, pues sólo una vez que es realizada con éxito esta prueba es cuando surge la presunción de culpa en la demandada que, a su vez, viene obligada a desvirtuarla.

Y tales conclusiones, con carácter general, se sintetizan en la STS 19 de noviembre de 2008 recurso 1669/2002 "En cuanto a la concurrencia del elemento causal, siendo regla general que la responsabilidad aquiliana descansa en la culpa del autor del daño, la acreditación de ésta, como regla general, compete al perjudicado, a quien también compete la prueba del nexo causal, con la diferencia de que esta última carga probatoria es para él ineludible sea cual sea el criterio de imputación que se siga (es decir, también cuando se empleen criterios objetivos, que le liberen de probar la culpa). La aplicación de criterios de imputación objetiva, por tanto, no elimina la prueba de la causa por parte del perjudicado, y así, la Sentencia de 25 de enero de 2006 señala que la responsabilidad prevista en el artículo art. 1902 CC «no se funda única y exclusivamente en la situación de riesgo sino que exige la culpa o negligencia del demandado como presupuesto de su obligación de reparar el daño (SS 8 de octubre de 1996; 13 de marzo de 2002; 4 de Julio y 6 de Septiembre 2005 , entre otras). Y si bien es cierto que la técnica de inversión de la carga de la prueba tiene su ámbito de aplicación precisamente en ese elemento subjetivo de la culpa o negligencia, también lo es que en todo caso (imputación objetiva o subjetiva), es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción». En idéntico sentido, la tantas veces citada Sentencia de 7 de enero de 2008 establece que «La aplicación de la teoría del riesgo, en los casos en que proceda, no debe hacer olvidar que esta Sala ha negado reiteradamente que se haya sustituido la responsabilidad por culpa, convirtiéndose en objetiva...La responsabilidad extracontractual responde al principio de la culpa del autor del daño, no convirtiéndose en objetiva por la facilitación de la prueba, ya que como afirmaba la sentencia de 27 enero 1987 , si ello fuera así, "se caería en una responsabilidad por el resultado, propia de épocas primitivas, y que no puede por si sola servir de base a aquella responsabilidad por creación de riesgos o peligros [...]"».

Y aunque entendiéramos que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad contractual, con base a la prestación de servicios (depilación), a los efectos de los artículos 1542 y siguientes del Código Civil , realizada a la actora en el establecimiento de peluquería del que es titular Gibesan S.L.L., no por ello las conclusiones serían distintas, por cuanto también sería preciso determinar la relación causa-efecto entre el servicio prestado y la consecuencia (foliculitis) que se alega, así STS 19 de febrero de 2009 recurso 1900/2002 "Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (SSTS 11 febrero 1998; 3 de junio de 2000; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba (SSTS 17 diciembre 1988; 21 de marzo de 2006; 30 de mayo 2008 .),añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado (SSTS 14 de febrero 1994; 3 de junio 2000 , entre otras muchas). Y es evidente que aun pudiendo derivar del mismo hecho acciones distintas - extracontractual, contractual y consumidores- (en un exceso normativo, que más que dotar de seguridad al sistema, lo confunde), el efecto dañoso y la causa que lo produce tienen un origen común para el que no es posible ofrecer soluciones no solo distintas sino contradictorias".

QUINTO: En el supuesto de la presente apelación, los únicos hechos acreditados son que por Da Mónica acudió en el mes de diciembre de 2003 al establecimiento de Peluquería Géminis III de la calle la Vía nº 28 de Madrid, cuya titularidad corresponde a Gibesan Sociedad Limitada Laboral, para depilarse las piernas y las ingles, siendo atendida por la empleada Da Martina (minuto 21 de la grabación), en fecha 4 de enero de 2004 por el Dr. Marcial fue diagnosticada de "foliculitis" y con fecha 9 de enero de 2004 remitida al Hospital 12 de Octubre para su valoración (documento 4 de la demanda, folio 10).

Ante tales hechos, y con independencia de la fecha en que se llevó a efecto la depilación en el establecimiento de peluquería, y aunque entendamos que la misma se produjo el 23 de diciembre 2003, de tal hecho, al no haber prueba que así lo determine, no se puede derivar que el diagnóstico de "foliculitis" de 4 de enero 2004, sea consecuencia de la depilación realizada en la peluquería y por personal de la entidad codemandada. Por cuanto la actora alega que la erupción se produjo de inmediato, y entre el 23 de diciembre 2003 y el 4 de enero de 2004 transcurrieron más de 10 días, sin que conste, ni se acredite, que la actora acudiese con anterioridad a su médico de cabecera, por cuanto del documento 4 de la demanda se deriva que entre el 13 de noviembre de 2003 y el 5 de enero de 2004 no consta en el historial de la actora ningún episodio activo.

En consecuencia, no se acredita el nexo causal necesario para derivar la responsabilidad, siempre y cuando, como hemos reseñado en el anterior fundamento, la relación de causalidad entre el hecho base (depilación en el establecimiento de la demandada) y la consecuencia dañosa (foliculitus) la prueba corresponde a la actora, lo que no se ha producido en el supuesto al que se refiere el presente recurso.

Pues el mero diagnóstico de "foliculitis" el 5 de enero de 2004, y las marcas en las piernas e ingles de la actora, como se deriva de las fotografías aportadas con la demanda, y que pudo comprobar la testigo Da Martina en el mes de enero 2004, no son suficientes para establecer la relación causa-efecto necesaria para derivar la responsabilidad, ya la entendamos como contractual o extracontractual.

Por todas las consideraciones del presente y anteriores fundamentos, el recurso ha de ser de desestimado, confirmando la resolución recurrida en su integridad.

SEXTO: En cuanto a las costas del presente recurso a los efectos del artículo 398.1 con relación al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponerlas a la apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DA Mónica , representada por la Procuradora Da. ANA MARÍA ARAUZ DE ROBLES VILLALÓN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid, de fecha 24 de marzo de 2006 , debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, y con expresa condena a la apelante en las costas de la presente alzada.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la misma.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.