Sentencia Civil Nº 296/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 901/2010 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rº 901/10

SENTENCIA Nº 000296/2011

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE E. VIVES REUS

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a veintitrés de mayo de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Procedimiento para la división judicial de la herencia, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de LLIRIA, con el nº 000789/2007, por D. Indalecio representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª CARMEN PORTOLES CERVERA y dirigido por el Letrado D.JOSE ROMERO MOROS contra Dª Laura Y Dª Sacramento representado en esta alzada por el Procurador D.JOSE ANTONIO NAVAS GONZALEZ y dirigido por el Letrado D.FRANCISCO SANZ MALO, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Indalecio .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de LLIRIA, en fecha 30 de Junio de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Desestimando la impugnación de las operaciones divisorias realizada por la Procuradora Dña. María José Sebastián Fabra, en nombre y representación de D. Indalecio , sobre el caudal relicto de D. Carlos Daniel y Dña Estrella , se aprueban expresamente las mismas, sin que la presente Sentencia tenga eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Indalecio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 17 de Mayo de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En fecha 25 de marzo de 2008 se dicto Sentencia en el procedimiento de división judicial de herencia seguido a instancias de D. Indalecio . Celebrada Junta para el nombramiento de contador partidor y confeccionado por este el cuaderno particional, en fecha 8 de marzo de 2010 por la representación de la parte actora D. Indalecio se formulo en tiempo y forma oposición a las operaciones particionales, citándose acto seguido a las partes a la vista que tuvo lugar el día 24 de junio de 2010 con el resultado que obra en Autos. Acto seguido por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Lliria se dicto en fecha 30 de junio de 2010 Sentencia por la que desestimaba la impugnación de las operaciones divisorias realizada por la representación de D. Indalecio aprobando expresamente las mismas y condenando al impugnante al pago de las costas causadas por el referido incidente..

SEGUNDO .- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte actora formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Vulneración del contenido del articulo 787-4º de la L.E.C .: Se ha omitido el preceptivo tramite que en estos casos contempla la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, la comparecencia para lograr una conformidad, a cuyo fin se convoco a la vista celebrada al contador partidor, sin embargo tanto el Juzgador como el Secretario Judicial abandonaron la Sala sin realizar la función mediadora que les viene encomendada en el referido texto legal.

El primero de los motivos invocados se halla claramente abocado al fracaso habida cuenta que como es de ver en la grabación del juicio, la ahora apelante ninguna objeción formulo en el momento procesal oportuno para ello frente a la actuación del Juzgador "a quo", por lo que no le es permisible impugnar en esta alzada aquello que consintió expresamente en la primera Instancia en el momento en que debió manifestar su disconformidad. Pero es que además a todo ello debe añadirse, que al preparar el recurso de Apelación mediante escrito de fecha 13 de julio de 2010 ninguna alusión hizo a esta cuestión que por tanto queda fuera del ámbito del debate, pues como es sabido, conforme al articulo 457 de la L.E.C. de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , que difiere sensiblemente en este aspecto de la anterior regulación, en el escrito de preparación del recurso de apelación debe especificarse obligatoriamente qué pronunciamientos se impugnan. No se trata, pues, únicamente de anunciar la voluntad de recurrir, sino también de precisar qué es lo que se recurre de tal forma que los pronunciamientos no cuestionados en el escrito preparando el recurso, no pueden posteriormente ser objeto de ataque en el escrito interponiéndolo. En este sentido, entre otras se pronuncia la S.A.P. de Madrid 13 de diciembre de 2005 .

2.- Infracción del articulo 787-5º de la L.E.C . al denegar el Juzgador de Instancia la documental y pericial propuestas en el acto de la vista. En lo atinente a este motivo de impugnación han de darse por reproducidos los razonamientos contenidos en las resoluciones dictadas por esta Sala en fechas 18 de enero y 16 de febrero de 2011 en las que el Tribunal ya se ha pronunciado extensamente sobre la cuestión planteada en el sentido de manifestar su conformidad con la decisión adoptada por el Juzgador de Instancia, y la improcedencia de practicar las pruebas propuestas en esta alzada, habiendo adquirido firmeza dichos pronunciamientos, por lo que resulta inadecuado abordar de nuevo su análisis en este recurso.

3.- Error en la apreciación de la prueba:

A) La escritura de compraventa que fija la superficie del inmueble en 116,66 metros cuadrados no fue aportada por la parte apelante, sino por la demandada. Por el contrario lo que la recurrente ha tratado de hacer ver a lo largo del procedimiento es que la vivienda tenia mas metros de los establecidos por el perito judicial por los elementos comunes que le son atribuidos y que figuran en la propia referencia catastral que el Sr. Ricardo acompaña a su informe. Así el propio perito en la citada documentación (pagina 20) determina que el inmueble tiene una superficie construida de 123 metros cuadrados correspondiéndole un coeficiente de participación de 5,500000% y que los elementos de construcción se distribuyen otorgando a la vivienda 116 metros cuadrados y a los elementos comunes 7 metros cuadrados. Ello seria relevante en cuanto al mayor valor que pudiese atribuirse a la vivienda en función precisamente del numero de metros.

Como es de ver en las actuaciones, la descripción del inmueble litigioso que se contiene en la escritura de 18 de febrero de 1998 establece (folio 115 del tomo I de las actuaciones) que la vivienda tiene 116,66 metros cuadrados construidos, y es indudable que a dicha descripción registral ha de estarse a efectos de tasación del valor económico de la misma, con independencia de la manifestación que sobre este mismo dato contenga el catastro, en primer lugar, porque como es sabido es constante y antigua la jurisprudencia sobre la escasa fiabilidad de los datos contenidos en las certificaciones catastrales, lo que, por otra parte ha tenido amplio refrendo jurisprudencial ( SSTS de 4 de noviembre de 1961 , 16 de noviembre de 1988 , 2 de marzo de 1996 , 2 de diciembre de 1998 y 26 de mayo de 2000 ), ya que su finalidad es esencialmente fiscal. En segundo lugar, porque las normas de la experiencia, enseñan a este Tribunal que el parámetro para el computo de los metros de un inmueble, toma como referencia en cualquier caso los metros útiles o construidos, sin adicionar a los mismos la parte proporcional de los elementos comunes de la finca, por el sencillo motivo de que no son privativos del propietario, y están sometidos por tanto a un régimen jurídico diferente, y habrá de convenir el apelante que esta pretensión carece de refrendo alguno en el trafico jurídico, siendo su finalidad como el mismo admite la de incrementar el valor de la vivienda en aras a satisfacer sus intereses económicos.

B) La recurrente ha mantenido durante el curso del procedimiento que para tasar el inmueble ha de estarse a la normativa vigente. Sin embargo, el método utilizado por el perito judicial reconocido en su informe y al ser interrogado sobre tal extremo (minuto 14,20 de su intervención) en el acto de la vista, ha sido el método C7 solo aplicable en el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid y no en la Comunidad Valenciana. Además, pese a lo que se indica en la Sentencia no se ha aplicado por el perito el método de comparación pues en su informe no hay ni un solo dato que permita comparar el precio de la vivienda tasada con otras de similares características de zonas colindantes y limítrofes.

La Sentencia impugnada, tras desechar que sea de aplicación la orden ECO justifica la actuación del perito en base a los artículos de la misma y curiosamente para dar a entender que el perito ha aplicado el método contenido en la citada Orden dice que el técnico ha realizado los correspondientes ajustes, como por ejemplo ha tenido en cuenta para mermar el valor de la vivienda que esta no dispone de plaza de garaje. Sin embargo en el informe no se alude a la existencia o inexistencia de dicho garaje, carencia que sin embargo en la vista oral se hizo constar por el perito para justificar el menor valor dado a la vivienda. No obstante, la finca sí dispone de plaza de garaje como puede comprobarse a través de la documental obrante en Autos. Del mismo modo, contrariamente a lo consignado en el dictamen, en el acto de la vista admitió el perito que el inmueble se halla situado junto a una zona verde. Por ultimo, contrariamente a lo mantenido en la resolución impugnada, la Orden ECO se halla en vigor en lo que afecta al método de comparación para determinar a través del mismo cual sea el valor de una vivienda (artículos 21 y 22 de la referida Orden).

En relación a estos apartados, ha de manifestarse ya desde este momento que la Sala coincide plenamente con el Juzgador de Instancia en lo concerniente a la valoración de la pericial judicial obrante en Autos. Y es que, pese a la insistencia del recurrente, ha de advertirse nuevamente que el tenor literal del articulo 2 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo , sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras modificado por la Orden EHA/3011/2007, de 4 de octubre, es contundente al señalar: La presente Orden será de aplicación siempre que el valor de tasación se utilice para alguna de las finalidades siguientes: a) Garantía hipotecaria de créditos o préstamos que formen o vayan a formar parte de la cartera de cobertura de títulos hipotecarios emitidos por las entidades, promotores y constructores a que se refiere el artículo segundo del Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario . b) Cobertura de las provisiones técnicas de las entidades aseguradoras exigida en el Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados. c) Determinación del patrimonio de las instituciones de inversión colectiva inmobiliarias reguladas en el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre , por el que se regula el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre , reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva. d) Determinación del patrimonio inmobiliario de los Fondos de Pensiones regulados en el Real Decreto 304/2004, de 20 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones. Como es de observar, ninguno de estos supuestos se ajusta al caso presente, y en consecuencia, es indiscutible que no resulta de aplicación la normativa citada por el apelante y en la que basa su vehemente oposición a la tasación del inmueble litigioso. De ello se colige a su vez, que su impugnación queda en un plano meramente alegatorio o vació de contenido y por tanto ineficaz, pues lo bien cierto es que no acierta la representación del Sr. Indalecio a citar la normativa que -excluida la analizada- resultaría aplicable a efectos de verificar la tasación del inmueble litigioso a excepción de aquella de la que el perito judicial se ha servido y que en virtud de cuanto se ha expuesto no queda desvirtuada por la impugnación formulada, máxime cuando en el propio informe pericial señala el técnico, que la misma tiene sentada jurisprudencia en la Comunidad Valenciana y cuya aplicación además fue defendida con acierto en el acto de la vista por Don Ricardo . Pero es que a todo ello hay que añadir, que tras analizar los pormenores del referido informe, la Sala concluye que el mismo resulta razonado, exhaustivo y correcto, ofreciendo suficientes y acertadas razones de ciencia por las que el técnico llega a las conclusiones expuestas, analizando también el perito los motivos y las actuaciones que le han llevado a obtener la conclusión requerida, debiéndose advertir al recurrente no obstante, y en cuanto a sus objeciones respecto del método comparativo utilizado por Don. Ricardo , que las indagaciones que el mismo ha llevado a cabo, no han de quedar necesariamente descritas y pormenorizadas en el dictamen emitido, pues al perito por su titulación se le supone la capacidad suficiente para desempeñar fielmente su tarea, ya que su condición de Agente de la Propiedad Inmobiliaria se halla fundamentado en unos conocimientos reales del mercado inmobiliario que no han sido puestos en duda por la apelante, prueba de lo cual es que su nombramiento no fue impugnado en el momento procesal oportuno para ello; Es evidente por tanto que el informe goza de toda la eficacia probatoria que es posible concederle, especialmente por cuanto la condición de perito judicial del informante dota su dictamen de una garantía de imparcialidad que no puede ser contradicha por una pericial efectuada al dictado de la recurrente ni mucho menos por la información obtenida en internet a la que el actor pretende se otorgue valor probatorio.

Por otra parte, saliendo al paso de las alegaciones del apelante ha de observarse que en la escritura de compraventa de 18 de febrero de 1998 (folio 117 de las actuaciones) en ningún momento se hace constar la titularidad por parte de los Sres. Sacramento Laura Indalecio de plaza de garaje alguna. Simplemente se menciona que su vivienda forma parte de un edificio que consta entre otros elementos de sótano destinado a aparcamiento de vehículos , pero sin que los causantes, sean titulares de ninguna de las plazas ubicadas en el mismo. Pero es que además, el perito judicial declaro durante su intervención en el acto de la vista preguntado sobre este extremo, que la vivienda no dispone de garaje (17,32). Por otra parte, tanto las alegaciones relativas al garaje como a la proximidad de zona verde, son novedosamente introducidas en esta alzada, por lo que en realidad, ningún pronunciamiento merecen pues a ello se opone el principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum quantum apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

C) Cuando fué llamado el perito para ser examinado se omitió recibirle el preceptivo juramento o promesa. Igual suerte desestimatoria ha de correr el presente motivo, dando por reproducidos para ello los razonamientos expuestos al resolver el motivo primero de impugnación, pero es que además, en primer lugar, cuando acepto el cargo, el perito juro desempeñarlo fielmente como es de observar en las actuaciones, y en segundo lugar, como puede comprobarse mediante el visionado de la grabación de la vista, cuando fue llamado a declarar el perito, la recurrente no llegó a manifestar objeción alguna respecto a esta cuestión ( minuto 12,05 de la grabación) por lo que como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente no le es permisible impugnar extemporáneamente aquello que consintió expresamente en el momento en que debió manifestar su disconformidad.

4.- Improcedente pronunciamiento sobre costas. El motivo resulta nuevamente improsperable, pues conforme a lo razonado, las causas de oposición esgrimidas resultan en su totalidad inatendibles, consecuencia de lo cual es que haya de estarse al criterio general que en materia de costas contiene el artículo 394 de la L.E.C . que no es otro que el vencimiento, sin que la Sala aprecie la concurrencia de circunstancias algunas consistentes en dudas de hecho o de derecho que determinen la necesidad de hacer excepción alguna a la regla referida.

5.- Procede la revocación del Auto de fecha 8 de julio de 2009 y en su consecuencia acordar sean atendidos los gastos periciales por terceras e iguales partes entre todos los interesados en la división de las herencias de D. Carlos Daniel y D. Estrella , debiendo reintegrarse al recurrente de las cantidades que en concepto de costas le fueron impuestas en las resoluciones de 21 de octubre de 2009 y 9 de diciembre de 2009.

Tampoco este motivo puede ser acogido, pues la pretensión del apelante es totalmente injustificada. Saliendo al paso de sus alegaciones, ha de recordarse a la representación del Sr. Indalecio que hay que distinguir de un lado la normativa del Código Civil relativa a las normas de la partición de herencia, y de otra, la que en materia de costas resulta aplicable en el seno de un procedimiento judicial como el que nos ocupa, pues nuevamente pretende la apelante sembrar confusión en aras a satisfacer sus propios intereses. Y así, no cabe duda que en lo concerniente a los honorarios del perito judicial, estos habrán de ser satisfechos por mitad por las partes litigantes, y estas no son otras que D. Indalecio como demandante y sus hermanas D. Sacramento y D. Laura en la posición de demandadas. Existen por tanto en este procedimiento dos partes, la actora apelante, y otra la demandada apelada constituida por las hermanas del actor que han litigado mediante una única representación y asistencia letrada es decir, como una sola parte (con independencia del numero de personas físicas o jurídicas que la integren). Así se ha establecido durante el curso del procedimiento y ha sido admitido tacita y expresamente durante todo el desarrollo del juicio del que trae causa este recurso por la propia recurrente hasta el momento en que el perito judicial solicita provisión de fondos (pagina 234 a 241 de las actuaciones), sin embargo, es claro que la decisión reiteradamente manifestada por el juez "a quo" y recurrida por el litigante es totalmente acertada, pues conforme a las normas contenidas en la L.E.C. que son las que resultan de aplicación al concreto supuesto analizado, las partes (dos en este caso) habrán de satisfacer por mitad los honorarios del perito judicial, por imperativo legal pues el articulo 342 de la L.E.C.(en relación con los artículos 10 y 394 del propio texto legal) no admite dudas al respecto al señalar: El tribunal, ordenará a la parte o partes que hubiesen propuesto la prueba pericial que procedan a abonar la cantidad fijada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del tribunal. Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Indalecio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Lliria en fecha 30 de junio de 2010 en Procedimiento judicial de Division de Herencia numero 789/2007 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

En cuanto al deposito constituido al preparar el recurso de Apelación, dese al mismo el destino legalmente previsto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.