Sentencia Civil Nº 296/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 146/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 146/11

Nº Procd. Civil : 536/08

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 2

Tipo de asunto : Ordinario

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 296

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 27 de octubre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ZAMORA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2011, en los que aparece como parte apelante , CARPINTERIA OLIVARES, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OSCAR CENTENO MATILLA, asistido por el Letrado D. VICTOR LOPEZ RODRIGUEZ, y como parte apelada , Otilia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, asistido por el Letrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ ALFONSO, y como apelado no opuesto CONSTRUDIEZ,S.L., sobre reclamación de cantidad y responsabilidad administrador social.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. Oscar Centeno Matilla, en nombre y representación de Carpintería Olivares, S.L., contra Construdiez S.L., condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 21.445,98 euros, estando tal crédito ya reconocido en el concurso voluntario de acreedores 561/08 de este juzgado, sin imposición de costas.- Que desestimando la demanda interpuesta contra Dª Otilia absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, imponiéndose a Carpintería Olivares S.L. las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba la cual fue admitida en parte, como es de ver en este Rollo de apelación y siguiendo el procedimiento por sus trámites legales, quedó para votación y fallo, señalándose el día 25 de octubre de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRI M ERO .-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO . - La representación de la entidad demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia con fundamento en los siguientes motivos: 1) infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por incongruencia por defecto, pues la sentencia no ha resuelto, pues se ha limitado a resolver la acción individual de responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada, la acción de responsabilidad solidaria por deuda social; 2 ) Error en la apreciación y valoración de las pruebas e infracción por inaplicación o aplicación indebida de los artículos 69 de la L. S. R. L . en relación con los artículos 133 y 135 de la L., pues entiende el recurrente que concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad individual de la administradora única de la sociedad codemandada por la deuda de la sociedad 3 ) Error de derecho y quiebra del ordenamiento jurídico por inaplicación de los artículos 104 y 105 de la L. S. R. L; 4) Infracción por inaplicación de la teoría del levantamiento del velo, con cita del artículo 1.911 del Código Civil ) infracción por aplicación indebida o inaplicación del artículo 394 de la L. E. Civil al haberse producido un allanamiento.

TERCERO .- El primero y tercero de los motivos se estudian y resuelven conjuntamente, pues dependiendo de lo que resuelva sobre el primero de los motivos sobre incongruencia omisiva dependerá la resolución del tercero, debiendo decaer ambos motivos.

No podemos por menos de reproducir parcialmente el contenido de la sentencia de fecha 4 de octubre de 2.011 de la Sala 1º del Tribunal Supremo , pues resuelve un caso muy similar al de autos".. Ante todo conviene dejar constancia de que, como tenemos declarado en la sentencia 729/2008 de 23 de julio :

1) Las acciones de los arts. 133 y 135 LSA (denominada individual de responsabilidad), léase artículos 61 y 69 de L. R. L y 134 y 135 de la L. R. L (de responsabilidad solidaria por deuda social) son dos acciones diferentes ( SS., entre otras, de 26 de mayo 9 de octubre de 2.006 y 4 de junio de 2.008 ), con requisitos distintos, y, que por ello deben ser examinadas en sus respectivas perspectivas fáctica y jurídica en atención a sus específicos regímenes legales.

2) Esto no obsta, por un lado, a que puedan ejercitarse acumulada s en una misma demanda ( S. 30 de mayo de 2.008 , y las que cita), con unidad de "petitum".

3) Ello tampoco es óbice a que un mismo hecho constitutivo de una infracción de la Ley societaria pueda servir de presupuesto a las dos acciones , y que entonces, incluso, el mayor rigor del art. 262.5 LSA , al no exigir prueba de la culpa ni de la relación de causalidad entre las omisiones del administrador y el incumplimiento de la obligación social, haga innecesario examinar si es aplicable el art. 135 LSA ( SS. 19 de septiembre de 2.007 , 14 de marzo y 14 de mayo de 2.008 ).

4) En cualquier caso, existe una importante diferencia entre los requisitos de prosperabilidad de las dos acciones, dado que la del art. 135 LSA exige culpa, daño y relación de causalidad, rigiendo un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo , en tanto la acción del art. 262.5 LSA no requiere relación de causalidad ni reproche de culpabilidad ( SS. 19 de septiembre de 2.007 ;30 de abril,14 de marzoy14 de mayo de 2.008), constituyendo una responsabilidad "ex lege", impregnada de una importante objetivación (se habla de naturaleza objetiva o cuasi-objetiva : SS. 30 de abrily14 de mayo de 2.008, y cita), si bien la más moderna doctrina jurisprudencial viene matizando tal aspecto, atemperando la declaración de responsabilidad a la ponderación de las circunstancias concurrentes ( SS. 31 de enero de 2.007y30 de abril de 2.008, y las que se citan en las mismas).

También conviene recordar que la sentencia 670/2010, de 4 de noviembre , reproduciendo la 312/2010, de 1 de junio , sistematiza los requisitos precisos para generar responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (hoy 24 1 de la Ley de Sociedades de Capital) y exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Acción u omisión antijurídica; 2) Desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de administradores; 3) Daño directo a quien demanda; 4) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño:

Por último, como tenemos declarado en las sentencias 211/2010, de 30 de marzo con cita de las de 7 de noviembre de 2007 (RC n.º 5781/2000 ) y 14 de mayo de 2008, RC n.º 948/2001 ) "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda".

A su vez, como declara la sentencia 491/2006, de 18 de mayo , "las acciones deben ser ejercitadas con claridad y precisión, sin que quepa el efecto sorpresivo, ni someter a la contraparte y al tribunal al esfuerzo de averiguar el fundamento de lo que realmente se pretende en la demanda. Por ello, aun cuando la individualización e identificación de la "causa petendi" tiene lugar por los hechos jurídicos relevantes a tal efecto, sin embargo, cuando son equívocos o permiten diversas perspectivas jurídicas, debe concretarse la norma jurídica cuyo efecto se pretende ".

Pues bien, partiendo de las anteriores premisas, el motivo debe ser desestimado ya que, aparte que en el escrito de demanda la actora se limitó a mencionar como fundamento jurídico de sus pretensiones la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad Limitada y la Ley 26/2003 , que modifica el texto refundió de la Ley de Sociedades anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, y en concreto los artículos 61 y 69 de la primera de las citadas normas y el artículo 133 de la segunda , que indudablemente se refieren a la acción individual de responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital, por lo que , dado que los hechos ciertamente relevante pueden tener diversas perspectivas debería haber concretado los artículos de la L. R. .L. que se refieren a la denominada acción de responsabilidad solidaria por deuda social (artículos 104 y 105 de la L. S. R. L), si examinamos con detenimiento el relato de hechos del escrito de demanda, aparte que adolece de claridad y precisión observamos que el presupuesto fáctico de la acción ejercitada, aparte de la acción de levantamiento del velo, es el de la acción individual de responsabilidad de los administradores y, en todo caso, los hechos jurídicos relevantes pueden inducir a equívocos a la parte demandada, por lo que debería haber mencionado los preceptos de la L. S. R. L. que regulan la acción de responsabilidad solidaria.

En la página 3 del escrito de demanda, pues las dos anteriores se refieren a las partes, la existencia y cuantía de la deuda reclamada frente a la sociedad demandada, se dice que la demandada en el momento de emitir los dos pagarés ya no tenía intención de pagar los mismos, sino engañar a la demandante, con la única finalidad de que continuase en las distintas ejecuciones de obra ocultando la situación económica que se encontraba atravesando así como las operaciones crediticias realizadas. Tal situación que se acreditará debidamente en la fase de prueba es una clara prueba de la falta de diligencia debida por parte de la Administrador única. Obviamente, en este apartado de los hechos se está aludiendo exclusivamente a la acción individual de responsabilidad de la administradora, por su actuación carente de diligencia al contratar y emitir pagarés a sabiendas de la situación económica de la sociedad que representaba.

A continuación cita como otros elementos que concurre en la conducta poco diligente de la administradora única los siguientes: no convocar ninguna Junta de Accionistas, galopante incremento de las deudas de la sociedad, contratación o asunción de deudas a sabiendas de la situación económica deficitaria de la empresa, operaciones comerciales con la demandada cuando ya existía situación de crisis, no dar de baja a la sociedad registralmente, no dar de baja la sociedad en la Agencia Tributaria, no utilizar los mecanismos legales establecidos para el supuesto de crisis de la empresa como en es el concurso de Acreedores, no liquidar la sociedad conforme a derecho y Estatutos Sociales.

Pues bien, los seis primeros elementos a destacar, según la demanda, (no convocar ninguna Junta de Accionistas, galopante incremento de las deudas de la sociedad, contratación o asunción de deudas a sabiendas de la situación económica deficitaria de la empresa, operaciones comerciales con la demandada cuando ya existía situación de crisis, no dar de baja a la sociedad registralmente, no dar de baja la sociedad en la Agencia Tributaria) no tiene ninguna relación con la acción de responsabilidad por incumplimiento de la administradora de la obligación de promover la disolución de la sociedad mediante la convocatoria de la Junta o solicitud judicial cuando concurran los presupuestos objetivos de las letras c) a g) del artículo 104 en relación con el artículo 105 de la L. S. R. L . (conclusión de la empresa, imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento; falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos; pérdidas que dejen reducido el patrimonio social neto a la mitad del capital social, a no ser que se aumente o se reduzca en la medida suficiente; reducción del capital social por debajo del mínimo legal; no solicitud de la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley concursal.

Los otros dos, uno de ellos, no solicitar la declaración de Concurso de Acreedores, ya decimos que ha sido resuelto por la sentencia como causa de la acción individual, pues aparece como presupuesto fáctico de dicha acción, sin especificar en la demanda el precepto de la L. S. R. L, mientras que la no liquidación de la sociedad conforme a derecho adolece de total imprecisión y claridad, pues el artículo 104 de la L. S. R. L regula las causas de disolución legal, que agrupa en seis apartados, a) a f, ), y un séptimo , el g), que son las establecidas en los estatutos, y sólo las causas de disolución de las letras c) a g) motivan la responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales debido al incumplimiento por los administradores de la obligación de promover la disolución, sin especificar si se refiere a la totalidad de las causas de disolución, o sólo a las de las letras b) a g), pues no especifica cuál o cuáles, por su letra o contenido de dicho precepto.

CUARTO .- En cuanto al principio "iura novit curia" y la "causa petendi" es cierto que el deber de conocer el Derecho y de juzgar conforme al mismo que a los Jueces y Tribunales impone el artículo 1.7 del Código Civil , como regla permite al tribunal fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados y aplicar la norma material que entiende adecuada para la decisión del caso, pero el Tribunal no puede decidir qué tutela otorga a la demandante de entre todas las posibles, ya que lo prohíbe e impide el principio de congruencia que impone el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y menos aun suplir la iniciativa de la parte a fin de completar el relato de hechos añadiendo el Tribunal otros que no estaban consignados en la demanda con la suficiente claridad como para no provocar indefensión de la contraria, que impide que la sentencia se aparte de la causa de pedir y veta la indefensión que puede derivar de dar a quien pide lo que justamente pide pero por causa diferente a la que pide, y en el caso presente, como expuesto anteriormente, la acción ejercitada es la individual de responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital, algunos de los elementos destacados por la parte actora ninguna relación tienen con las causas de disolución de las letras c) a g) del artículo 104 de la L. S. R . L; otra si la tiene pero ha sido abordada en la sentencia como presupuesto de hecho de la acción individual, mientras que la última adolece de falta de precisión y claridad.

En definitiva, lo que la parte pretende en apelación , es mutar la demanda a fin de suplir sus deficiencias, olvidando que, como tiene declarada la sentencia 345/2011, de 31 de mayo " El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos "lite pendente nihil innovetur" y "non mutatio libelli ", no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencias 209/2008 de 12 marzo , 519/2010 de 29 julio 797/2010 de 29 noviembre ) , afirmándose un supuesto similar reproduciendo las de 8 de marzo de 2007 y 9 de octubre de 2006 que "su alegación posterior "fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala", y que "no es procedente examinar la posible infracción del a rtículo 135.5 L. S. R. L , cuando la acción ejercitada fue la acción individual de responsabilidad y no la acción de responsabilidad solidaria por incumplimiento de las obligaciones de los administradores de promover la disolución de la sociedad, pues ello determinó que en el proceso no se discutieron los presupuestos del ejercicio de tal acción, muy particularmente el transcurso del plazo exigido por la Ley desde el momento de la disminución del patrimonio social o la situación de crisis para que pueda exigirse responsabilidad a los administradores por este concepto"

QUINTO . - El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

El discurso de la parte demandante para acreditar que la demandada ha actuado con falta de diligencia de un ordenado empresario lo que ha lesionado directamente el interés del acreedor, según los artículos 61 y 69 de la L. S. R. L. en relación con el artículo 135 de la L. S. A , por lo que debe indemnizar a la actora en el importe de la deuda nacida del contrato de obra convenido entre ambas, radica en que la demandada pese a que arrastraba una importante deuda desde los años 2006, 2007 y 2008, no solo no adoptó ninguna medida restrictiva de su actividad, convocando la Junta para tomar alguna decisión, sino que continuó pactando contratos, incluido el convenido con la actora entre los meses de junio y julio de 2.008, consciente de que, dada su situación económica, que ocultó a la demandante, le sería imposible satisfacer a la acreedora el importe de su deuda, desembocando en la presentación de concurso voluntario el día 10 de octubre de 2.010.

Como es bien sabido la acción individual de responsabilidad de los administradores de una sociedad de capital requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Acción u omisión antijurídica; 2) Desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de administradores; 3) Daño directo a quien demanda; 4) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño.

No ponemos en duda, según se deduce de la prueba documental aportada, especialmente los balances y cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2.005, 2006 y 2.007 y 2.008 de la sociedad demandada que en efecto la demandada ha venido acumulando pérdidas durante los últimos ejercicios económicos, hasta el punto que el pasivo de la sociedad en el año 2.008 era de 5.255.945,73 €, pero ello no significa por si mismo que ante dicha situación económica ya no pudiera seguir pactando contratos con tercero, pues, aparte que la mayoría de las deudas -3.931.107,16 €- eran deudas a largo plazo, no presentaba una situación de insuficiencia patrimonial para hacer frente al pago de sus deudas, incluida la nacida del contrato de obra convenido con la actora, pues el importe de su activo -5.396.033,85 €- superaba el pasivo total, incluida las deudas a largo plazo, pese a que el importe del activo estuviera formado por solares y edificios construidos o en fase de construcción. Es decir, cuando firma el contrato, que no puede ser en modo alguno en las fechas señaladas por la recurrente en el recurso, mes de junio o julio de 2.008, sino bastante antes, como muy tarde en las fechas que figuran en facturas acompañadas con el escrito de demanda, es decir los meses de marzo y abril de 2.008, e incluso nos atrevemos a decir que antes de dichas fechas, pues las facturas se emiten al finalizar los trabajos, no hay datos para considerar que la dueña de la obra era consciente de que no podría hacer frente al pago de la deuda asumida en el contrato de obra convenido con la demandante, pues la sociedad disponía de bienes suficientes para cubrir el importe de dicha deuda y otras anteriores. No había, por otro lado, como lo acredita la documentación aportada al concurso voluntario presentado por la demandada, sino todo lo contrario, otros datos, como inexistencia de domicilio social, mínimas existencias, maquinarias o enseres, la total descapitalización de la sociedad de los que deducir la intención de la administradora de incumplir de antemano la obligación de pagar el precio asumido en el contrato de obra convenido con la demandante.

Como declaró la administradora concursal en el acto del juicio, la necesidad de solicitar la declaración en situación de concurso se debió a la inexistencia de tesorería a corto plazo pues, pese a que había obras ya terminadas, con pisos vendidos, otras en estado muy avanzado de construcción, según declaración de la demandada con el 94% construido, y otras en proyecto, lo que aparece reflejado y valorado en el activo de la sociedad, se le cortó la fuente de financiación bancaria y se paralizaron las ventas de viviendas construidas, todo lo cual se produjo en muy corto plazo. De donde se infiere que no hay pruebas, sino todo lo contrario, para estimar que la administradora de la sociedad actuó con falta de diligencia al seguir contratando con terceros pese a la existencia de importantes deudas, pues había suficiente patrimonio para hacer frente a las deudas, lo que se frustró al paralizarse la venta de viviendas y cerrarse la fuente de financiación de forma imprevisible.

En otro orden de cosas, aparte de otros elementos que cita la demandante para fundar esa falta de diligencia debida de la administradora causante del daño patrimonial reclamado que, como razona la sentencia de instancia, se desconoce qué relación de causalidad pueden tener con el daño reclamado, como el no dar de baja a la Sociedad Registralmente y no darla de baja en la Agencia Tributaria, pues todavía estaba activa, y otros elementos que tienen relación directa con lo resuelto en el anterior párrafo de este fundamento (el galopante incremento de las deudas, la contratación o asunción de deudas a sabiendas de la situación deficitaria, las operaciones con la demandada en situación de crisis), y excluyendo el último de los elementos: no liquidación de la Sociedad conforme derecho y los Estatutos Sociales, al cual ya hemos hecho alusión en el tercero de los fundamentos de esta sentencia, nos quedaría por analizar el elemento de no utilizar los mecanismos legales establecidos para el supuesto de crisis de empresas como es el concurso de Acreedores.

Pues bien, aun cuando bastaría para resolver dicha cuestión con decir que no es cierto que no hubiera presentado la solicitud de concurso, pues no menciona más que no haber solicitado la declaración de concurso, pues la demandada presentó concurso voluntario en el mes de octubre de 2.008, declarándola en situación de concurso voluntario por auto de fecha 28 de octubre de 2.008, parece que lo quiere decir la demandante es que no presentó la petición de concurso voluntario en plazo, dando a entender que debería haberlo presentado mucho antes por concurrir la situación de insolvencia prevista en el artículo 2 de la Ley . Así, si en efecto en el procedimiento concursal, una vez examinada toda la documentación contable de la sociedad, se hubiera detectado que la deudora no había cumplido dentro del plazo de los dos meses desde que tuvo conocimiento o debido conocer la situación de insolvencia, con el deber de solicitar la declaración de concurso, según dispone el artículo 165.1 1ª en relación con los artículos 5 y 2 de la Ley Concursal, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, salvo que mediara prueba en contrario, debería haber calificado el concurso de culpable por presunción de existencia de dolo o culpa grave, lo que no fue así, pues fue calificado en la pieza de calificación como fortuito.

En definitiva, la demandada solicitó la declaración de concurso, que se aprobó por auto firme, habiéndose calificado como fortuito. Luego, salvo otras pruebas que se hubiera practicado en este proceso, ante el estado de insolvencia la deudora sí acudió a la solicitud de concurso para hacer frente al pago de sus acreedores de una forma ordenada, mientras que no hay datos en este proceso para deducir que concurre alguno de los hechos recogidos en el apartado 4, del número 1, del artículo 2º de la Ley Concursal , con anterioridad a la fecha en que tuvo conocimiento la deudora de la situación de insolvencia.

No queremos terminar con este motivo, sin aludir a que todas la críticas que hace el recurrente a la actuación de la Administrador concursal, por no haber acumulado este juicio al procedimiento concursal (artículo 51 ), las carencias del informe concursal sobre la calificación del concurso( artículo 169.1 ), no tienen cabida en este proceso.

SEXTO .- El levantamiento del velo de la persona jurídica, al efecto de descubrir lo que está debajo y ver quien verdaderamente es y al objeto de evitar el fraude de ley o el abuso del derecho en perjuicio de tercero , según la sentencia de 15 de octubre de 199 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras muchas, incluso posteriores que la reiteran, expresa que la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona Disregard y de la germana Durchgriff, tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la sentencia de 28 de mayo de 1984 , verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las sentencias de 16 de julio de 1987 , 24 de septiembre de 1987 , 5 de octubre e 1988 , 20 de junio de 1991 , 12 de noviembre de 1991 , 12 de febrero de 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la sentencia de 3 de junio de 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros ; lo que reiteran las de 16 de marzo de 1992, 24 de abril de 1992, 16 de febrero de 1994, y la de 8 de abril de 1996.

Asimismo en sentencias de la misma Sala de fechas 31 de diciembre de 1.993 , 12 de febrero de 1.999 , 23 de noviembre de 1.993 y 16 de marzo de 1.995 se viene a decir que para aplicar la doctrina del levantamiento del velo y declarar la responsabilidad de la persona física es preciso que haya tratado de eludir la responsabilidad protegiéndose en la personalidad jurídica de la sociedad, y que se prueban los requisitos de fraude y causalidad precisos para aplicarla.

Dentro de la jurisprudencia se ha ido abriendo camino la idea de la subsidiariedad, como instrumento de aplicación restrictiva, únicamente es razonable acudir a ella cuando otros instrumentos más específicos no permitan alcanzar el fin pretendido a través de ella.

No puede perderse de vista de que la limitación de la responsabilidad de los socios es un principio que el legislador admite y tutela, de forma que la mera existencia de deudas de una persona jurídica creada no puede ser la que justifique la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Es preciso que exista un abuso de la forma societaria, abuso que puede concretarse de diversas modos; a) Se busca el amparo de una sociedad como mero instrumento a través del cual evitar el principio de la responsabilidad personal; b) Utilización de personas jurídicas interpuestas pretendiendo que la propiedad de bienes sometidos a un proceso de ejecución les pertenece en lugar de a los ejecutados; c) Se acude a la utilización de personas jurídicas para eludir el cumplimiento de obligaciones que surjan del contrato; d) Los supuestos en los que se intenta evitar la responsabilidad civil dimanante de culpa extracontractual; e) Cuando se trata de eludir la aplicación de normas imperativas.

Los grupos de casos en que se puede aplicar la doctrina del levantamiento del velo son la confusión de patrimonio o esferas (entre las distintas empresas o estas y sus socios; uso de la sociedad como pantalla para llevar a cabo iniciativas particulares del socio, empleo de unos mismos trabajadores por parte de la sociedad y el socio o bien por sociedades diversas, la contratación de forma indistinta con los clientes por parte de sociedades diversas integrantes del mismo grupo, uso de unas instalaciones comunes, por sociedades diversas o por la sociedad y el socio, utilización de la sociedad para proporcionar trabajo o servicios al socio o a otra sociedad distinta; la dirección externa (la unidad de dirección con perjuicio para tercero), la insuficiencia de capital y el abuso de la personalidad jurídica.

Pues bien, de la lectura de la fundamentación jurídica de la demanda, pues en el relato de hechos nada se dice cuál o cuáles son los hechos atribuidos a la administradora para quererla hace responsable de una deuda de la sociedad a través de la teoría del levantamiento del velo, que, como hemos dicho, es un mecanismo subsidiario, entendemos que la demandante atribuye a la demandada el haber creado ficticiamente una persona jurídica con el propósito de eludir la responsabilidad personal de la demandada.

Ninguna prueba determinante ha articulado la parte demandante para acreditar la aplicación subsidiaria de la teoría del levantamiento del velo, pues no se ha demostrado que exista confusión de patrimonios de la demandada y la sociedad que administraba, Tampoco se ha acreditado qué activos de la sociedad que representaba hubieran sido transmitidos, sin contraprestación o por debajo de su valor, a otras sociedades ajenas o de la que forma parte. No hay ningún dato que nos haga pensar que hubiera estado empleando medios materiales y personales de la sociedad que representaba en otra sociedad o negocios propios. No han usado las instalaciones o medios materiales de la sociedad que administraba por otras sociedades ajenas o por la propia administradora. Como ya hemos dicho al resolver los anteriores motivos, no hay datos que revelen que hubo abuso de la personalidad jurídica en beneficio propio o insuficiencia de capital, puse el activo de la sociedad superaba el pasivo.

SÉPTIMO . - El último de los motivos del recurso debe decaer.

Debemos diferenciar, como lo hace la recurrente el pronunciamiento en costas relativo a la demanda frente a la sociedad codemandada, allanada a la demanda, del pronunciamiento de costas en relación a la otra codemandada, contra la cual se ah desestimado la demanda.

En relación a la primera de las cuestiones planteadas en este motivo del recurso, el art. 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como regla general en el caso de allanamiento la no imposición de las costas a los demandados , siempre que dicho allanamiento se haya llevado a cabo con anterioridad a haber trascurrido el plazo para contestar a la demanda, y no hubiera existido por su parte mala fe, entendiendo que ha existido mala fe por parte del demandado, si antes de haberse presentado la demanda se hubiera realizado requerimiento fehaciente y justificado de pago.

Como dice la sentencia de fecha 21 de julio de 2.011, dictada por la sección 9ª de la A. P de Madrid : el concepto de la mala fe empleado antes por el párrafo tercero del art. 523 LEC de 1881 , y ahora por el Art. 395 LEC 1/2000 , de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que la de, por una parte, evitar la condena en costas al litigante allanado cuando con precedencia a la interpelación judicial no haya tenido "o no conste habérsele otorgado" ocasión de conocer o de cumplir la prestación por falta de reclamación extrajudicial o por cualquier otro motivo; y la de, por otra, establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un costoso procedimiento, pero no cuando su "actuación extraprocesal" ha determinado en la parte contraria la necesidad de impetrar el auxilio jurisdiccional y serle objetivamente reprochable por haber actuado con dolo, culpa grave o, incluso, con mero retraso en el cumplimiento de la obligación; en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor, pues no puede pretenderse identificar la mala fe que exige el art. 395 LEC 1/2000 con la infracción misma que constituye la «res de qua agitur». El criterio legal en el supuesto de allanamiento es, por tanto, el de no imposición de las costas, con la excepción establecida en el citado precepto, cual es, la existencia de «mala fe» en el demandado. Las resoluciones judiciales que han tratado esta cuestión destacan que la mala fe a la que se alude, cuya apreciación por el juez resulta inexcusable como presupuesto para imponer las costas al demandado allanado, debe estar referida a su comportamiento previo al proceso, con los siguientes matices: a) La mala fe no puede identificarse o deducirse del solo hecho de no realizarse por el demandado antes de la demanda lo pretendido en ella por el actor, porque la excepción se convertiría en regla general dado que la misma hipótesis de que haya reclamación y allanamiento presupone la no realización previa de lo exigido; b) La mala fe precisa algo más que la mera falta de cumplimiento de lo debido durante un tiempo más o menos dilatado; exige un comportamiento malicioso de injustificada negativa a una pretensión que se sabe justa --de ahí la exigencia de que, además de fehaciente , el requerimiento sea «justificado»-- y hace caso omiso a las reclamaciones que de la misma se le formulen, obligando así al titular del derecho a ejercitar finalmente su acción en proceso judicial para exigir la conducta que sabiendo el deudor que es debido no ha querido maliciosamente cumplir.

Exige por lo tanto la apreciación de mala fe o la presunción legal de su existencia que haya existido ese previo requerimiento de pago al deudor, bien porque el demandado haya tenido constancia de dicho requerimiento, lo que exige que el acto realizado por el acreedor haya llegado a conocimiento del deudor, o bien que dicho requerimiento de pago no haya podido realizarse por actos obstativos del deudor.

Así pues, en efecto la demandante envió con fecha 30 de septiembre de 2.008, es decir un día antes de presentar la demanda reclamando a los demandados el importe de la deuda, una carta certificada remitida al domicilio de la sociedad codemandada, en la cual le requería para que regularizase la deuda que tenía con ella, concediéndole un plazo de un día natural desde la recepción de la carta para ponerse en contacto con el abogado que firmaba la carta.

Puesto que no consta que dicha carta hubiera sido recibida por la sociedad codemandada es obvio que no puede entenderse que hubiera mala fe de la demandada al no haber satisfecho la deuda, ya que es condición necesaria para apreciar la mala fe del demandado-allanado y, por tanto imponerle la costas, pese al allanamiento, que hubiera tenido conocimiento extraprocesal del requerimiento y, pese a lo cual, no hubiera satisfecho la deuda, provocando la reclamación judicial por el acreedor. Por tanto, debe aplicarse la regla general de no imposición de costas a la sociedad codemandada, pues se allanó antes de contestar a la demanda y no tuvo conocimiento del requerimiento extraprocesal.

Por lo que se refiere a las costas de la otra codemandada, a quien se ha absuelto de las pretensiones de la actora, debe dictarse un pronunciamiento desestimatorio, pues la regla general es la imposición de costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, que es el supuesto de autos, de cuya imposición de costas quedaría exenta si hubieran existido serias dudas de hecho o de derecho. No habiéndose planteado la segunda de las causas de exención de imposición de costas, sólo cabe resolver sobre si hubo serias dudas de hecho, lo que no ha sucedido, pues no ponemos en duda, como suele acontecer en la casi la totalidad de todos los procesos, que se han presentado dudas sobre la concurrencia de los requisitos de las acciones ejercitadas por la actora, pero no que hayan sido serias, como se deduce de toda la prueba practicada, de la cual se deduce claramente que, pese a la existencia de una importante deuda de la sociedad codemandada, la administradora no promovió la declaración de concurso antes porque había suficiente activo para hacer frente al pasivo, surgiendo la dificultad de tesorería de modo casi imprevisto al cortarla los bancos las fuentes de financiación, pese a que había edificios ya construidos, otros en un estado muy avanzado, casi terminados, y, otro, en fase de proyecto o de ejecución.

OCTAVO .- Al desestimar el recurso se imponen las costas a la recurrente, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9 .) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición. (10 . Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 "Ministerio de Justicia".).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Óscar Centeno Matilla, en representación de Carpintería Olivares, S. L. contra la sentencia de fecha veintitrés de julio de dos mil diez, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia e imponemos las costas de este recurso a la recurrente.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuyo recurso se interpondrá por escrito presentado en esta Sala en el plazo de cinco días.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.