Sentencia Civil Nº 296/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 312/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 312/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 259/2009

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 296/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, once de julio de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 312/2013, en el que ha sido parte apelante DÑA. Encarnacion , representada esta por la Procuradora DÑA. MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, y dirigida por el Letrado D. JULIAN FERRERES MAURI; y como parte que impugna la Sentencia DÑA. Petra y ROSAMAR GARDEN 314 INMOBILIARIA, S.L., representada por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, y dirigida por el Letrado D. IGNASI RIBOT I DE BALLE.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 259/2009, seguidos a instancias de DÑA. Petra y ROSAMAR GARDEN 314 INMOBILIARIA, S.L., representados por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y bajo la dirección del Letrado D. IGNASI RIBOT I DE BALLE, contra DÑA. Encarnacion , representada por la Procuradora DÑA. MARIA DE LA FE ALBERDI VERA, bajo la dirección del Letrado D. JULIAN FERRERES MAURI, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: ESTIMO la demanda instada por el Procurador de los Tribunales, D. Pere Ferrer Ferrer, en nombre y representación de la mercantil Rosamar Garden 314 Inmobiliaria, S.L. y de Dña. Petra , contra Dña. Encarnacion , y, en consecuencia, CONDENO a Dña. Encarnacion a abandonar el bar restaurante El Tiburón y terraza, sito en la calle Vermell, nº 19, de la localidad de Sant Antoni de Calonge, en un plazo de 15 días desde la notificación de la firmeza de la presente resolución, todo ello con expresa imposición de las costas procesales generadas en esta instancia '

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 19 de octubre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandada y se impugnó por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima la pretensión de abandono de local dedicado a negocio de bar, se alza la parte demandada en solicitud de su revocación.

La demanda acumulaba dos acciones, ambas dirigidas a la salida de la demandada del bar restaurante, denominado 'El tiburon' sito en c/ Vermell 19 de Sant Antoni de Calonge, una de precario y otra de extinción de contrato de arrendamiento de industria.

La Sentencia concluye que, las partes estaban relacionadas por un contrato verbal de arrendamiento de local de negocio y, que la demandada, esposa del anterior arrendatario, no notificó a la propiedad el ejercicio del derecho de subrogación.

Son hechos no controvertidos los siguientes:

Las actoras son propietarias de una porción de terreno llamada 'purgatori' sito en Sant Antoni de Calonge de 610,85 m2 de superficie, y en el mismo se halla construido un inmueble dedicado a negocio de bar, llamado 'El Tiburon' que cuenta con una terraza.

La propiedad permitió al marido de la demandada, D. Severino que regentara dicho negocio, lo que así aconteció, hasta que su fallecimiento en el año 2002.

SEGUNDO.-El recurso planteado por la demanda, lo es exclusivamente jurídico y discute la calificación dada al arrendamiento objeto de la pretensión de las demandantes, por calificar el arrendamiento de vivienda cuando lo era de negocio, extremo no controvertido en la instancia.

En efecto, la sentencia impugnada concluye como hechos acreditados y no discutidos en esta alzada, que entre el esposo de la demandada y la propiedad hubo un contrato verbal de arrendamiento, que califica de local de negocio, por lo que aplica la LAU de 1964 y la Disposición Transitoria Segunda A) punto primero de la Ley 29/94 que exige la notificación expresa de subrogación en la posición del anterior arrendatario, extremo que considera no efectuado por la demandada, por lo que la obliga a dejar libre, vacuo y expedito, el negocio de bar. Debe significarse que la meritada Disposición regula los contratos de viviendas y no de locales de negocio.

Ocurre, sin embargo, que la parte actora, a pesar de resultarle favorable el fallo, impugna la sentencia por entender que ha habido incongruencia 'ultra petita' por terminar resolviendo la pretensión con arreglo a una calificación jurídica no invocada por ninguna de las partes, lo que la ha producido clara indefensión y de ahí que termine por solicitar de este Tribunal de Apelación, una acumulación de pretensiones, a la que se ve abocado, por el modo en que la Sentencia ha resuelto la controversia.

El análisis de los recursos obliga a este Tribunal de alzada a determinar si hubo realmente exceso en la Sentencia impugnada con proyección al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que, de ocurrir, obligaría a declarar la nulidad de lo resuelto para que sea dictada nueva resolución acorde a las pretensiones de las partes.

No desconoce la Sala que el art 227 de la LEC señala que: ' en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'. Al hilo de lo expuesto, la parte actora no solicita, de manera expresa la nulidad de la sentencia, pero efectúa alegaciones cuya consecuencia lógica sería la declaración de nulidad de la sentencia, por lo que cabe al Tribunal de apelación hacer una interpretación 'integradora', y considerar hecho el pedimento de forma implícita, máxime cuando en su exposición, hace cita de indefensión prohibida por la Constitución, con ocasión de una nulidad anterior.

TERCERO.-El deber de congruencia de las sentencias, impuesto por el artículo 218 LEC , forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la constitución ( STS de 13 de octubre de 2009 ). Constituye un límite a la facultad de juzgar, implica la necesidad de que el fallo de la resolución judicial guarde la debida relación con la pretensión deducida oportunamente, integrada por el 'petitum' (lo pedido) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida, sin desviaciones que supongan modificación esencial de los términos en que el debate fue planteado, con la consiguiente indefensión para la parte que se ha visto impedida de efectuar las debidas alegaciones en relación con el tema que se decide al margen de lo que constituyó el debate procesal.

Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 mayo de 2008 , 'la causa de pedir, o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia.

La incongruencia, en la modalidad ' extra petita ' (fuera de lo pedido) denunciada se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión (SSTS S de 4 de abril de 2011 y las, en ella, citadas de 1 de octubre de 2010, 11 de febrero de 2010, 21 de enero de 2010 y 20 de marzo de 2013).

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que ' desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.'

CUARTO.-Lo decisivo para su apreciación es que la decisión judicial se haya adoptado al margen de las cuestiones debatidas, circunstancia que aquí acontece por lo que a continuación se dirá.

La demanda se fundaba, con carácter principal, en la existencia de un contrato de precario; sólo de manera subsidiaria, la demanda entendía la procedencia de su 'petitum' por la posibilidad de estar ante un alquiler de temporada, excluido, por ello, del ámbito de la LAU de 1964.

La demandada se sustentaba en la existencia de un contrato de arriendo de local para establecer un negocio sometido a la LAU de 1964, por lo que, suplicaba la desestimación de todas y cada una de las pretensiones de la actora, con imposición de costas. La demandada no reconvino en solicitud de que se considerara el contrato incluido o excluido de la legislación arrendaticia urbana, de 1964 o posteriores.

La Sentencia, alejándose de las pretensiones mantenidas, concluye que estamos ante un arrendamiento que debía quedar resuelto en base a la Disposición Transitoria Segunda A) punto primero de la LAU 1964 , siendo así que no estamos ante una vivienda arrendada sino ante un posible local de negocio de temporada u otra figura arrendaticia, extremo que aprovecha la demandada para, alterando su causa de pedir (mutatio libelli) construir su recurso en base, exclusiva a dicha error de la sentencia y discutir, cual de las Disposiciones Transitorias Segunda o Tercera de la LAU de 1964 se aplica al supuesto enjuiciado, petición expresa no contenida en el suplico de su contestación. La 'ratio decidendi' del fallo fue, la no existencia de notificación de subrogación de un contrato de vivienda, con lo que se aleja del concreto petitum de la demanda y causa de pedir, desenfocando de manera notoria, el eje central del proceso, que era la existencia o no de un pretendido precario.

Lo anterior ha supuesto que, ambos recurrentes, están contestes en que la Sentencia dictada está viciada por error en el objeto arrendaticio, pues siendo local de negocio de temporada o no, aplica la legislación en materia de viviendas, por lo que, su fallo, es insostenible.

Lo anterior ha supuesto un abandono, por parte de la Juzgadora 'a quo', de todos los antecedentes fácticos no discutidos por las partes, y algunos acreditados mediante la prueba rendida, en orden a las relaciones habidas durante mas de 12 años, entre el marido de la demandada y los propietarios del local, la Sra Petra y su esposo el Sr Bartolomé , a las ayudas económicas de estos hacía el esposo de la demandada, a la situación en que queda, ademas del local dedicado a bar, el solar de parking de 400 m2 y la llamada ' CASA000 ' situada en planta baja, mas dos pisos usados como almacén y dormitorio y todo ello, en clara proyección con una solicitud de precario a la que se oponía la demandada, que ha quedado imprejuzgada.

Pues bien, esta Sala tras el examen de las actuaciones considera que la sentencia debe ser declarada nula, pues aunque en efecto el juzgador 'a quo' puede admitir o inadmitir la acción ejercitada, no puede ir ni contra el 'petitum' ni contra la 'causa de pedir', por suponer aquel, el elemento fundamental de la pretensión del actor en relación con la congruencia de la sentencia y esta, suponer un límite expreso aforismo 'Iura Novit Curia.'

Con la respuesta dada por la Sentencia impugnada, no puede saberse si efectivamente valoró la alegación defendida por la demanda, menos aún las razones por las cuales la desestimó; tampoco se adivina el porque califica el arriendo de vivienda cuando nadie había planteado tal cuestión. En otras palabras, no integra razonamientos antitéticos o excluyentes entre sí de suerte que la estimación de uno signifique el rechazo del opuesto; dicho con otras palabras, ninguna de las tres pretensiones de la demanda ha sido resuelta, esto es, la existencia de precario, o bien de un arriendo del Código Civil o inexistencia de prórroga forzosa por cierre superior a los seis meses.

En consecuencia, debe concluirse que el derecho del demandante a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a una resolución congruente ( art. 24.1 CE ) fue vulnerado en la Sentencia dictada por el Juzgado 'a quo', lo que exige su declaración de nulidad, para que la misma Titular dicte nueva sentencia con arreglo a las pretensiones mantenidas por las partes, sin que estas se vean privadas del derecho a la doble instancia.

Si este tribunal no declarara tal nulidad, se convertiría en órgano de primera instancia, resolviendo por primera vez las cuestiones litigiosas, asumiendo, por tanto, un papel que no le corresponde y privando a la demandante y también, ante una eventual estimación de la demanda, a la demandada de una segunda instancia a la que tienen derecho.' (en ese mismo sentido y entre otras, SAP Murcia 2.2.2012 (ROJ: 235/2012 ) .

QUINTO.-No es de apreciar imposición de costas causadas por el recurso.

Fallo

Declaramos la Nulidad de la Sentencia de fecha 19/10/2012 dictada por el Juzgado n1 2 de Sant Feliu de Guixols, en proceso 259/09, a fin de que, por la misma Titular que presenció la prueba, se dicte otra nueva con arreglo a las pretensiones sostenidas por las partes. Sin costas.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.