Sentencia Civil Nº 296/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 516/2014 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0020161

Recurso de Apelación 516/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 164/2013

DEMANDANTES/APELADOS:D. Jacobo y Dña. Susana

PROCURADOR: D. ARTURO ROMERO BALLESTER

DEMANDADA/APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 296

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 164/13 procedentes en el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid seguidos entre partes, de una como demandantes-apelantes D. Jacobo y Dña. Susana , representados por el Procurador D. Arturo Romero Ballester y de otra como demandada- apelante la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 9 de Mayo de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de D. Jacobo Y Dª Susana , contra la mercantil bancaria BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Francisco José Abajo abril y, en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD DE LA ORDEN DE COMPRA números de Orden/Oper. NUM000 , detallada en la demanda y en los antecedentes y fundamentos de derecho de esta resolución y, por ello, CONDENO a la demandada a la restitución del capital invertido de CIENTO CUARENTA MIL EUROS (140.000,00 euros) a los demandantes, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que la parte demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción. Asimismo, DECLARO que la titularidad de todos los títulos pasen a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que se vea obligada a pagar la misma. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la entidad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, acordándose por Auto de fecha 24 de Septiembre de 2014 admitir prueba de interrogatorio y testifical a practicar en el acto de las vista que se señaló para el día 27 de Mayo.

Celebrada la vista el día señalado y practicadas las pruebas, se presentó escrito por la representación procesal de la entidad apelante, dándose traslado a la otra parte y suspendiéndose el plazo para dictar sentencia, acordándose por Auto de fecha 24 de Junio de 2015 no haber lugar a lo solicitado por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 22 de Julio, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PLANTEAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO

PRIMERO.- Los demandantes interesaron la declaración de nulidad absoluta del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, suscrito en fecha 18 de junio de 2.009, por carencia total de consentimiento y , subsidiariamente, la nulidad relativa por el error en el consentimiento en que habrían incurrido al contratar. Y, finalmente, también con carácter subsidiario fundan la demanda en la resolución por incumplimiento del deber de información.

La demandada se opuso a la demanda, aduciendo, con carácter previo, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y el defecto en el modo de proponer la demanda, y en cuanto al fondo, negó que hubiera incurrido en incumplimiento del deber de información, y que, consiguientemente, los demandantes hubieran contratado con error; también invocó la doctrina de la vinculación de los actos propios protagonizados por los demandantes.

El Juez de Primera Instancia declaró la nulidad por error en el consentimiento con la consiguiente restitución reciproca de las prestaciones.

Contra esta sentencia recurre la demandada, en cuyo recurso, tras una introducción en la que pone de manifiesto la falta de fundamento de la sentencia al no haberse practicado la prueba propuesta, reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, entiende que hay una absoluta falta de motivación de la sentencia en cuanto a las afirmaciones que contiene sin prueba que las respalde, y negó que hubiera habido un contrato de asesoramiento financiero, afirmó el cumplimiento por su parte del deber de información, adujo que el error invocado no sería excusable, se remitió a la doctrina de los actos propios, y concluyó reiterando haber entregado a los demandantes la documentación exigible, por todo lo cual solicitó la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra que desestimara la demanda.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

EXAMEN DEL ALEGADO LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO

SEGUNDO.-El litisconsorcio pasivo alegado es absolutamente desestimables.

Basado en la necesidad de traer al proceso a la entidad emisora de las participaciones, comercializadas por la demandada, Caja Madrid Finance Preferred, S.A., ha de significase que la falta de fundamento del mismo deviene por diversas razones.

En primer lugar, porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla y es a la actuación de la demandada a la que se imputa el padecimiento del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en el tríptico o folleto al que se refirieron los testigos, y en el mismo se dice paladinamente que 'al ser el Emisor un sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad ente una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a una entidad con la que ningún contacto han tenido.

Finalmente, y como reconoce la reciente Sentencia de las Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, la Disposición Adicional 2ª. 1 b) de la Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora...' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso en la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial.

En el mismo sentido desestimatorio, puede citarse la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de 15 de abril de 2.014 .

CONSIDERACIONES PREVIAS AL EXAMEN DE LA CUESTION DE FONDO

TERCERO.-Antes de entrar a resolver sobre el fondo del recurso de apelación hemos de hacer dos precisiones:

1º las quejas que la apelante efectúa en el motivo introductorio y en el motivo segundo basadas en la declaración de impertinencia de las pruebas personales (interrogatorio del demandante y declaración testifical de la empleada bancaria que comercializó las preferentes discutidas en este proceso) quedan ya desprovistas de contenido y significado una vez que este Tribunal admitió y practicó la prueba indebidamente denegada.

2º la alegación del calificado como 'hecho nuevo' en el acto de la vista del recurso, consistente en el canje de las participaciones por acciones, fue desestimando por el Auto de 24 de junio pasado, que, por no ser recurrido, quedó firme. En todo caso, no es ocioso reiterar que tal alegación ni es de un 'hecho nuevo' ni incide en el examen del vicio del consentimiento apreciado por el Juez de Primera Instancia, al no poder ser tenido en cuenta como ato de confirmación de un contrato que al tiempo del canje estaba ya cuestionado, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia, si fuera confirmatoria, se dilucide si entra o no en el deber restitutorio que la sentencia de primer grado impone.

EXAMEN DEL FONDO DE LA ACCION DE ANULABILIDAD

CUARTO.-Apreciada por el Juez la acción de nulidad relativa por error en el consentimiento, y no apelada la sentencia por los demandantes, a esta única cuestión debe atender este Tribunal.

Y en orden a esa pretensión, el examen de las cuestiones planteadas en la primera instancia y ahora reproducidas en la apelación, exige, ante todo, la exposición de la naturaleza de las participaciones preferentes, los especiales deberes que en el comercializador de las mismas impone tanto esa naturaleza como las disposiciones específicas, y la comprobación del alegado incumplimiento de esos deberes.

A continuación, se tendrá que establecer si, por las concretas circunstancias personales del suscriptor y las que hayan rodeado la comercialización, se detecta el error que se alega como vicio productor de la nulidad.

NATURALEZA DE LAS PARTICPACIONES PREFERENTES. EL DEBER DE INFORMACION PRECONTRACTUAL EN SU COMERCIALIZACION.

QUINTO.-El primero de estos planos puede abordarse, a día de hoy, de forma sucinta, pues hay ya un alto grado de consenso doctrinal y judicial (sobre todo en las decisiones de Juzgados y Audiencias) y aun jurisprudencial, en cuanto existen ya resoluciones del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo que, si bien no referidas directa y exclusivamente a las participaciones preferentes, tratan la misma problemática que se suscita en la comercialización de productos financieros complejos a clientes minoristas, en los que concurre, además, sin duda, la condición de consumidores o usuarios.

Así, de forma sintética, se ha de partir de las siguientes consideraciones:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

Pese a su denominación, no dan preferencia o prelación alguna, pues en caso de insolvencia se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

No garantizan la rentabilidad ni la liquidez. La primera está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. En cuando a la liquidez es limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él.

Y, finalmente, tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia.

Por tanto, la participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

b) Por ello, es también opinión común que las participaciones preferentes, en todo caso, configuran un producto complejo y de riesgo, como es ya comúnmente aceptado por la doctrina, los organismos reguladores y la jurisprudencia.

Y en todo caso, representan un instrumento inversor completamente distinto y distante del depósito a plazo fijo en cualquiera de sus modalidades, pues ni el rescate del capital está garantizado ni siquiera en tiempos o plazos predeterminados, ni se responde del capital invertido, que no queda garantizado.

Por eso, cuando el comercializador trata de colocar las preferentes a clientes acostumbrados al comúnmente llamado plazo fijo, le es exigible un cuidadoso cumplimiento del deber informativo que deslinde y diferencie bien los dos productos.

c) A la comercialización de las participaciones preferentes le son aplicables las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores, norma ésta que, con las que la desarrollan, establece un reforzado e intenso deber de información precontractual, fundamental en estos casos.

El contenido y alcance de este deber lo exponen las Sentencias del Pleno de la Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , referidas ambas a productos complejos y de riesgo como son el swap (en la primera de ellas) o el seguro unit linked (la segunda).

El deber de información precontractual se concreta en los siguientes aspectos:

- como el bien el comercializador lo conoce todo y el cliente no sabe nada del novedoso producto, el fundamento de este deber está en la asimetría informativa que se produce entre aquél y éste , supuesto que el cliente no sea un inversor profesional, por lo que las entidades financieras, 'no se limitan a su distribución (del producto) sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 ).

- la normativa MIFID, incorporada a la actual Ley de Mercado de Valores, tiene una finalidad protectora, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , de modo que, aun en ausencia de la primera, el deber seguiría siendo el mismo por exigencia de tal principio general.

- para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (apartado 3)'.

- el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

- instrumento esencial en esta fase precontractual, es test de conveniencia, a cuyo respecto, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

- el test de conveniencia, debe incluir también 'el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

AUTONOMIA DEL DEBER DE INFORMACION.

SEXTO.-Este complejo deber de información nace y es exigible aunque no se haya concluido entre las partes un auténtico contrato de asesoramiento inversor, pues la única diferencia, a este nivel, aparte de requerir una idoneidad especifica, es que en tal caso no será preciso el test de idoneidad, bastando con el de conveniencia.

Por eso, la frecuente alegación de la entidad comercializadora que trata de evitar su responsabilidad en cuanto, según dice sería menor y distinta si no hay un verdadero y propio contrato de asesoramiento, no tiene fundamento: Con independencia de que exista o no un contrato de depósito y administración de valores, la entidad financiera asume en todo caso una función de asesoramiento, aunque sea como un deber instrumental respecto al verdadero propósito de su cliente que es colocar su dinero obteniendo la máxima rentabilidad posible, pero sin que conste que quisiera asumir riesgo alguno y ello porque la adquisición de preferentes no se agota en la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente, sino que se inscribe en una relación que la ligará con la propia entidad a través del producto finalmente contratado.

CARGA DE LA PRUEBA SOBRE EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION.

SÉPTIMO.-La carga de probar que se ha suministrado la debida información, con el contenido que se acaba de exponer, corresponde a la entidad bancaria.

A tal respecto, en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 2013 y 16 de julio de 2.014 , manteníamos la atribución de la carga de la prueba cuando se demanda al Banco en base a una inexistente, incompleta o inexacta información precontractual, pues esa carga nace del principio de facilidad probatoria, ahora normativizado en el apartado 7 de dicho precepto, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

En ese principio se puede incardinar en la actualidad la antigua máxima conforme a la que, en materia de hechos negativos, corresponde la prueba a quien mantiene el hecho positivo contrario ('incumbit probatio qui dicit non qui negat'), porque, de ordinario, exigir la prueba cumplida de un hecho negativo coloca a aquel que se ha de basar en el mismo en una difícil, si no imposible, situación probatoria.

Es el empresario, en este caso la entidad bancaria, la que ha de preconstituir la prueba sobre la información que facilita.

VALOR DE LAS DECLARACIONES GENERICAS PREORDENADAS.

OCTAVO.-Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y preordenadas, en las que declare haber recibido la información.

Ante todo, el cumplimiento del deber de información es sustancial, consistiendo en una exposición clara, completa y comprensible de los riesgos, incluso en el peor escenario posible, adaptadas a las condiciones personales del cliente, que permita que éste emita un consentimiento realmente informado. No basta con cualquier información, sino que ha de ser clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos.

Además, y como señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 'se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

CONSECUENCIAS DE LA INFRACCION DEL DEBER DE INFORMACION.

NOVENO.-Y, finalmente, las consecuencias de la infracción del deber de información son o pueden ser variadas, incluso la de nulidad de pleno derecho en cuanto se haya quebrantado una norma imperativa, además de las que en el orden administrativo puedan recaer, que son compatibles con las consecuencias civiles. Desde el punto de vista civil, se da un concurso de acciones, pues son diversos los medios que el ordenamiento proporciona al contratante perjudicado para llegar a resultados similares.

Limitándonos a la alegación del error como vicio del consentimiento, y consiguiente anulabilidad del contrato, las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 y de 12 de enero de 2.015 , concluyen que 'la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo', de donde se sigue que al consumidor le bastaría acreditar la inexistencia o la insuficiencia de la información para que la acción de anulabilidad deberá triunfar, pues en base a aquella presunción se habrá de da por probado el error.

En definitiva, si no hubo conocimiento suficiente, y si el producto contratado es diferente de aquellas finalidades que legítimamente aspiraba a cubrir el consumidor, se produce el error en el consentimiento, consistente en la divergencia inconsciente y no querida entre lo que se creía consentir y lo que efectivamente se consintió.

Así pues, todo gira en torno al cumplimiento o incumplimiento del deber de información precontractual.

CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES EN LA COMERCIALIZACION DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES A QUE ESTE PROCESO SE REFIERE.

DÉCIMO.-Los datos que han de tenerse en cuenta son, por un lado, el perfil del suscriptor, y, por otro, la forma en que se desarrolló la información precontractual así como la propia conclusión del contrato.

Para ello, atenderemos preferentemente a la prueba documental pues las declaraciones del demandante y de la testigo propuesta son absolutamente antitéticas, y no demuestran más que la distinta visión que cada uno de los intervinientes tuvieron sobre el mismo acto.

No obstante, quedó patente la idea del demandante de, obteniendo la máxima rentabilidad, no comprometer su capital, entendiendo que con esa operación invertía de modo seguro.

La testigo, si bien enfatizó sobre la corrección de su actuación, no pudo transmitir más que el apoyo en la propia documentación que se utilizaba.

A) Desde el primer punto de vista está probado que al tiempo de contratar, Don Jacobo , de 80 años, estaba jubilado, habiendo ejercido la profesión de Ingeniero Industrial. Carecía y carece por completo de formación especializada en el ámbito financiero y de experiencia inversora. Él fue el que realizó todos los trámites con la Sucursal bancaria en orden a la contratación cuestionada.

Su esposa, Doña Susana , de 81 años, fue Farmacéutica. Igualmente carece de toda formación especializada en materia inversora.

Los demandantes tenían en la misma entidad distintos productos de inversión, sin que conste ni se haya probado el modo en que éstos les fueron comercializados.

B) En cuanto a la comercialización, fue llevada a cabo por Doña Belen .

En los documentos aportados (tríptico o folleto) se informaba que se trataba de un producto perpetuo pero con un mercado secundario en el que podía realizarse la recuperación, que tenía como único riesgo posible que la entidad quebrase en cuyo caso no cobrarían dividendos.

No consta información de la posibilidad de pérdida total o parcial del capital, ni de que el capital pasaba a propiedad definitiva de la entidad como recursos propios de la misma, ni se informó a los demandantes de la rebaja de rating de la entidad.

En el test de conveniencia, titulado 'test de conveniencia renta fija participaciones preferentes', se fueron marcando por la empleada de la demandada los distintos campos, y en concreto, tanto para Don Jacobo como para Doña Susana , se consignaron idénticas respuestas, a saber: 1º que los demandantes entendían la terminología sobre productos y funcionamiento general de los mercados financieros; 2º que conocían los aspectos necesarios de 'los activos de renta fija'; 3º que conocían el funcionamiento general de las variables referidas a la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes que no disponen de 'una fecha de vencimiento predefinida' y cuya valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; 4º y que habían realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija.

En el mismo día se suscribieron por los demandantes todos los documentos que la demandada les pasó a la firma que consistían en la orden de compra, de 1.400 participaciones preferentes por valor de 140.000 euros; el documento denominado información de las condiciones de prestación de servicios de inversión; el documento resumen de riesgos y el documento resumen del producto.

El documento en que los demandantes expresaban el conocimiento de la operación estaba preordenado y se firmó junto con el resto de la documentación. En dicho documento se afirma haber sido informado el cliente del instrumento financiero, que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias (documento 3 aportado por la demandada).

VALORACION SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION.

DECIMOPRIMERO.-De la valoración de la prueba se deduce, como correctamente expone la Juez de Primera Instancia, que no hubo una completa y correcta información y que se le trasladó a los demandantes una idea de seguridad y liquidez del producto que no se correspondía con la realidad.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Por eso, la entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a la demandante.

DECIMOSEGUNDO.-En el test de conveniencia se insiste en distintos pasajes en el concepto de 'renta fija'. Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.

Por otro lado, la confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que la propia demandante mintió conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio.

Lo cierto es que las preguntas formuladas escasamente pueden evidenciar el grado de conocimiento del cliente minorista sobre el funcionamiento del producto y de los mercados financieros, dada su generalidad y vaguedad. Y, como factor destacado, no se contenía pregunta alguna dirigida a obtener información personal, sobre el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultasen relevantes, tal y como está ordenado.

En el folleto o 'tríptico' se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podía realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo') inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

Por otro lado, las omisiones en la información son significativas: no se informó de la posibilidad de pérdida del capital, ni de que éste dejaba de pertenecer al demandante que ya no ostentaba derecho alguno a su reclamación, ni se le explicó en qué consistía el mercado secundario.

EXAMEN DE LAS RAZONES IMPUGNATORIAS.

DECIMOTERCERO.-Todo lo que en el recurso se expone, no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información.

En realidad, bastaría con lo ya expuesto hasta aquí para entender respondido el recurso.

En todo caso, y dando contestación a las cuestiones concretas que propone, es de advertir que existiera o no contrato de servicio de asesoramiento, no afecta al deber de información que, en relación a la contratación de participaciones preferentes, es exigible a la demandada. Ciertamente, la cuestión es irrelevante: existiera o no el servicio de asesoramiento, la infracción de deberes que se ha detectado afecta de lleno a la operación de canje de las participaciones preferentes en la que se incurrió en omisiones determinantes ya reseñadas, por lo que incluso a este primario nivel (la compra o adquisición de preferentes, como acto aislado) se produce el quebranto del deber de información.

En segundo lugar, no existe, en toda la extensión que se denuncia, el error en la valoración de la prueba.

Así, la firma de todos los documentos se hizo el mismo día, de modo que no hubo el período de reflexión que echa de menos el Juez de Primera Instancia

La documentación entregada (el tríptico) no suple ni puede suplir la información personal que ponga al alcance de personas no versadas en la terminología específica, el real alcance de la inversión que realizan. De todas formas y como hemos dicho, esa documentación, por la forma en que está redactada, por lo que omite y por lo que sugiere, es insuficiente en sí misma para entender realizada esa imprescindible labor de transmisión a los no especialistas.

En cuanto al test de conveniencia, aparte de arrojar en los dos casos y para personas distintas unos mismos resultados, ya se han señalado las carencias que le aquejan.

Las alegaciones que se hacen sobre la prueba del error o sobre el carácter excepcional de su apreciación, son absolutamente genéricas y no tienen en cuenta ni la especificidad de la comercialización de productos financieros a clientes minoristas ni la consolidada doctrina del Tribunal Supremo ya expuesta en esta resolución.

En todo caso, la falsa representación de estar invirtiendo el capital sin comprometerlo en ningún caso afecta a la sustancia del contrato, y por ello es esencial. Al mismo tiempo es excusable, pues la presentación del producto daba idea de una seguridad en la inversión que no era tal.

Coincidimos con la apelante en la irrelevancia del resultado económico para apreciar el error. Pero ello es así desde el momento en que ese posible resultado adverso o perjudicial fuera comunicado al cliente, asumiendo entonces éste el riesgo. Por contra, si, como aquí se ha constatado, no se da la información precisa, no se puede trasladar al consumidor ese resultado, quedando vigente la acción de anulabilidad.

Y, en fin, la previa experiencia inversora de los demandantes, si algo demuestra, es su carácter conservador. Ciertamente tuvieron participaciones preferentes de ENDESA, pero no se demuestra por quien hace la correspondiente alegación que en ese concreto caso hubiera un déficit de información. En cuanto a la contratación anterior de participaciones preferentes de la misma entidad (de las emisiones de 1.999 y 2.004) no se juzgan ahora, ni se demuestra por la demandada que en ellas no se incurriera en iguales defectos de información que los aquí apreciados.

DECIMOCUARTO.-Finalmente, no hay acto propio alguno por aceptar las liquidaciones positivas.

La cuestión se ha tratado por este Tribunal, como más reciente, en la Sentencia de esta Sección de 11 de junio de 2.015 , declarando al respecto lo siguiente:

'Pues bien, la simple ejecución del contrato no es acto propio que purgue el error con que se haya consentido.

En todo caso, la recepción de liquidaciones positivas no entraña un acto propio que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2.013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7.1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que 'exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -' (en similar sentido STS de 21- 05-2001, 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que la demandante recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

Y tampoco es acto propio no impugnar hasta después de recibidas cinco liquidaciones negativas, lo que podría remitir más a la doctrina del retraso desleal, pues, por un lado, no hay un lapso de tiempo significativo con conocimiento pleno de las consecuencias que pudiera hacer inferir una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad, y, por otro, el pago de esas liquidaciones no es sino expresión de la vinculación contractual en tanto no se destruya mediante la correspondiente decisión judicial, de manera que la demandante se veía compelida al pago si no quería que se desataran sobre ella las perjudiciales consecuencias del no atendimiento de su obligación.

Pero ello no supone, obviamente, que si la obligación es nula, no pueda ejercitarse, como se ha hecho, la correspondiente acción.'

El recurso, por tanto, debe ser desestimado.

COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

DECIMOQUINTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

RECURSOS ADMISIBLES CONTRA ESTA SENTENCIA.

DECIMOSEXTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada el 9 de Mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid en procedimiento ordinario nº 164/13, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamoscon expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0516-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.