Sentencia CIVIL Nº 296/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 263/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00296/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 -3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBD
N.I.G. 33031 41 1 2016 0001344
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000263 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LANGREO
Procedimiento de origen: LSG LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0000334 /2016
Recurrente: Cosme
Procurador: MONICA MARTIN CASTAÑEDA
Abogado: GEMMA GONZALEZ CALVO
Recurrido: María Luisa
Procurador: MARIA CONSUELO MORALES SUAREZ
Abogado: ERNESTO TUÑON NOYON
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 263/18
NÚMERO 296
En OVIEDO, a veinte de julio de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 263/18 , en autos de JUICIO DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD
DE GANANCIALES Nº 334/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Langreo,
promovido por DON Cosme , demandante en primera instancia, contra DOÑA María Luisa , demandada en
primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Llavona Calderón.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Langreo se ha dictado sentencia de fecha 5 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo rectificar y rectifico la propuesta de inventario presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Martín Castañeda, en nombre y representación de don Cosme .

Debo rectificar y rectifico la propuesta de inventario presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Morales Suárez, en nombre y representación de doña María Luisa .

El inventario de la sociedad de gananciales formado por don Cosme y doña María Luisa , está formado por: ACTIVO PARTIDA 1ª DEL ACTIVO: Vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Langreo.

PARTIDA 2ª DEL ACTIVO: Mobiliario y ajuar familiar, bienes que don Cosme incluye en su relación adjuntada como documento tres del escrito iniciador del procedimiento.

PARTIDA 3ª DEL ACTIVO: Negocio conjunto, Parque Infantil Multi-Aventura sito en Mieres.

PARTIDA 4ª DEL ACTIVO: Cuenta bancaria común del negocio.

PARTIDA 5ª DEL ACTIVO: Herramienta variada adquirida para la realización de trabajos de madera por parte de don Cosme y consistentes en: lijadora, sierra y prensa.

PARTIDA 6ª DEL ACTIVO: Coche y motocicleta de madera.

PARTIDA 7ª DEL ACTIVO: Bienes muebles existentes en la vivienda y que fueron retirados por don Cosme cuando se fue de la misma: televisión, vajilla, sabanas, cámara de video, cámara fotográfica, ordenador portátil, vaporeta y un terrario.

PARTIDA 8ª DEL ACTIVO: Vehículo Hyundai matrícula ....-RY .

PARTIDA 9ª DEL ACTIVO: Quad Suzuki Ltz.

PARTIDA 10ª DEL ACTIVO: Material y mobiliario instalado en el negocio Multiaventura.

PARTIDA 11ª DEL ACTIVO: Crédito de la sociedad de gananciales frente a don Cosme por las aportaciones realizadas por ésta al Plan de Pensiones.

PARTIDA 13ª DEL ACTIVO: Crédito de la sociedad de gananciales frente a don Cosme por las aportaciones realizadas por éste al Plan de Pensiones.

PARTIDA 14ª DEL ACTIVO: Frutos del negocio familiar Multiaventura.

PASIVO PARTIDA 1ª DEL PASIVO: Préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda familiar.

PARTIDA 2ª DEL PASIVO: Préstamo solicitado para el negocio por importe de 45.000€.

PARTIDA 3ª DEL PASIVO: Préstamo solicitado para el negocio por importe de 5.000€.

PARTIDA 4ª DEL PASIVO: Deuda de la sociedad de gananciales con doña Consuelo .

PARTIDA 5ª DEL PASIVO: Deuda de la sociedad de gananciales por razón del crédito que ostenta doña María Luisa frente a esta, por el pago de las cuotas hipotecarias satisfechas por ella desde el mes de agosto de 2.013, devengadas en el préstamo hipotecario descrito en el apartado 1 del pasivo.

PARTIDA 6ª DEL PASIVO: Deuda de la sociedad de gananciales por razón del crédito que ostenta doña María Luisa frente a la sociedad de gananciales, por el pago del Impuesto de Bienes Inmuebles de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal de los ejercicios 2.013, 2.014 y 2.015.

PARTIDA 7ª DEL PASIVO: Deuda de la sociedad de gananciales por razón del crédito que ostenta doña María Luisa frente a esta, por el pago del seguro del domicilio conyugal.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día 17 de julio de dos mil dieciocho.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone el demandante Cosme combate el pronunciamiento de la sentencia de instancia que excluye del pasivo ganancial, como un crédito a su favor, parte de la indemnización por despido que recibió y que se destinó a la apertura del negocio familiar.

La sentencia razona que dicha indemnización se percibió el 28 de julio de 2010, vigente la sociedad de gananciales, por lo que tiene carácter ganancial.

Por el contrario, en el recurso se alega que, correspondiendo en parte al tiempo trabajado antes de contraer matrimonio, debería reconocerse en esa parte proporcional su carácter privativo, cifrándolo en 19.000 € de un total de 60.994,38 €, y ello teniendo en cuenta además que en su interrogatorio la otra parte había reconocido esa circunstancia aunque discutía su importe.



SEGUNDO.- La naturaleza ganancial o privativa de la indemnización por despido ha dado lugar a soluciones no siempre coincidentes.

La STS de 26-6-2007, saliendo al paso de la conflictividad que estaba suscitando la pertenencia o no a la sociedad de gananciales de algunas indemnizaciones, y más concretamente en relación con la indemnización por despido, llegó a la conclusión de que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, quedar excluida de la sociedad y formar parte de los bienes privativos de quien la percibió, a saber: a) la fecha de percepción de estos emolumentos, de manera que si se adquirieron durante la sociedad de gananciales tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe; y b) debe distinguirse del derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles ( sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter ( sentencia de 20 diciembre 2003).

En el caso concreto se sostuvo que si bien es cierto que el derecho a ser resarcido por la pérdida del trabajo tiene un fuerte componente moral, también lo era que se cumplían los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar que la indemnización percibida adquirió la condición de bien ganancial, puesto que se había obtenido aún vigente la sociedad de gananciales, que se disolvió pocos meses después de haberse cobrado, y era una consecuencia económica del trabajo efectuado por su perceptor, que, además, debía calcularse según los parámetros referidos al salario percibido hasta aquel momento por el trabajador.

En suma, que estas indemnizaciones debían seguir el mismo régimen que el salario en relación a su condición de gananciales.

Tal doctrina fue después matizada en las SSTS de 18-3 y 28-5-2008 al considerar que debía tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad, que tiene la naturaleza de bien ganancial, el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio, porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido por el despido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente, según las reglas de la Ley General de la Seguridad social, haya empezado antes del matrimonio, así como debería tenerse en cuenta en la liquidación la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el periodo de tiempo trabajado durante la sociedad de gananciales. Por ello, a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales, regla que estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 10, 1º de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de seguridad social, redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de la seguridad social.

Posteriormente, la STS de 18-6-2008, aplicando la doctrina de la Sentencia de 26-6-2007, reconoció sin ambages el carácter privativo de la indemnización por despido atendiendo al hecho de que se había cobrado más de ocho años después de haberse disuelto la sociedad de gananciales.

Más recientemente, la STS de 5-10-2016 cita como precedente la Sentencia de 25-5-2005, en la que se rechazó la pretensión de incluir en el pasivo del inventario el importe de la indemnización abonada por despido con fundamento en que, aunque la misma pudiera calificarse inicialmente como privativa, lo cierto es que poco tiempo después de su percepción había pasado a ser ganancial al integrarse en el acervo común, destinándose a la adquisición de un vehículo al que se atribuía naturaleza ganancial, aludiendo a la amplia libertad que tienen legalmente reconocida los cónyuges para contratar e, incluso, modificar la naturaleza de los bienes que les pertenecen ( artículos 1323 y 1355 del Código Civil), y a que basta el mutuo acuerdo o la conformidad para provocar que un concreto bien, que en todo o en parte pudiera ser privativo, se desplace al patrimonio común, suponiendo además una clara discordancia la inclusión en el inventario, como privativa, de la indemnización por despido y, como ganancial, del automóvil comprado en parte con la misma.

Y dicha resolución recuerda que las indemnizaciones, aunque tuviesen naturaleza privativa, serán gananciales si ambos cónyuges así lo convienen ( artículo 1323 del Código Civil) y que igualmente serán gananciales si se invierten en adquisiciones conjuntas en el ámbito del artículo 1355 del Código Civil.

En el presente caso, si bien el destino dado en su momento a la indemnización para la apertura y puesta en funcionamiento del negocio familiar (Multiaventura Mieres), cuya naturaleza ganancial no es discutida, pudiera llevar a considerar que aquélla había perdido ese carácter mixto -en parte privativo y en parte ganancial- que tenía al tiempo de su percepción en función de los periodos de tiempo trabajados, antes y después de contraer matrimonio, que justificaban el derecho a su cobro, y ello por cuanto, como señala la última de las sentencias citadas, el artículo 1355 del Código Civil faculta a los cónyuges para atribuir de común acuerdo la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, sin embargo, el que así sea no priva a aquél de los dos que hubiese contribuido a dicha adquisición con bienes privativos del derecho a ser reembolsado a costa del caudal común de su importe actualizado al tiempo de la liquidación, tal y como establece a su vez el artículo 1358 del mismo Código, de no constar que se hubiera renunciado a ello, como aquí sucede, pues, como deja anotado la propia sentencia apelada, la exesposa admitió en el acto del juicio que parte de la indemnización debía ser considerada como privativa.

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sala de 13 de julio de 2009 y 9 de septiembre de 2010 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2007.

Siendo entonces que la cuantía de la indemnización percibida por Cosme los días 2 y 10 de agosto de 2010 ascendió a un total de 60.991,79 € por los servicios prestados para la empresa MODELOS PRINCIPADO S.A. durante su relación laboral, y dado que ésta abarcaba un total de 5.483 días según el informe de vida laboral, de los cuales 1.607 eran anteriores a la celebración del matrimonio el 7 de agosto de 1999, aplicando una regla proporcional se obtiene que la parte de la indemnización que correspondía al periodo trabajado antes de casarse, y a la que debe reconocerse un carácter privativo, asciende a la suma de 17.869,84 €, y por esta cantidad, invertida en el negocio familiar, y actualizada al tiempo de a liquidación de la sociedad de gananciales, debe reconocérsele un crédito a costa del caudal común.

Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso de apelación.



TERCERO.- La impugnación que deduce a su vez la representación de María Luisa tiene por objeto que se incluya como activo en el inventario un crédito a favor de la sociedad de gananciales por las disposiciones, retiradas de efectivo y cargos realizados por el otro excónyuge de la cuenta ganancial, y que se excluya del pasivo un préstamo contraído por el mismo el 31 de octubre de 2016.

La sentencia de instancia rechaza esa primera inclusión por no haberse especificado ni concretado los conceptos e importes que deberían integrar dicho crédito ganancial, y así, en efecto, habrá de confirmarse, pues, como advierte dicha resolución, no se trata ya de un simple problema de valoración que pueda diferirse a un momento posterior cuando se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, sino que en realidad no se proporcionan los datos precisos que permitan identificar los conceptos y cuantías que deberían integrar ese supuesto crédito, acudiéndose en cambio a fórmulas vagas e imprecisas, cuando la finalidad del inventario no es ni puede ser otra que la de determinar los conceptos e importes de las distintas partidas que lo forman ( artículos 808.2 y 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En ese sentido, ya en el momento de procederse a la formación del inventario el 17 de enero de 2017 la representación de María Luisa manifestó que el demandante había venido cargando importes y cargos privativos en la cuenta común que nada tenían que ver con el negocio, lo cual habría generado a favor de la sociedad de gananciales un crédito que señalaría más adelante. Sin embargo, en la propuesta de inventario que realizó después, el 27 de enero de 2017, tampoco se concretaban los conceptos e importes determinantes de ese crédito, sirviéndose en cambio de la misma fórmula genérica que ha venido utilizándose posteriormente hasta llegar a la propia impugnación de la sentencia, en la que nuevamente vuelve a insistirse en conceptos tales como 'pago se cuotas de seguridad social, gas natural, alquileres, etc., y en definitiva todos aquellos cargos no generados directa y exclusivamente por razón del negocio familiar', fórmula tan amplia e inespecífica que resulta incompatible con la necesaria concreción de las partidas que deben integrar el activo y el pasivo de la sociedad de gananciales según lo dispuesto por los artículos 1397 y 1398 del Código Civil.

Si algo haya de reclamarse o no al exmarido como consecuencia de la gestión en exclusiva que éste viene haciendo del negocio familiar, estando vinculada al mismo la cuenta común, ello habrá de ser como consecuencia de la rendición de cuentas que se le exija en la forma que convengan, y en todo caso con ocasión y al tiempo de procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales, pero sin que hasta entonces pueda reconocerse ningún crédito como resultado de esa gestión mientras ésta siga desarrollándose en la misma forma que hasta ahora, siendo incluso que los frutos o rendimientos del negocio forman parte del activo ganancial.

En cuanto al préstamo que la sentencia incluye en el pasivo por su importe nominal de 5.000 €, la impugnante sostiene que fue contraído unilateralmente por la otra parte pese a estar disuelta la sociedad de gananciales, que ni siquiera lo incluyó en su propuesta de inventario, que no hay constancia de que el dinero del préstamo fuera para el negocio ganancial y que debió acreditarse su necesidad.

El préstamo en cuestión fue suscrito con el Banco de Sabadell y se documentó en una póliza de fecha 31 de octubre de 2016, esto es, posterior a la solicitud de inventario, que se había presentado el 5 de septiembre de ese año, siendo en el acta de formación de inventario cuando aparece mencionado.

Bien es verdad que dicha póliza fue intervenida notarialmente y que al recoger la firma de Cosme como prestatario éste indicó que intervenía como gerente de parque infantil, y también que como objeto del préstamo se estipuló que se destinaría a operaciones mercantiles, pero de tales datos no cabe extraer necesariamente la conclusión de que el importe del préstamo se destinara a la actividad a la que se dedica el negocio ganancial, faltando una prueba específica que así lo acredite y que el demandante y prestatario estaba en disposición de aportar por ser -como se ha dicho- quien gestiona en solitario dicho negocio y debe tener por ello a su disposición todos los documentos en los que se traduce esa gestión, máxime cuando el préstamo se concierta una vez disuelta la sociedad de gananciales y no consta que hubiera informado a la otra parte acerca de la necesidad de asumir esa deuda para la continuidad del negocio.

En todo caso, y en tanto no se proceda a la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial, siendo el demandante quien continúa en la gestión y administración del negocio común, será en el momento de rendir cuentas cuando podrán determinarse los resultados de su explotación, computando entonces tanto los ingresos obtenidos como los gastos habidos en virtud de las obligaciones contraídas, todo ello sujeto a su efectiva justificación, y en esa rendición habrá de incluirse, llegado el caso, el préstamo en cuestión, no ya como un crédito frente a la sociedad de gananciales, cual se reclama, sino formando parte de las deudas propias de dicho negocio.

Procede, en consecuencia, estimar en ese punto la impugnación formulada por la Sra. María Luisa y excluir del pasivo ganancial el referido préstamo.



CUARTO.- Habida cuenta la parcial estimación tanto del recurso como de la impugnación, no cabe condenar en costas a ninguno de los litigantes, en virtud de lo establecido por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Cosme , y también parcialmente la impugnación formulada a su vez por María Luisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo con fecha 5 de febrero de 2018 en los autos de Liquidación de Sociedad de Gananciales seguidos con el número 334/2016, revocando dicha resolución en el sentido de incluir en el pasivo de la sociedad de gananciales un crédito a favor del exesposo y a cargo de la misma por la parte proporcional privativa de la indemnización percibida, constante el matrimonio, en concepto de despido improcedente, por importe de 17.869,84 € actualizado al tiempo de la liquidación, y excluir del pasivo el préstamo suscrito el 31 de octubre de 2016 por un importe de 5.000 €, sin hacer imposición de las costas del recurso ni de las de la impugnación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.