Sentencia CIVIL Nº 296/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 632/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN CUARTA.

MAGISTRADO PONENTE: DON JAIME NOGUÉS GARCÍA.

RECURSO DE APELACIÓN 632/2019.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 9 DE MÁLAGA.

JUICIO VERBAL 1.358/2016.

S E N T E N C I A Nº 296/20

En Málaga, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

Don Jaime Nogués García, Magistrado de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en funciones de Tribunal Unipersonal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82.2.1º, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha visto el recurso de apelación interpuesto por doña Estela, representada por el procurador don José Luís Torres Beltrán, defendida por la letrada doña Elena María Matamala del Yerro, frente a la sentencia dictada en el juicio verbal 1.358/2016, tramitado por el juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, siendo parte recurrida Instituto Medicina y Salud CMC S.L. (con nombre comercial Beyou Medical Group), representada por la procuradora doña Noemí Lara Cruz, defendida por el letrado don Manuel Bello Pérez, Allergan S.L., representada por la procuradora doña María Pía Torres Chaneta, defendida por el letrado don Jacobo de Salas Claver, y Kluter Medical S.L., representada por el procurador don Jesús Olmedo Cheli, defendida por el letrado don Manuel José Vázquez Guisado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga dictó sentencia el 11 de marzo de 2019, en el juicio verbal 1.358/2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Sr Torres Beltrán, en nombre y representación de D.ª Estela contra KLUTER MEDICAL S.L., ALLERGAN S.A., INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL CMC S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, a estosúltimos de todos los pedimentos frente a los mismos ejercitados en la demanda.

Se imponen las costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandante, fue turnado a esta Sección de la Audiencia, señalándose para resolución el 23 de marzo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, si bien la fecha quedó en suspenso por la promulgación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha desestimado la demanda formulada por la representación procesal de doña Estela frente a Instituto Medicina y Salud CMC S.L. (con nombre comercial Beyou Medical Group), Allergan S.L. y Kluter Medical S.L., en la que reclamaba los daños y perjuicios irrogados por la negligencia médica que les imputaba, imponiéndole las costas procesales, pronunciamiento con el que discrepa la demandante mediante el recurso que somete a consideración de la sala, alegando los motivos siguientes: 1) error en la valoración de la prueba, infracción de los arts. 1.101, 1.104 y 1544 CC, artículos 2, 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente, y art. 33 del RD 1.591/2009 que regula los productos sanitarios, y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, 2) infracción de los arts. 8, 11, 147 y 148 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de la doctrina jurisprudencial en materia de daños causados por la prestación de servicios, y 3) error en la valoración de la prueba e infracción de los arts. 137, 139 y 140 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, respecto a la responsabilidad por productos defectuosos.

Las demandadas se oponen al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia, por ser ajustada a derecho.

SEGUNDO.-Los antecedentes necesarios para la resolución del recurso se resumen del modo siguiente:

I.- La representación procesal de doña Estela formuló demanda de procedimiento ordinario (posteriormente transformao en juicio verbal) frente a Instituto Medicina y Salud CMC, S.L. (nombre comercial Beyou Medical Goup), Allergan S.A. y Klúter Medical S.L., acumulando las acciones de responsabilidad contractual respecto de la primera demandada, por ausencia de consentimiento informado, y la de responsabilidad por producto defectuosos respecto de las dos restantes, la primera como fabricante y la segunda como distribuidora, reclamando los daños y perjuicios económicos y las lesiones sufridas como consecuencia de la operación de mamoplastia de aumento retropectoral vía surco a la que fue sometida en la Clínica Beyou el 5 de julio de 2012, y las posteriores complicaciones, que obligaron a sustituir una de las prótesis mamaria el 18 de abril de 2013, y los dos el 5 de marzo de 2015, tras detectarse una pérdida de continuidad en la prótesis mamaria derecha. Solicitaba el dictado de sentencia por la que se condenase solidariamente a las demandadas a indemnizarle en la suma de 1.100 euros abonados por la segunda intevención quirúrgica, más 2.446,13 euros por periodo curativo de las lesiones y factir de corrección, más intereses y costas.

II.- Las demandadas, salvo Instituto Medicina y Salud CMC, S.L., se opusieron a la demanda, rechazando cualquier responsabilidad por los hechos relatados en la demanda.

III.- La sentencia ha desestimado la demanda. La magistrada de instancia, tras exponer las posiciones de las partes y valorar la prueba practicada, fundamentalmente documental, interrogatorio de la demandante y pericial, concluye, respecto de Instituto Medicina y Salud CMC, S.L. que no ha quedado acreditado el déficit informativo que le imputa respecto de los riesgos de la intervención quirúrgica a que iba a ser sometida, considerando cumplidos, respecto del consentimiento informado, los requisitos exigidos por los arts. 2, 4 y 8 de Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, al haber informado a la sra. Estela del tipo y naturaleza de la intervención a que iba a ser sometida, los riesgos que comportaba y las posibilidades de éxito de los implantes mamarios.

Respecto de Allergan S.A. y Klúter Medical S.L., concluye que 'no se ha aportado documental alguna por la parte actora, acreditativa del carácter defectuoso de las prótesis y su conexión causal con los daños reclamados, dado que la documental médica aportada con la demanda, en ningún caso refleja el carácter defectuoso de las prótesis implantadas y que ello diera lugar a la contractura capsular y rotura experimentadas por la paciente tras la implantación.

Tampoco se desprende ello de ninguna de las periciales aportadas a las actuaciones y explicaciones dadas por los peritos, que en su conjunto apreciadas viene a concluir en el carácter previsible de las citadas complicaciones, sin que de las mismas se contenga dato alguno que permita conectar tales complicaciones con defecto alguno de la prótesis , o que permite inferir ello'.

TERCERO.-El recurso interpuesto por la demandante, articuladoen tres motivos, denuncia errónea valoración de la prueba, infracción de la normativa aplicable y de la jurisprudencia que la interpreta en relación con los hechos controvertidos. Así, 1) infracción de los arts. 1.101, 1.104 y 1.544 CC, artículos 2, 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente, y art. 33 del RD 1.591/2009 que regula los productos sanitarios, y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta respecto de la responsabilidad imputada a Instituto Medicina y Salud CMC, S.L. (nombre comercial Beyou Medical Goup), 2) infracción de los arts. 8, 11, 147 y 148 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de la doctrina jurisprudencial en materia de daños causados por la prestación de servicios, y 3) infracción de los arts. 137, 139 y 140 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con los prodictos defectuosos respecto de las codemandadas Allergan S.A. y Klúter Medical S.L.

Hemos de comenzar advirtiendo que es reiterada doctrina del Tribunal Supremo (expuesta, entre otras muchas, en sentencias de 11 de abril de 1988, 18 de octubre de 1989 y 8 de julio de 1991) que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de su valoración conjunta, han de prevalecer, por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados.

En el recurso de apelación, el art. 456 LEC, a diferencia de lo que ocurre con el de casación, otorga a la Sala plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal de instancia, tanto en lo que se refiere a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1993, 18 de febrero y 5 de mayo de 1997, y 31 de marzo de 1998, y sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 1996), pues como indica, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, ' la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal', añadiendo los autos de 25 de marzo de 1997 y 10 de mayo de 1998, que el único límite es la prohibición de la 'reformatio in peius'' y la inmodificabilidad de los aspectos consentidos o no impugnados ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1998).

El Tribunal Constitucional, interpretando el artículo 24 de la Constitución española, ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, concluyen que ' concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. La sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva; en particular, que el error debe ser patente, ' inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

La Sala, tras revisar la prueba practicada, con el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio, comparte las conclusiones de la magistrada de instancia, consecuencia de una valoración exhaustiva y racional de la prueba practicada, que no pueden calificarse como ilógicas, absurdas o contrarias a las reglas de la sana crítica, lo que permite anticipar la desestimación de los motivos, y por tanto del recurso.

El primer motivo del recurso imputa a la magistrada de instancia una errónea aplicación de los preceptos que regulan la relación entre médico y paciente y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y desarrolla en cuanto al tipo de contrato que rige las relaciones médico-paciente, pues aunque se calificó como arrendamiento de servicios, en la actualidad se considera más próximo al de obra, teniendo en cuenta que la relación contractual se ha establecido, no con un médico, a título particular, sino con una sociedad específicamente dedicada a efectuar tratamientos médicos, sanitarios y de cirugía, que organiza a su libre albedrío conforme a la práctica empresarial que juzga oportuna, de ahí que la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produzca en la obligación de resultado, desde el momento en que no se ha producido éste o haya sido deficiente.

En el desarrollo argumental del motivo introduce la recurrente una cestión que no fue objeto de controversia en la instancia, pues en la demanda el criterio de imputación de la responsabilidad de la clínica en la que se sometió a la intervención quirúrgica fue la falta de información adecuada y completa de la intervención a la que iba a ser sometida y de las prótesis que iban a emplearse, su composición, efectos, y riesgos, a efectos de prestación del consentimiento, lo que impide a la sala pronunciarse sobre el motivo del recurso que lo que insinúa es una mala praxis, al no haber obtenido el resultado pretendido con la concertación del contrato, que califica de obra, al tratarse de un hecho nuevo, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 13 de febrero de 2001, 2 de febrero de 2000, 31 de octubre de 1998, entre otras muchas), que su análisis ' supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno'.

Centrado el motivo en el déficit informativo que imputa a Instituto Medicina y Salud CMC, S.L. (nombre comercial Beyou Medical Goup) sobre la intervención quirúrgica a que iba a ser sometida la recurrente, las posibilidades de éxito y sus posibles complicaciones, hemos de recordar la doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo, que configura el deber de información al paciente como 'una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica'( sentencias de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005,entre otras), ' parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico' ( sentencias de 25 de abril de 1994, 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

La sala comparte la valoración que, de la prueba practicada, lleva a cabo la magistrada de instancia para concluir la ausncia de responsabilidad de dicha codemandada. La recurrente reconoce en la demanda (hecho primero) que acudió a Beyou Medical para interesarse sobre una operación de cirugía de aumento de pecho, siendo atendida por los comerciales de la clínica y por el doctor que, a la postre, realizó la intervención quirúrgica, aconsejándole la forma y tamaño de los pechos e informándole sobre la mecánica de la intervención, fundamentalmente la forma y lugar de colocación de las prótesis, reconociendo igualmente que la clínica le entregó un presupuesto en abril de 2012, y que tras aceptarlo se sometió a las pruebas médicas del preoperatorio, programándose la intervención para el mes de julio del mismo año; es decir, transcurren casi tres meses, tiempo más que sifuciente para que la recurrente conociera los pormenores de la cirugía de implantes mamarios. Pero, además, en prueba de interrogatorio de parte reconoció que el cirujano le explicó los pormenores de la operación y el tipo de prótesis que era más adecuado a su cuerpo, a lo que debe añadirse el consentimiento informado que aporta con la demanda, que reconoce haber formado (documento número 8), en el que se explican los pormenores de la intervención, sus riesgos y la posibilidad de que se produjera una contractura capsular, consistente en que el tejido cicatricial que se forma internamente alrededor del implante puede contraerse y hacer que la prótesis se haga redonda, firme y posiblmente dolorosa, y que la dureza excesiva de las mamas puede ocurrir al poco tiempo de la cirugía o al cabo de años, sin que se pueda predecir si ocurrirá una contractura capsular sintomática, que generalmente se da en menos del 20% de los pacientes, aunque su incidencia aumenta co n el tiempo, y puede ocurrir en las dos mamas o solo en una, requiriendo cirugía, cambio del implante o retirada del mismo, añadiendo que la presión externa (capsulotomía cerrada) puede romper la cicatriz interna, pero potencialmente puede romper también la prótesis.

Las explicaciones contenidas en el consentimiento informado cumplen las exigencias de los arts. 2, 4 y 8 de Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, no pudiendo exigirse responsabilidad a Beyou Medical por dicho único motivo esgrimido en la demanda.

Los restantes motivos del recurso van encaminados a combatir el pronunciamiento que exonera de responsabilidad al resto de las demandadas, Kluter Medical S.L. y Allergan S.A., por los defectos de las pótesis mamarias, pues aunque en el segundo motivo denuncia infracción de los arts. 8, 11, 147 y 148 Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y de la doctrina jurisprudencial en materia de daños causados por la prestación de servicios, en su desarrollo argumental imputa la responsabilidad al comercializador de productos sanitarios como prestador del servicio, que enlaza con la protección del consumidor frente a los riesgos para la salud respecto de la seguridad de los productos ofrecidos en el mercado, que deben ser seguros, lo que excluye la responsabilidad de Instituto Medicina y Salud CMC, S.L. (Beyou Medical Goup), por no ser ni la fabricante ni la comercializadora de las prótesis mamarias y, lo más importante, porque en la demanda la imputación de responsabilidad es por incumplimiento del deber de información que exige el consentimiento informado.

Las anteriores consideraciones obligan a analizar, conjuntamente, los motivos segundo y tercero del recurso respecto del resto de las codemandadas, y hemos de anticipar su desestimación respecto de Kluter Medical S.L., por ser mera comercializadora de las prótesis mamarias implantadas a la recurrente, remitiéndonos a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2020, que interpretando el art. 138.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), establece como excepción a la regla general de que es el fabricante quien responde de los daños causados por productos defectuosos, la imputación de la responsabilidad al proveedor (suministrador o distribuidor) cuando el fabricante no puede ser identificado y el proveedor, dentro del plazo de tres meses, no indica al perjudicado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado el producto, circunstancias que no concurren en el presente supuesto, pues la recurrente tiene pleno conocimiento de la identidad del fabricante, Allergan S.L., frente a la que ha dirigido la demanda, y tampoco frente a ésta última puede prosperar el recurso, pues en el consentimiento informado (que la recurrente reconoce se le explicó y firmó) constaba la advertencia de que los implantes mamarios podían fallar, romperse o tener escapes, rotura que podía ocurrir por una herida, durante una mamografía, o sin causa aparente, incluso en el momento de la cirugía, exigiendo su cambio o retirada.

Todos los informes periciales coinciden en que la contractura capsular de la mama izquierda es una complicación previsible, sin que en el presente supuesto quede acreditada causa, como tampoco que fuera debido a un defecto de la prótesis; de hecho, tras la primera intervención fue analizada, no siendo relevante que no se facilitara a la recurrente, antes de la intervención quirúrgica, la tarjeta de implantación, con identificación de las prótesis, fabricante, datos de localización y tamaño, por no guardar relación causal con las complicaciones surgidas.

La sala, para evitar reiteraciones innecesarias, da por reproiducidas las conclusiones de los tres informes periciales aportados, uno de ellos emitido por médico-forense y otro por perito de designación judicial (cuya imparcialidad no puede cuestionarse), al coincidir en que no queda acreditado una causa eficiente de la rotura de la prótesis mamaria, y en concreto que fuera consecuencia de defectos de fabricación.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el recurso, sin hacer pronunciamiento respecto del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ, al litigar la recurrente con el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Luís Torres Beltrán, en representación de doña Estela, frente a la sentencia dictada el 11 de marzo de 2019 por la Magistrada-juez del juzgado de Primera Instancia número 9 de Málaga, en el juicio verbal 1.358/2016, debo confirmar dicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas devengadas por el mismo.

Una vez notificada la presente resolución, contra la que no cabe recurso alguno, remítase testimonio de la misma, junto con el procedimiento, al juzgado de instancia, interesando acuse de recibo.

Lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.