Sentencia Civil Nº 297/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 293/2009 de 01 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00297/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7004617 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 293 /2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 342 /2006

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de MADRID

Apelantes/Apelados: Evangelina , Laureano

Procurador: ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, ISABEL AFONSO RODRIGUEZ,

Apelantes/Apelados: CDAD PROP. DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE MADRID_

Procurador: BEATRIZ SANCHEZ-VERA GOMEZ-TRELLES

SENTENCIA Nº 297

Ponente: Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

En MADRID a, uno de junio de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 342/06, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 293/09, en el que han sido partes, como apelantes/apelados Dª. Evangelina y D. Laureano , que estuvo representados por la Procuradora Dª. Isabel Afonso Rodríguez y LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 , NUM001 y NUM002 DE MADRID, que vino al litigio representada por la Procuradora Dª. Beatriz Sánchez-Vera Gómez-Trelles, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAMON RUIZ JIMENEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 17/12/08 el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Desestimo la excepción de falta de legitimación activa. Estimo en parte la demanda presentada por la Comunidad de propietarios de la calle DIRECCION000 , números NUM000 , NUM001 y NUM002 de Madrid, contra Dª. Evangelina y D. Laureano declarando que las obras realizadas por los demandados en el local- almacén de la planta sótano, dividiéndolo en tres departamentos independientes, son ilegales.

Condeno a los demandados a deshacer las obras realizadas y a reponer el local a su estado originario con la extensión fijada en el último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto, que se da aquí por reproducido, esto es, que deberá volver a ser un único local con la superficie originaria.

Desestimo la demanda en lo demás, en particular en todo lo relativo a la declaración de ilicitud y condenas solicitadas por el cambio de destino del local.

No se hace imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Evangelina y D. Laureano y de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE MADRID, que formalizaron adecuadamente y de los que, tras ser admitidos en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, oponiéndose Dª. Evangelina y D. Laureano al recurso interpuesto por LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE MADRID, y ésta al recurso interpuesto por Dª. Evangelina y D. Laureano , remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada el 30/04/09, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día veintiséis de mayo, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- La pretensión que se ejercitaba en la demanda inicial por la Comunidad de Propietarios, contenía un suplico, cuya pretensión consistía, en que se declarase la ilicitud de las obras ejecutadas por los demandados consistentes en cambio de destino de local-almacén en planta sótano y su conversión en vivienda, se condene a los demandados a la eliminación de dichas obras y reponer el local-almacén en su configuración persistente, condenar a eliminar las alteraciones en acometidas a bajantes comunes y todas aquellas que se deriven de las obras cuya ilicitud se declara y al pago de todas las costas y gastos.

La sentencia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, estimaba en parte la demanda declarando que las obras realizadas por los demandados en el local almacén de la planta sótano dividiéndolo en tres departamentos eran ilegales. Les condenaba a deshacer las obras y reponer el local en su estado originario en la forma que recoge el fundamento quinto, y desestimaba la demanda en el resto.

Si hubiera que hacer como en un "ritornello", una vuelta atrás, en síntesis, la comunidad demandante, alegaba que la demandada doña Evangelina el día 20 de abril de 2004, compró el local almacén bajo rasante y el mismo día procedió a la división de la finca en tres locales, uno de los cuales adquirió el codemandado don Laureano ; se denunciaba que la ejecución de las obras se había producido con gran afectación de elementos comunes, que perjudicaban los derechos de otros propietarios, y que las obras se habían ejecutado sin autorización administrativa ni de la comunidad a la que pertenecen los locales -antes uno- es decir, la actora.

En su oposición, recogen los demandados que con arreglo a los Estatutos, e inscrito en el Registro de la Propiedad, "...tanto la nave comercial como los restantes locales y sótanos podrán ser objeto de de división material y jurídica para formar otros más reducidos e independientes así como aumentarlos (sic) por segregación de otros colindantes del mismo edificio o disminuirlos por segregación de alguna parte; para ello, bastará, sin necesidad de acuerdo de la Junta de propietarios, con el consentimiento de los titulares afectados, quienes podrán fijar también las cuotas de participación de los locales resultantes, con tal de que no se alteren las cuotas de participación de las restantes fincas". Negaba que las obras afectaran a los elementos comunes y pedía desestimar la demanda.

Se recurre la sentencia por ambas partes, debiendo dar respuesta en primer lugar a la que plantean los demandados originarios.

SEGUNDO.- En relación con el recurso de los originales demandados, ha de examinarse el aspecto relativo a la conversión de local en vivienda.

La cuestión más controvertida y diferente, es la de si los demandados pueden cambiar el uso del local comercial (según descripción de la escritura de constitución de la propiedad horizontal) y dedicar lo que en la misma aparece como local comercial a uso de viviendas. La conversión de vivienda en local de negocio, no ofrece dudas en cuanto aparece así expresamente admitido en el art. 8 del RDL 2/85 de 30 de abril . Pero lo contrario, es decir la conversión de local en vivienda, aunque ha sido admitido en alguna sentencia como la de A.P. de Alicante Sección 5ª de 22-03-1999 que considera que cabe la posibilidad de convertir el local en vivienda siempre que no se contravengan los Estatutos de la comunidad, la mayoría de la Jurisprudencia consultada se opone a dicha posibilidad. Las Sentencias alegadas en el recurso, se refieren en todos los casos a cambios de destino de locales, pero para uso también de local, con base en la doctrina del T.S. de la Sentencia de 21-12-1993 (pronunciada también para resolver un asunto en el que el cambio de destino era solo de uso, permaneciendo como Local Comercial y en el que se basa la citada de la A.P. de Alicante) y si en la citada Sentencia el TS dice; que aun cuando el titulo constitutivo del régimen de la propiedad horizontal o los estatutos correspondientes, se puede establecer disposiciones en orden al uso o destino del edificio, en los diferentes pisos o locales, según lo dispuesto en el art. 5.2 de la L.P.H ., e incluso imponer prohibiciones expresas respecto a concretas y específicas actividades no queridas por los copropietarios del edificio, otorgantes del título constitutivo o de los estatutos.

Se ha de considerar, como señala la S. de la A.P. Asturias, Sección 5ª de 23-09-2005 que "la Ley de Propiedad Horizontal establece una especial regulación para las comunidades derivadas de la propiedad por piso, en la que el principio asambleario, a través de la Junta de Propietarios, se establece como máximo órgano de expresión de la voluntad de toda la comunidad y se erige en el rector de su desarrollo. De tal forma, que aunque la descripción efectuada en el titulo constitutivo que realiza el promotor-constructor no tiene porqué condicionar para siempre la distribución realizada, la modificación de lo allí establecido, exige necesariamente el concurso de la voluntad concorde de la junta del propietario, pues si se ha de procurar no restringir el derecho privativo, que cada uno de los propietarios tiene sobre su piso o local, no se puede obviar, que estos se encuentran integrados en un único edificio con sus fachadas y características propias, máxime en las zonas de recreo o veraneo, como es el caso, en que existen jardines o zonas para disfrute comunitario) y en el que, el mantenimiento del conjunto, tiene influencia también en el derecho de propiedad de cada uno de los comuneros, en cuanto que al adquirir lo hacen en relación a un determinado proyecto o conjunto del que forman parte todos los pisos y locales que conforman la comunidad".

La STS 15.3.2000 , referida a la pretensión tendente a obtener la declaración de prohibición de vender como vivienda el trastero, entiende "que, ... aún reconociendo las facultades de cada propietario para modificar los elementos de aquello que le pertenece exclusivamente dentro de la comunidad en que está integrado con otros, recorta o impide aquel uso cuando por ello se produzca una alteración de las cuotas de participación obligando a la fijación de unas nuevas que, en este caso y como previene la sentencia recurrida, vendría impuesta por el cambio de destino del local litigioso pasando de trastero -con el uso y elementos que le son propios- a vivienda con las instalaciones y servicios adecuados a ese nuevo fin y nueva cuota de participación, alteración esa que, como muy bien dice la sentencia recurrida, entra de lleno en las exigencias del art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 y excede e lo previsto en el art. 3 -no ajeno al anterior en la fijación de cuotas y sus consecuencias- y de lo que autoriza el art. 7 para supuesto que no es el que se somete a litigio, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

La SAP Málaga de 18.5.2006 , se ocupa de un supuesto similar, examinando el artículo 1 de los Estatutos, según el cual referido a locales comerciales, dispone el posible cambio de uso, lo que significa que se está refiriendo a inmuebles destinados al comercio, esto es, a establecer en ellos tiendas o establecimientos para la venta de servicios o mercancías, y dentro de este concepto de local comercial la analizada norma permite a sus propietarios destinarlos a cualquier actividad que juzguen por conveniente, lo que ha de entenderse en el sentido de que autoriza a cualquier actividad comercial, siendo el propio concepto de local comercial el que excluye la posibilidad de que la norma autorice a que el mismo puede convertirse en vivienda, pues en este caso no se trataría de que sus propietarias han optado por elegir una actividad a desarrollar en ese local comercial sino que éste deja de serlo para convertirse en cosa distinta, lo que no entra dentro de la autorización. En el caso de que la interpretación literal pudiera ofrecer dudas, las mismas se disipan desde el momento en que dicha norma estatutaria está subordinada a normas de rango superior, a cuya luz habría de interpretarse, caracterizándose nuestro ordenamiento jurídico por distinguir desde múltiples puntos de vista como cosas distintas las viviendas y los locales comerciales (Código Civil, Ley Propiedad Horizontal, Ley Arrendamientos Urbanos, Ley Hipotecaria, etc.), llegándose a la misma conclusión porque en definitiva las demandadas no han actuado amparadas en la norma estatutaria pues no han destinado el local de negocio a la actividad que han elegido sino que lo han convertido en una cosa distinta a lo que es un local de negocio y tal conversión no está amparada por la norma, siendo de aplicación a este supuesto, además de lo anteriormente resuelto, la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000 , ya citada, en la que señala que aun reconociendo las facultades de cada propietario para modificar los elementos de aquello que le pertenece exclusivamente dentro de la comunidad en que está integrado con otros, recorta o impide aquel uso cuando por ello se produzca una alteración de las cuotas de participación obligando a la fijación de unas nuevas que vendría impuesta por el cambio de destino del local -con el uso y elementos que le son propios- a vivienda con las instalaciones y servicios adecuados a ese nuevo fin y nueva cuota de participación, alteración ésa que entra de lleno en la exigencias del art. 11 de la Ley de Propiedad Horizontal y excede de lo previsto en el artículo 3 y de lo que autoriza el artículo 7 .

De lo expuesto, atendidas las circunstancias concretas, la lectura de los Estatutos y la situación de los locales dentro del inmueble, no cabe sino mantener la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se alegaba por dicha parte que las obras, no afectan a elementos comunes, como pone de relieve la sentencia en base a la valoración de la prueba y pericial preferentemente, y admitido de contrario el contenido de los Estatutos, ha de declararse la validez de las obras ejecutadas para transformar los locales en viviendas.

La sentencia de esta misma Audiencia, de 8-7-2008 , que resuelve un supuesto similar, ya ponía de relieve que esta conversión de local en vivienda tiene un componente especulativo: dado el menor precio de los locales, con una pequeña reforma, se habilita el local como vivienda y su precio en el mercado tiene una importante revalorización.

Otra consecuencia derivada de la conversión en vivienda es que, la demandada debe participar de unos gastos comunes que antes no le afectaban por no participar de algunos servicios. Esos nuevos gastos (ascensor, escalera, portal, antena colectiva, cuarto de basura, etc.) suponen una mayor participación en los mismos por lo que el coeficiente del 2,61% debe ser modificado afectando, con ello, al título constitutivo.

Tampoco ampara las obras ejecutadas, el RDLey 2/1985 de 30 abril, que está pensado y así se desprende de su sola lectura para cambio de vivienda en local y no al revés.

En la jurisprudencia, podemos destacar las siguientes sentencias contrarias al cambio de uso:

a) Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1999 :

"..ya que no se ha planteado el tema de la modificación de una vivienda, sino el de transformación de un diván en vivienda, sin la aprobación de la junta de propietarios por lo que va contra lo dispuesto en los artículos 8 y 5 de la LPH y en consecuencia debemos declarar y declaramos la ilicitud de las obras de adaptación a vivienda en el desván condenando a los demandados a demoler las obras realizadas".

b) Sentencia de Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2000 : confirmando una sentencia de la Audiencia Provincial que declara la prohibición de vender un trastero como vivienda, señala que:

"...aún reconociendo las facultades de cada propietario para modificar los elementos de aquello que le pertenece exclusivamente dentro de la comunidad en que está integrado con otros, recorta o impide aquél uso cuando por ello se produzca una alteración de las cuotas de participación obligando a la fijación de unas nuevas que ... vendría impuesta por el cambio de destino del local litigioso pasando de trastero a vivienda con las instalaciones y servicios adecuados a ese nuevo fin y nueva cuota de participación, alteración esa que,...,entra de lleno en la exigencia del artículo 11 de la LPH y excede de lo previsto en el artículo 3 ".

El cambio de uso, como a continuación se hará referencia, implica que "la nueva vivienda" va a participar de unos servicios y elementos comunes que como local no le afectaban y que obligaría a fijar una nueva cuota de participación, que afecta al título constitutivo. Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo -entre otras la de 28-12-1984 o 20-6-1992 -, "La L.P.H. si bien en términos generales estatuye normas de derecho necesario, ello no empece a que contenga otras modificables por la voluntad de los particulares y con respecto a las que rige el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art.1.255 del C.C ., deduciéndose así de la propia Exposición de Motivos de la meritada L.P.H. en cuanto textualmente aclara que la Ley admite que por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley; de ahí que la formulación de Estatutos no resultara indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diferentes casos y situaciones".

Ello significa, como dice la precitada Sentencia de 29 de junio de 1992 , que si bien la normativa d la L.P.H. tiene en principio carácter necesario, su imperatividad no es pluscuamperfecta sino de grado medio o atenuado lo cual viene reflejado en los preceptos de la Ley de 1 de julio de 1960 en los cuales se pone de relieve como en el desarrollo y aplicación de la referida normativa se concede un muy interesante juego a la autonomía de la voluntad.

La amplitud de la cláusula que se recoge casi en su literalidad en esta misma resolución, no habilita desde luego, y basta para ello una simple interpretación gramatical, la conversión de locales en viviendas, en cuanto resulta evidente la repercusión que ello comporta para la Comunidad a la que pertenecen con incidencia en el título constitutivo de la misma.

La sentencia que cita la parte, no resulta de aplicación al caso; en efecto, la SAP Madrid 8-3-2004 , pone de relieve, que si bien la normativa de la L.P.H. tiene en principio carácter necesario, su imperatividad no es pluscuamperfecta sino de grado medio o atenuado lo cual viene reflejado en los preceptos de la Ley de 1 de julio de 1960 en los cuales se pone de relieve como en el desarrollo y aplicación de la referida normativa se concede un muy interesante juego a la autonomía de la voluntad", lo que no significa otra cosa, como adelanta el Juzgador de instancia que la existencia en estos casos de un régimen excepcional perfectamente válido, en tanto en cuanto no contravenga o sea incompatible con las normas del régimen general establecido en la Ley; doctrina, ya citada y que no cabe extender a este caso; ha de recordarse que en el que se resolvía en la sentencia de primera instancia, la cláusula era más amplia y generalista que la que ahora se contempla, disponiendo aquella que "Los Propietarios de las diversas participaciones de la finca, podrán realizar respecto de las mismas agrupaciones, segregaciones, agregaciones y divisiones, sin necesidad de la autorización de la Junta de condueños. Estas operaciones podrán ser horizontales o verticales, para realizar tales actos jurídicos bastará el consentimiento de los titulares afectados quienes por sí solos asignarán las cuotas que correspondan a cada uno, siempre y cuando que su suma no exceda ni sea inferior a la primitiva".

La continua referencia que contiene el recurso a los estatutos y en particular a la repetida cláusula, no resulta idónea a los efectos de revocar la sentencia.

Sí debe acogerse el recurso en relación a la división del local único en tres, uno de los cuales se vende al codemandado Sr. Laureano . Ni se plantea como tal la ilicitud de esta división, ni cabría acordarla atendidos los amplios márgenes que los estatutos autorizan.

CUARTO.- En cuanto al recurso que presenta la Comunidad demandante, denuncia infracción de los arts. 7.1 y 12 de la LPH , en cuanto entiende que las obras ejecutadas de conexión a la tubería general de agua del edificio, nuevos desagües (rompiendo la solera del edificio) hasta la arqueta del registro comunitario y acometida eléctrica desde el local hasta la cubierta atravesando el patio común suponen una grave afectación de los elementos comunes sin haber contado con la preceptiva autorización de la comunidad de propietarios. Constituye el único punto de discrepancia con la sentencia.

Desde luego en primer lugar ha de estarse al suplico de la demanda inicial, en el que se admite y se pasa, en base al contenido de los Estatutos, que la demandada dividiera el local inicial en tres locales. De modo que no cabe ahora extraer otras conclusiones y que no sea válido para una cosa -conversión en vivienda- lo que sí debía serlo para otra -segregación de locales-. Si como se infiere claramente de los Estatutos y la propia parte no cuestiona, era susceptible el local de dividirse ha de deducirse que las obras tendentes a ese fin, y uso de elementos comunes, sin menoscabo de los de los demás comuneros no puede ser ilícito, como ahora pretende.

Los demandados habrán de limitarse a mantener la naturaleza del local, siendo válida la división en tres locales, y siendo asimismo válido el uso de elementos comunes, debiendo desestimarse el recurso.

QUINTO.- La parcial acogida del recurso de los demandados originales y rechazo del que plantea la comunidad de propietarios comportan la no imposición de costas respecto al primero, imponiendo a la comunidad el de su recurso, rechazado (arts. 398 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

ESTIMAR EN PARTE EL RECURSO PRESENTADO POR LOS DEMANDADOS DOÑA Evangelina Y DON Laureano , REPRESENTADOS POR LA PROCURADORA SRA. AFONSO RODRÍGUEZ, EN EL SENTIDO DE SER VÁLIDA Y AJUSTADA A DERECHO LA DIVISIÓN DEL LOCAL INICIAL EN TRES LOCALES. REVOCANDO LA SENTENCIA EN ESTE EXCLUSIVAMENTE ASPECTO Y MANTENIENDO EL RESTO. SE DESESTIMA EL RECURSO INTERPUESTO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE MADRID, REPRESENTADA POR LA PROCURADORA SRA. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES. NO HA LUGAR A CONDENA EN LAS COSTAS DEL PRIMERO DE LOS RECURSOS Y SE IMPONEN A LA COMUNIDAD LAS COSTAS DEL QUE HABÍA PRESENTADO.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.