Sentencia Civil Nº 297/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 491/2014 de 05 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0146344

ROLLO DE APELACIÓN Nº 491/2014.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 183/2012.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte recurrente:Dª Eufrasia , D. Eleuterio , D. Esteban , Dª Adelaida , D. Modesto y D. Paulino

Procurador: D. Luis Delgado de Tena

Letrado: D. Rafael Delgado de Tena

Parte recurrida:INSDE, S.L.

Procuradora: Dª Isabel Afonso Rodríguez

Letrado: D. Rodrigo Casero Pelaz

SENTENCIA num. 297/2016

En Madrid, a cinco de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 183/2012 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintinueve de abril de dos mil trece.

Han comparecido en esta alzada los demandantes, Dª Eufrasia , D. Eleuterio , D. Esteban , Dª Adelaida , D. Modesto y D. Paulino , representados por el Procurador de los Tribunales D. Luis Delgado de Tena y asistidos del Letrado D. Rafael Delgado de Tena, así como la demandada, INSDE, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Afonso Rodríguez y asistida del Letrado D. Rodrigo Casero Pelaz.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Delgado Tena, en nombre y representación de Dª Eufrasia , D. Eleuterio , D. Esteban , Dª Adelaida , D. Modesto y D. Paulino , debo absolver y absuelvo a la mercantil Insde, S.L., de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO.Dª Eufrasia , D. Eleuterio , D. Esteban , Dª Adelaida , D. Modesto y D. Paulino interpusieron demanda de juicio ordinario contra la mercantil INSDE, S.L. por la que solicitaban que fuera declarada la nulidad de los acuerdos adoptados en los puntos primero y segundo del orden del día de la Junta General Ordinaria de Socios celebrada el día 29 de febrero de 2012.

D. Modesto y Dª Adelaida , en su condición de socios de INSDE, S.L., requirieron por conducto notarial al administrador único de la sociedad para la convocatoria de Junta General de socios en la que se incluyese el siguiente orden del día:

1. Supresión de la cantidad de treinta mil euros (€ 30.000) anuales fijada para el presente ejercicio por los administradores como retribución de Doña Justa como compensación económica por su puesto de representante de INSDE en el Patronato de la Fundación San Patricio.

2. Supresión de la nómina de Don Eutimio y de las cantidades facturadas por la mercantil 'SOERCA, S.L.', al tratarse en ambos casos de una derivación de parte de las retribuciones percibidas por otros socios trabajadores de la empresa.

A tal efecto fue convocada Junta General de socios con el orden del día formulado en el requerimiento de convocatoria, para su celebración el día 29 de febrero de 2012.

Según se desprende del acta notarial de la Junta, Dª Eufrasia , D. Eleuterio , D. Esteban , Dª Adelaida , y D. Paulino intervinieron representados por D. Rafael Javier Delgado de Tena y D. Modesto intervino personalmente.

En relación al primer punto del orden del día, D. Rafael Javier Delgado de Tena, en la representación que ostentaba, expuso el motivo de la inclusión del primer punto del orden del día, señalando que dicha cantidad supone un aumento injustificado del coste de la estructura directiva a favor de la mayoría de los socios y no resulta adecuado retribuir desde la sociedad un puesto que legalmente es gratuito y no remunerado.

Tras efectuar el Presidente, de conformidad con los presentes, una propuesta de acuerdo consistente en la 'Autorización y ratificación a los Administradores para la fijación de una retribución de treinta mil euros (€ 30.000) anuales como retribución de Doña Justa como compensación económica por su puesto de representante de INSDE en el Patronato de la Fundación San Patricio' se aprobó el acuerdo con el voto en contra de los socios representados por Don Rafael Javier Delgado de Tena y de Don Modesto .

A continuación el Notario autorizante manifestó lo siguiente:

'Seguidamente intervengo yo, el Notario, para preguntar a los asistentes si a la vista del resultado proclamado por el Presidente, relativa a la propuesta desean hacer cualquier reserva, protesta, o manifestación, sin que ninguno de los presentes solicitara hacer alguna'.

En relación al segundo punto del orden del día el Presidente, de conformidad con los presentes, efectuó la siguiente propuesta de acuerdo: 'Autorización y ratificación a los Administradores para el mantenimiento de la nómina de Don Eutimio , por el desempeño de la función como Director de Proyectos Estratégicos'. El acuerdo fue aprobado con los mismos votos en contra.

A continuación el Notario autorizante manifestó lo siguiente:

'Seguidamente intervengo yo, el Notario, para preguntar a los asistentes si a la vista del resultado proclamado por el Presidente, relativa a la propuesta desean hacer cualquier reserva, protesta, o manifestación, sin que ninguno de los presentes solicitara hacer alguna'.

Expresamente, en la fundamentación jurídica de la demanda, la legitimación de los demandantes se sustentaba'en el artículo 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital ya que en la Junta en que se adoptó el acuerdo impugnado hicieron constar su oposición al mismo.'

Y en relación a la causa de impugnación, tras reproducir el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital señala lo siguiente:

'Por su parte el art. 205 del mismo cuerpo legal establece en su punto segundo que 'la acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los 40 días' y en su punto tercero que 'los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de publicación en el Boletin Oficial del Registro Mercantil'.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó desestimatoria de la pretensión ejercitada.

Mantiene la sentencia que la mercantil demandada alegó la falta de legitimación en que se sustenta la demanda, en cuanto no se hizo constar oposición a los acuerdos. Señala la sentencia que únicamente en relación al primero de los acuerdos el Sr. Delgado Tena efectuó unas consideraciones con carácter previo a la votación, rechazando que ello fuera suficiente para tener por cumplido el requisito previsto en el artículo 206.2 TRLSC. Añade que, tras preguntar el Notario si deseaban los socios efectuar algún tipo de reserva, protesta, o manifestación, nada se manifestó en relación a los acuerdos aprobados. Destaca que, a diferencia de lo ocurrido en relación a los acuerdos que aquí se impugnan, en otro de los acuerdos adoptados, relativo a la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2010-2011, el Sr. Delgado de Tena sí hizo constar su oposición a la aprobación de cuentas.

En consecuencia, la sentencia estima la excepción de falta de legitimación activa, desestimado la demanda.

SEGUNDO.Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por los socios demandantes.

A tal efecto se destaca que los acuerdos ya eran efectivos y se aplicaban por la sociedad, exponiendo las diferencias que los recurrentes venían manifestando en anteriores juntas, lo que motivó la solicitud de convocatoria al persistir los administradores en su postura, de manera que el fin de la convocatoria era la supresión de las retribuciones y, en su caso, la impugnación.

Se refiere también el recurso a las manifestaciones efectuadas por el Sr. Delgado de Tena con carácter previo a la votación en el caso del primero de los acuerdos.

Por lo que se refiere al fondo considera el recurso que queda acreditado que los acuerdos impugnados lesionan el interés social al disminuir los resultados de la sociedad y aumentar los costes de la estructura directiva en beneficio de la mayoría y en perjuicio de la minoría.

Por otra parte considera el recurso 'que ha quedado acreditada la ilegalidad manifiesta de los acuerdos adoptados y al ser contrarios a la Ley son nulos y como consecuencia de ello la legitimación activa para impugnar existe sin necesidad de hacer constar la oposición.' Añade que en un apartado de la demanda (pg. 25 de 33) se hacía alusión a que la 'ilegalidad resulta manifiesta, por motivos puramente fiscales se derivan parte de los ingresos por trabajo de socios de la empresa a favor de un socio trabajador [Don Eutimio ] y de una sociedad familiar'.

Y se añade que en los fundamentos jurídicos también se citaba el artículo 204.2 TRLSC y se pedía la 'nulidad' de los acuerdos.

Añade que las retribuciones a favor de D. Eutimio y los pagos a Dª Justa suponen una clara 'ilegalidad' y un 'fraude de ley'.

TERCERO.Debemos advertir que a través del recurso se viene a efectuar un evidente cambio del planteamiento de la demanda inicial, hasta el punto de que la legitimación invocada en la demanda se modifica por completo para invocar ahora la correspondiente a los acuerdos nulos.

Lo apreciado por la sentencia es precisamente la falta de legitimación activa en la que se sustentaba la demanda. Reiteramos que la legitimación de los demandantes se sustentaba 'en el artículo 206.2 de la Ley de Sociedades de Capital ya que en la Junta en que se adoptó el acuerdo impugnado hicieron constar su oposición al mismo.'

Por otra parte a estas alturas del procedimiento la parte recurrente no es capaz de identificar a qué Ley (a qué concreto precepto legal) resultan contrarios los acuerdos, sin que sus alegaciones vayan más allá de repetir una y otra vez la 'ilegalidad'. Desde luego de la demanda no se desprende que la impugnación se funde en acuerdos contrarios a la ley, ni se identifica la supuesta norma vulnerada.

Es más, no solo debemos atenernos a la legitimación invocada sino que además, en relación al plazo de ejercicio de la acción, la demanda expresamente se refería al de cuarenta días previsto para los acuerdos anulables.

Por ello la mera reproducción del artículo 204, referido a los acuerdos impugnables no supone que se ejercite una acción de impugnación de acuerdos nulos por resultar contrarios a una ley que a estas alturas del procedimiento y pese a los esfuerzos de la parte recurrente se sigue sin saber cuál es, lo que supondría de entrada un evidente defecto alegatorio que tampoco podría ser suplido por el Tribunal.

Más insostenible resulta que la pretensión de nulidad de los acuerdos - que no es otra cosa que el resultado de la estimación de cualquier clase de impugnación - suponga que se ejercitaba una acción de impugnación de acuerdos nulos por resultar contrarios a la ley.

Y hemos de añadir que en la demanda no aparece referencia a fraude de ley alguno, fraude que ahora se invocaex novo.

Como tiene declarado, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 ,'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( STS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda...'

CUARTO.Rechazado el cambio de planteamiento inicial que pretende el recurso pasamos a analizar la falta de legitimación activa apreciada por la sentencia.

Como es evidente, tras las manifestaciones efectuadas por el Notario autorizante a fin de que se expresara cualquier reserva, protesta, o manifestación, los socios impugnantes no hicieron constar en acta su oposición. No se trata de exigir formalidad alguna, simplemente es que no manifestaron nada.

En consecuencia, los socios asistentes no hicieron constar en acta su oposición al acuerdo, requisito inexcusable para la impugnación de acuerdos anulables - artículo 206.2 TRLSC - , hasta el punto de que se invocaba en la demanda la legitimación prevista para este supuesto alegando que se hizo constar su oposición al acuerdo.

Y no fue así.

Por otra parte, no solo la oposición debe efectuarse una vez se adopta el acuerdo, sino que además las manifestaciones previas efectuadas por el Sr. Delgado de Tena tenían por objeto explicar la finalidad de la propuesta.

Mucho menos puede entenderse cumplido el requisito de legitimación para impugnar los acuerdos sobre la base de las discrepancias que en otras juntas o con anterioridad a la presente pudieran manifestar los impugnantes.

Como señala la STS de 4 de julio de 2007 , en relación al mismo requisito previsto en el artículo 117.2 TRLSA :

La doctrina jurisprudencial de modo pacífico viene exigiendo que la oposición ha de expresarse con posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la oposición anterior aunque vaya acompañada del voto en contra. Esta doctrina puede ser más o menos rigurosa cuando, como sucede en el caso, los impugnantes fueron los accionistas que promovieron la junta y a cuya instancia se incluyo el particular objeto de debate en el orden del día, pero es la mantenida por la Sala como más ajustada a la exigencia legal.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.Las costas deben ser impuestas a la parte recurrente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Dª Eufrasia , D. Eleuterio , D. Esteban , Dª Adelaida , D. Modesto y D. Paulino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a los recurrentes de las costas derivadas del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.