Sentencia CIVIL Nº 297/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 671/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 671/2016-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 766/2014 del Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 297/2017

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 8 de mayo de 2017

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre reclamación cantidad nº 766/2014, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 46 Barcelona, a instancia de D. Victorio , contra JOHNSON AND JOHNSON, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada respectivamente contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 5 de febrero de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Victorio contra Johnson & Johnson SA y, en consecuencia, condeno a la sociedad Johnson & Johnson SA a que abone al Sr. Victorio la cantidad de veinticuatro mil con cuarenta y dos euros y noventa y tres céntimos de euro (24.042, 93.-€); a los que se deben aplicar los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil.

Desestimo la demanda interpuesta contra D. Agapito y D. Celso .

Sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada respectivamente mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2017.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.-DON Victorio presenta demanda de juicio declarativo ordinario contra JOHNSON & JOHNSON y contra los cirujanos DON Agapito y DON Celso , en reclamación de la cantidad de 451.039, 67 euros, más los intereses legalmente establecidos desde la fecha de la presentación de la demanda y las costas del procedimiento.

Expone:

1) DON Victorio fue diagnosticado en agosto de 2004 de Necrosis avascular de cabeza femoral derecha.

Tras un estudio preoperatorio que no contraindicaba la intervención, le fue practicada una ARTROPASTIA TOTAL DE CADERA DERECHA DE TIPO RESURFACING, siéndole implantada una prótesis DEPUY-JOHNSON & JHONSON ASR, en fecha 20 de enero de 2005.

2) Causó alta el día 11 de mayo de 2006, con dolor en actividades de esfuerzo moderado.

3) En noviembre de 2012 fue remitido por indicación del HOSPITAL DE MOLLET al DR. Agapito para revisión de su prótesis, siguiendo las directrices de la propia compañía DE PUY-JOHNSON & JOHNSON, siéndole recomendado el recambio de la prótesis.

4) El día 1 de marzo de 2013 fue intervenido en BARNACLÍNIC, por el DR. Agapito , apreciándose durante la cirugía un tejido sinovial muy proliferativo y muy pigmentado, marrón verduzco con escaso líquido en su interior, alojado por debajo del glúteo medio, en la zona periarticular.

El motivo del ingreso fue que el paciente ingresa por complicación mecánica de la prótesis, exceso de liberación de iones metálicos.

5) Causó alta hospitalaria el día 7 de marzo de 2013, para seguir nuevo proceso post-quirúrgico, con controles ambulatorios hasta el día 10 de julio de 2013 y causó alta laboral el día 25 de julio de 2013.

6) En fecha 5 de marzo de 2014 fue dado de alta del programa de recambio de prótesis metal-metal y derivado de nuevo al Hospital de MOLLET.

7) Las complicaciones surgidas tras la implantación de la prótesis son las descritas por las autoridades sanitarias para identificar una prótesis como defectuosa.

En concreto, se trata de una de las 93.000 prótesis que han sido identificadas con sus números de serie y modelo perfectamente identificados.

8) Secuelas e Indemnización peticionada:

7 días hospitalarios: 502, 88 euros.

360 días impeditivos: 21.027, 60 euros.

500 días impeditivos futuros: 29.205 euros.

Secuelas:

Prótesis total de cadera: 25 puntos.

Limitación movilidad cadera: 15 puntos.

Coxalgia, cadera dolorosa: 5 puntos.

Síndrome depresivo ansioso: 10 puntos.

Perjuicio estético moderado: 10 puntos.

La valoración de la puntuación antedicha resulta:

Secuelas funcionales: 48 puntos: 84.644, 16 euros.

Secuelas estéticas: 10 puntos: 848, 50 euros.

Factor de corrección 10%: 9.312, 86 euros.

Limitaciones futuras derivadas de la necesidad de nuevos recambios protésicos y los daños morales derivados de quien ha estado expuesto a una intervención por cromo y cobalto.

Incapacidad permanente total: 95.862, 67 euros.

Gastos futuras intervenciones: 110.000 euros.

Daño moral: 92.000 euros.

TOTAL: 451.039, 67 euros.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se condene a la mercantil JOHNSON & JOHNSON y a los doctores DON Agapito y DON Celso , a indemnizar a la parte actora, conjunta y solidariamente, en proporción a su responsabilidad, que se fija prudencialmente en un 2% solidariamente para los cirujanos y en un 98% para la mercantil JOHNSON & JOHNSON, sobre la base de la cantidad de 451.039, 67 euros, más los intereses legalmente establecidos desde la presentación de la demanda y las costas del procedimiento.

DON Agapito y DON Celso comparecen y plantean Declinatoria por falta de competencia del orden jurisdiccional civil.

DON Victorio se opone a la Declinatoria planteada por los demandados DON Agapito y DON Celso .

Por auto de fecha 20 de noviembre de 2014, se desestima la Declinatoria por falta de jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia, promovida por los demandados DON Agapito y DON Celso , declarándose el juzgado competente para conocer las actuaciones.

DON Agapito y DON Celso se oponen a la demanda presentada alegando:

1) El DR. Celso indicó la intervención quirúrgica de colocación de prótesis total de cadera, habida cuenta el diagnóstico alcanzado mediante RMN de necrosis avascular; el DR. Agapito no participó en la decisión de proponer al paciente la cirugía; su participación se limitó al control de la complicación conocida años después, por lo que concurre falta de legitimación pasiva.

2) No se puede negar lo relativo a las complicaciones conocidas años después de la implantación de la prótesis, pues éstas han sido reconocidas por DEPUY ORTHOPAEDICS EMEA.

Pero tampoco se puede negar que, en la fecha de los hechos controvertidos, la prótesis implantada por el DR. Celso estaba autorizada por la AGENCIA ESPAÑOLA DE MEDICAMENTOS Y PRODUCTOS SANITARIOS, por lo que no puede reprocharse al DR. Celso o a cualquier otro profesional, durante los años previos al aviso de la AEMPS del 2010, que implantara una prótesis de cadera Metal-Metal modelo ASR.

3) La evolución postoperatoria y a medio plazo fue correcta pues no fue hasta noviembre de 2012 cuando el demandante acudió al DR. Agapito por dolor progresivo a nivel de cadera, por lo que no es cierto que el actor fuera llamado a revisión ni que ingresara en BARNACLÍNIC en el 2011, ni que el DR. Agapito lo interviniera en dicha fecha.

El recambio protésico se llevó a cabo el día 1 de marzo de 2013, según informe de alta de fecha 7 de marzo de 2013, evolucionando favorablemente en julio de 2013.

En resumen:

Al DR. Agapito no se le puede exigir responsabilidad por no haber participado en el proceso de indicación quirúrgica, ni por ello, en el de información preoperatoria.

Al DR. Celso , porque no se le podía exigir que informara de unos riesgos desconocidos en el momento de implantar la prótesis, la cual gozaba del aval de la comunidad científica y de la Administración sanitaria.

Y solicitan se dicte sentencia absolviendo a los demandados de todos los pedimentos deducidos de contrario, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A. comparece y contesta a la demanda presentada alegando:

1) Falta de legitimación pasiva 'ad causam'.

2) Las prótesis ASR suministradas por J&J, S.A. no son defectuosas.

3) Absoluta falta de responsabilidad de la demandada, distribuidora del producto.

4) Valoración improcedente de los daños.

5) El protocolo de reembolso voluntario de gastos establecido por el fabricante.

6) Sobre la prótesis retirada al demandante.

Y solicita se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa condena en costas al demandante.

En el acto del juicio, la parte demandante reduce la cuantía de su reclamación a la de 287.675, 67 euros

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducida por DON Victorio contra JOHNSON & JOHNSON S.A. y contra DON Agapito y DON Celso ; condena a JOHNSON & JOHNSON S.A. a abonar al demandante la cantidad de 24.042, 93 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la L.E.C ., y desestima la demanda interpuesta contra DON Agapito y DON Celso ; sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A. interpone recurso de apelación alegando, en síntesis:

1) Sobre la falta de legitimación pasiva de JOHNSON & JOHNSON S.A.

El Juzgado de Primera Instancia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva de JOHNSON & JOHNSON S.A. incurriendo en graves errores:

a) Error del Juzgado en la valoración de la prueba y errónea aplicación del derecho incurriendo en grave infracción de la normativa: gran parte de la argumentación en la que se asienta la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de JOHNSON & JOHNSON S.A. se fundamenta en premisas claramente erróneas, entre ellas, que las autoridades europeas en el marco del derecho de la competencia habrían considerado a la entidad multinacional JOHNSON & JOHNSON y a sus filiales como centros de imputación jurídica, es decir, como un único sujeto de derecho a la hora de evaluar distintas operaciones de concentración societaria.

Dichas decisiones no guardan relación con la demandada JOHNSON & JOHNSON S.A. ni en ninguna de ellas se concluye que la matriz americana JOHNSON & JOHNSON ejerza tal dirección unitaria sobre las más de 250 empresas del grupo ni que dicha entidad sea tal centro de imputación jurídica.

La fabricante de las prótesis era DEPUY INTERNATIONAL LTD; la identidad de dicha mercantil venía perfectamente reflejada en las etiquetas de la prótesis que se colocó a DON Victorio .

b) Error del Juzgado en la valoración de la prueba también en relación con la excepción de falta de legitimación pasiva de JOHNSON & JOHNSON S.A. pues la demandada es una entidad con personalidad jurídica propia e independiente y con total autonomía, sin que ejerza ningún control sobre ninguna entidad por lo que carece de legitimación para responder por los supuestos hechos u omisiones cometidos por otra entidad distinta.

2) Sobre el motivo del reemplazo prematuro de la prótesis, incurre igualmente el Juzgado de Primera Instancia en error en la valoración de la prueba:

a) La prótesis ASR del SR. Victorio funcionó perfectamente e incluso mejor de lo que cabe esperar con cualquier prótesis.

b) Las premisas sobre las que se asienta el informe pericial de contrario son incorrectas y el Juzgado llega a conclusiones completamente erróneas a la hora de interpretar los informes periciales de las partes, puesto que se contradicen frontalmente con la prueba practicada en el juicio.

3) Sobre el incumplimiento del fabricante.

Las conclusiones del juzgador son contradictorias entre sí: concluye que el fabricante de la prótesis es DEPUY INTERNATIONAL LIMITED pero que la demandada es distribuidora y fabricante.

Y por último, respecto del incumplimiento de normativa por parte del fabricante en la evaluación y autorización del producto sanitario, dichas conclusiones ni se razonan ni responden a ninguna evidencia de los autos, al contrario, se aportan numerosísimas pruebas que hacen decaer tal conclusión.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia, desestimando íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la contraparte de las dos instancias.

Asimismo, interpone recurso de apelación la representación procesal de DON Victorio en el que alega, en síntesis:

1) Valoración de las lesiones de la actora.

El contenido de la reclamación de la actora resultaba ser el siguiente:

7 días hospitalarios.

360 días impeditivos.

500 días impeditivos futuros.

48 puntos por secuelas funcionales.

10 puntos por secuelas estéticas.

Factor de corrección.

Incapacidad permanente Total.

Gastos de futuras intervenciones.

Daño moral.

2) El cuadro secular de DON Victorio resulta ser:

Secuelas Funcionales: marcada limitación funcional, con ligera claudicación de la marcha, dolor inguinal derecho que se exacerba al inicio de la marcha, tras permanecer en reposo y subir y bajar escaleras, limitación de la movilidad (Flexión -30º)/ Rotación Externa (-40º) Abducción (-30º) y cicatriz de 25 cm en zona de cadera derecha, con marcada atrofia a expensas del glúteo medio.

Secuelas Psicológicas:

Cuadro de ansiedad en relación a todo el proceso sufrido y las expectativas futuras, con sentimiento de minusvalía personal, siniestrosis y envejecimiento precoz.

3) La sentencia de primera instancia establece a favor del actor los conceptos siguientes:

7 días hospitalarios, corresponden 502, 88 euros, a razón de 71, 84 euros al día.

360 días impeditivos, 21.027, 60 euros, a razón de 58, 41 euros/día.

Trastorno Distímico, corresponden 2.284, 05 euros, a razón de 3 puntos por 761, 35 euros.

10 puntos de Factor de corrección, 228, 40 euros.

Total: 24.042, 93 euros.

Alega que los días impeditivos y hospitalarios no son objeto de discusión por cuanto ya se reconoce por la parte demandada 7 días hospitalarios y 360 días impeditivos.

Se impugna dejar la indemnización en los días impeditivos y tres puntos de secuela psicológica.

El DR. Juan Ignacio fija en 25 puntos el recambio de la prótesis, puntuación ya prevista en el baremo (recambio precoz por fracaso del producto).

La limitación de la movilidad de la cadera, 15 puntos, derivada del recambio de la prótesis parcial pequeña, a la Prótesis Total XL.

Coxalgia cadera dolorosa 5 puntos, si atendemos a las explicaciones del vicepresidente de la SECCA, 5 puntos el dolor padecido por el SR. Victorio .

Trastorno del estado de ánimo debido a enfermedad médica: 10 puntos.

Perjuicio estético: aun en el caso de entender que la cicatriz de 25 cm deriva de la primera intervención, esto no es así por ser mucho más invasiva la cirugía de revisión que la de la primera intervención donde no hay vástago femoral. Y asimismo, existe un perjuicio dinámico por la cojera, diez veces superior, provocada por la destrucción del hueso.

Por lo que solicita se condene a JOHNSON & JOHNSON S.A. a pagar al demandante la cantidad restante de 263.632, 74 euros.

4) Imposición de costas a la demandada por su mala fe.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia mediante la que se condene a la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A. al pago de la cantidad de 287.675, 67 euros, al pago de las costas de ambas instancias, así como los intereses legales devengados desde la fecha de vencimiento.

SEGUNDO.-HECHOS.

Para resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de primera instancia debemos partir de los siguientes hechos:

1) DON Victorio fue diagnosticado en fecha 6 de agosto de 2004 de Necrosis avascular de cabeza femoral derecha, documento 5.1 de la demanda, al folio 82.

En fecha 20 de enero de 2005, le fue practicada una ARTROPASTIA TOTAL DE CADERA DERECHA DE TIPO RESURFACING, siéndole implantada una prótesis total de cadera RESURFACING, fabricada por DEPUY INTERNATIONAL LTD. REINO UNIDO y distribuida en España por JOHNSON & JOHNSON MEDICAL IBERIA, documento 5.3 de la demanda, al folio 84, y documento 3 de la demanda, al folio 59.

2) Causó alta el día 11 de mayo de 2006, con dolor en actividades de esfuerzo moderado, documento 5.6 de la demanda, al folio 87.

3) El día 26 de agosto de 2010, DEPUY ORTHOPAEDICS INC, emitió un comunicado mundial en el que anunció la retirada voluntaria del mercado de la prótesis ACETABULAR ASR XL y la prótesis de recubrimiento de cadera DEPUY ASR, utilizadas en cirugía de reemplazo de cadera, debido al número de pacientes que han necesitado una segunda intervención de reemplazo de cadera, denominada cirugía de revisión, documento 4 de la demanda, al folio 64.

4) El día 10 de septiembre de 2010, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) distribuyó a los centros sanitarios a través de los puntos de Vigilancia y Productos Sanitarios de las Comunidades Autónomas, una ALERTA sobre los Sistemas de prótesis de cadera DEPUY ASR ARTICULAR SURFACE REPLACEMENT y DEPUY ASR XL ACETABULAR, fabricados por DEPUY INTERNATIONAL LTD. REINO UNIDO y distribuidos en España por JOHNSON & JOHNSON MEDICAL IBERIA, sita en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de MADRID, documento 3 de la demanda, al folio 59.

5) En noviembre de 2012, el actor fue remitido por indicación del HOSPITAL DE MOLLET al DR. Agapito para revisión de su prótesis, siguiendo las directrices de la compañía DEPUY ORTHOPAEDICS INC, y de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS), siéndole recomendado el recambio de la prótesis, documento 5.9 de la demanda, al folio 91.

6) El día 1 de marzo de 2013, fue intervenido en BARNACLÍNIC, por el DR. Agapito , apreciándose durante la cirugía un tejido sinovial muy proliferativo y muy pigmentado, marrón verduzco con escaso líquido en su interior, alojado por debajo del glúteo medio, en la zona periarticular, documento 5.8 de la demanda, al folio 90.

7) Causó alta hospitalaria el día 7 de marzo de 2013, para seguir nuevo proceso post-quirúrgico, con controles ambulatorios hasta el día 10 de julio de 2013, documentos 5.7 y 5.9 de la demanda, a los folios 88 y 91.

8) En fecha 5 de marzo de 2014, fue dado de alta del programa de recambio de prótesis metal-metal y derivado de nuevo al Hospital de MOLLET.

9) En fecha 14 de mayo de 2014, el Letrado DON EMILIO ORTIZ ARÉVALO, en nombre del demandante, DON Victorio envía un burofax de reclamación extrajudicial a DEPUY/ JOHNSON & JOHNSON, en el domicilio sito en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de MADRID, documento 13 de la demanda, al folio 318.

10) El día 18 de junio de 2014, el Apoderado de JOHNSON & JOHNSON ESPAÑA S.A., en respuesta a la comunicación anterior de 14 de mayo de 2014, remite burofax informando que el fabricante de la prótesis de cadera ASR es DEPUY INTERNATIONAL LTD, REINO UNIDO (y no en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de MADRID), siendo JOHNSON & JOHNSON ESPAÑA S.A. un mero distribuidor de productos sanitarios, por lo que cualquier reclamación deberá dirigirla al fabricante de la prótesis, DEPUY INTERNATIONAL en el domicilio sito en REINO UNIDO, al folio 509.

11) El día 14 de julio de 2014, se dirige la demanda contra JOHNSON & JOHNSON, en la figura de su representante legal, designando como domicilio a efectos de notificaciones el sito en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de MADRID, documento 3 de la demanda, al folio 59.

12) El día 24 de octubre de 2014, JOHNSON & JOHNSON S.A. comparece y presenta escrito de contestación a la demanda.

13) DEPUY INTERNATIONAL LIMITED fabricó los Sistemas de cadera DEPUY ASR ARTICULAR SURFACE REPLACEMENT Y DEPUY ASR XL ACETABULAR, al folio 59.

14) JOHNSON & JOHNSON MEDICAL IBERIA distribuyó dichos productos en España, al folio 59.

15) JOHNSON & JOHNSON S.A. es una sociedad anónima filial de la sociedad matriz americana JOHNSON & JOHNSON, con sede en NEW JERSEY, documento 11 de la demanda, al folio 307.

16) DEPUY INTERNATIONAL LTD es una sociedad filial de la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON.

DEPUY INTERNATIONAL LTD tiene el 3, 05% del capital social de la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A., documento 11 de la demanda, al folio 308.

17) DEPUY IBERICA S.A. (extinguida) fue absorbida por fusión por absorción por la compañía JOHNSON & JOHNSON en fecha 10 de septiembre de 1999, documento 12, a los folios 310 a 314.

18) El accionista mayoritario (85, 485% del accionariado) de JOHNSON & JOHNSON S.A. es la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON con sede en NEW JERSEY, documento 11 de la demanda, al folio 308.

19) Del listado de adjudicaciones de diversos elementos protésicos a los diferentes hospitales de Catalunya, aportado como documento número 2 de la Más Documental II de la demandada, a los folios 1.441 a 1.448, se desprende que las adjudicaciones de prótesis de cadera de la marca DEPUY se realizaban en favor de la empresa JOHNSON & JOHNSON S.A.

TERCERO.-RECURSO DE JOHNSON & JOHNSON S.A. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA.

La parte actora dirige su demanda frente a un grupo de empresas que identifica genéricamente como JOHNSON & JOHNSON, con domicilio, a efecto de notificaciones, en Paseo de las Doce Estrellas, números 5-7, de MADRID.

Alega que JOHNSON & JOHNSON es una empresa estadounidense fabricante de dispositivos médicos, productos farmacéuticos, entre otros, con sede en New Jersey, USA, empresa que incluye unas 230 empresas filiales, entre las que se encuentra la mercantil DEPUY; que JOHNSON & JOHNSON realizó una fusión por absorción de la mercantil DEPUY IBÉRICA, que a la sazón resultaba ser la filial de DEPUY en España, en el año 1999, y que, en la actualidad, DEPUY INC ostenta el 3, 05 % del capital social de JOHNSON & JOHNSON; que DEPUY es una filial de JOHNSON & JOHNSON controlada por ésta; que JOHNSON & JOHNSON y DEPUY son exactamente lo mismo, ambas compañías son fabricantes y distribuidoras, poseen el mismo Activo y Pasivo patrimonial, tienen el mismo Consejo de Administración, Presidenta, órganos de gobierno.

Y finalmente, que JOHNSON & JOHNSON no ha identificado a la fabricante en ningún momento.

La mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A. se persona en las actuaciones, en su propio nombre y asumiendo expresamente la cualidad y condición de demandada, y opone la excepción de falta de legitimación pasiva, que es desestimada por el Magistrado Juez de Primera Instancia.

Lo primero que debemos destacar es la irregularidad cometida en el presente procedimiento.

Según se dice en el propio escrito de demanda, al folio 15, no se demanda a JOHNSON & JOHNSON S.A. sino que se demanda a JOHNSON & JOHNSON, empresa estadounidense, con sede en NEW BRUNSWICK, NUEVA JERSEY, en la persona de su representante legal, según se indica en el suplico, al folio 37, y comparece su filial en España JOHNSON & JOHNSON S.A. y sin haber seguido el trámite previsto en el artículo 13 de la L.E.C ., se ha tenido como demandada a JOHNSON & JOHNSON S.A.

JOHNSON & JOHNSON S.A. reitera en esta alzada la excepción de falta de legitimación pasiva que ha sido desestimada en la primera instancia.

Alega que DEPUY INTERNATIONAL LIMITED y JOHNSON & JOHNSON S.A. forman parte del mismo grupo empresarial, cuya matriz es la sociedad americana JOHNSON & JOHNSON.

Pero que JOHNSON & JOHNSON S.A. es únicamente la distribuidora de las prótesis y DEPUY INTERNATIONAL LIMITED, la fabricante, que ambas son sociedades distintas, independientes y filiales de un mismo grupo, cuya matriz es la sociedad americana JOHNSON & JOHNSON, por lo que carece de legitimación pasiva para ser demandada en un procedimiento como el presente.

CUARTO.-NORMATIVA APLICABLE.

Se ejercita una acción por responsabilidad contractual, de acuerdo con el artículo 1.101 del Código Civil , y con carácter alternativo, de conformidad con el artículo 1.902 y siguientes del Código Civil , fundándose la petición resarcitoria en la responsabilidad contractual como extracontractual en que incurrieron los demandados, y en el RD 1/2007, de 16 de noviembre, sobre la Protección Jurídica de los Consumidores y Usuarios, artículos 5 , 135 y 137 .

La normativa aplicable es anterior a la entrada en vigor del RDLEg 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En concreto, cuando se practicó a DON Victorio una ARTROPASTIA TOTAL DE CADERA DERECHA DE TIPO RESURFACING, siéndole implantada una prótesis DEPUY ASR, en fecha 20 de enero de 2005, regía la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos.

A nivel europeo, esta materia viene regulada por la Directiva del Consejo de Europa, de 25 de julio de 1985, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

El artículo 1 de la Directiva indica:

«El productor será responsable de los daños causados por los defectos de sus productos.»

El artículo 3, de la Directiva dispone:

'1. Se entiende por «productor» la persona que fabrica un producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto.

2. Sin perjuicio de la responsabilidad del productor, toda persona que importe un producto en la Comunidad con vistas a su venta, alquiler, arrendamiento financiero o cualquier otra forma de distribución en el marco de su actividad comercial será considerada como productor del mismo, a los efectos de la presente Directiva, y tendrá la misma responsabilidad que el productor.

3. Si el productor del producto no pudiera ser identificado, cada suministrador del producto será considerado como su productor, a no ser que informara al perjudicado de la identidad del productor o de la persona que le suministró el producto dentro de un plazo de tiempo razonable. Lo mismo sucederá en el caso de los productos importados, si en éstos no estuviera indicado el nombre del importador al que se refiere el apartado 2, incluso si se indicara el nombre del productor.'

La Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos (derogada por RDLeg. 1/2007 de 16 noviembre 2007) señalaba:

Artículo 1.Principio general:

'Los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen'.

Artículo 4. Concepto de fabricante e importador:

'1. A los efectos de esta ley, se entiende por fabricante:

a) El de un producto terminado.

b) El de cualquier elemento integrado en un producto terminado.

c) El que produce una materia prima.

d) Cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o de presentación.

2. A los mismos efectos, se entiende por importador quien, en el ejercicio de su actividad empresarial, introduce un producto en la Unión Europea para su venta, arrendamiento, arrendamiento financiero o cualquier otra forma de distribución.

3. Si el fabricante del producto no puede ser identificado, será considerado como fabricante quien hubiere suministrado o facilitado el producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante'.

En el caso analizado, no se cuestiona que DEPUY INTERNATIONAL LIMITED fabricó el Sistema de cadera ASR, y que JOHNSON & JOHNSON S.A., como distribuidora para el territorio español, suministró las prótesis a los hospitales españoles y aparece como adjudicataria en los distintos contratos con los hospitales públicos y privados.

Así, en el listado de adjudicaciones de diversos elementos protésicos a los diferentes hospitales de Catalunya, aportado como documento número 2 de la Más Documental II de la demandada, a los folios 1.441 a 1.448, consta que las adjudicaciones de prótesis de cadera de la marca DEPUY se realizaban en favor de la empresa JOHNSON & JOHNSON S.A., como distribuidora.

Por ello:

1) No cabe aplicar el apartado 2 del artículo 4 de la Ley 22/1994 porque no se ha probado (ni se ha alegado) que JOHNSON & JOHNSON S.A. sea importador del producto en la Unión Europea.

2) No cabe aplicar el apartado 3 del artículo 4, a tenor del cual: 'si el fabricante del producto no puede ser identificado, será considerado como fabricante quien hubiere suministrado o facilitado el producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante', pues, en el presente supuesto, el demandante sabía, antes de la presentación de la demanda, que DEPUY INTERNATIONAL LIMITED era la empresa fabricante de la prótesis.

En efecto, el día 14 de mayo de 2014, el Letrado DON EMILIO ORTIZ ARÉVALO, en nombre del demandante, instó una reclamación extrajudicial a DEPUY/ JOHNSON & JOHNSON, en el domicilio sito en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de MADRID, documento 13 de la demanda, al folio 120.

En fecha 18 de junio de 2014, el Apoderado de JOHNSON & JOHNSON ESPAÑA S.A., en respuesta al burofax anterior de 14 de mayo de 2014, remitió una comunicación en la que informaba que el fabricante de la prótesis de cadera ASR era DEPUY INTERNATIONAL LTD, REINO UNIDO (y no en el Paseo de las Doce Estrellas 5-7, Campo de las Naciones de MADRID), siendo JOHNSON & JOHNSON ESPAÑA S.A. un mero distribuidor de productos sanitarios, por lo que cualquier reclamación debería dirigirla al fabricante de la prótesis, DEPUY INTERNATIONAL en el domicilio sito en REINO UNIDO, al folio 509.

Al contrario de lo que se expone en la sentencia dictada por la sección sexta de la A.P. de Málaga, de fecha 14 de junio de 2016 , en el presente caso, en los requerimientos extrajudiciales que dirigió el demandante y que tenían como destinatarios a JOHNSON AND JOHNSON y DE PUY, todos ellos dirigidos al domicilio social de JOHNSON AND JOHNSON S.A., sito en el Paseo de las Doce Estrellas, número 5-7, de MADRID, JOHNSON & JOHNSON S.A. se dirigió al demandante para aclararle que estaba identificando incorrectamente a la mercantil fabricante del producto, y procedió correctamente, identificando a la parte actora, cuál era la empresa fabricante de la prótesis, conforme al artículo 138.2 del T.R.L.G.D. C.U. y al artículo 3, apartado 3 de la Directiva 85/374 .

En el presente supuesto, no pudo producirse la confusión a la que se refiere la citada sentencia de la sección sexta de la A.P. de Málaga, de fecha 14 de junio de 2016 , pues la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A. indicó cuál era la empresa fabricante del producto.

3) Por último, procede examinar si cabe aplicar el artículo 4, en su apartado 1.d) de la Ley 22/1994 , de 6 de julio, que indica:

'Cualquier persona que se presente al público como fabricante, poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección o de presentación'.

El nombre de JOHNSON & JOHNSON aparece en los productos DePUY, en la presentación de las prótesis, en los folletos, en las cajas contenedoras de las prótesis y en las etiquetas de los productos, en los que se hace constar 'DePUY a JOHNSON & JOHNSON Company' (a los folios 586 a 596).

Se utiliza un anagrama o logo en el que pone, en letras grandes, DePUY, y debajo, en letras más pequeñas, 'a JOHNSON & JOHNSON Company'.

Lo que sucede es que estos productos, no van dirigidos al consumidor, sino a los hospitales y clínicas en los que se implantan las prótesis, por lo que la denominación de JOHNSON & JOHNSON Company junto a DePuy, no puede crear, en este supuesto, confusión al consumidor, en los términos del artículo 4.1, apartado d), de la Ley de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos .

Por tanto, no se produce esta confusión al consumidor por 'productor aparente'.

En cualquier caso, esta posible confusión quedó destruida con el burofax de 18 de junio de 2014, anterior a la demanda inicial, de 14 de julio de 2014.

Y, como ya hemos dicho, en el listado de adjudicaciones de diversos elementos protésicos a los diferentes hospitales de Catalunya, aportado como documento número 2 de la Más Documental II de la demandada, a los folios 1.441 a 1.448, se indica que las adjudicaciones de prótesis de cadera de la marca DePUY se realizaban en favor de la empresa JOHNSON & JOHNSON S.A., como distribuidora.

En cuanto a la atribución de responsabilidad al proveedor, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia dictada el día 10 de enero de 2006, C-402/03 , Skov y Bilka, es contundente:

'25. El artículo 1 de la Directiva establece una responsabilidad de los daños causados por los defectos de un producto e imputa esta responsabilidad al productor del producto de que se trate.

26. Los conceptos de «daños», «defecto» y «producto» se definen en los artículos 9, 6 y 2 de la Directiva, respectivamente. El concepto de «productor» se define en el artículo 3 de la Directiva. Según el apartado 1 de esta última disposición, se entiende por productor la persona que fabrica el producto. El apartado 2 de esta misma disposición incluye en dicho término al importador del producto en la Comunidad. Con arreglo al artículo 3, apartado 3, de la Directiva, si el productor no pudiera ser identificado, se considerará como tal al proveedor, a no ser que informe al perjudicado de la identidad de su propio proveedor dentro de un plazo de tiempo razonable.

27. Las razones por las que pareció oportuno considerar responsable al productor se recogen en el artículo 1, letra e), de la exposición de motivos de la Propuesta de directiva [documento COM(76) 372 final (DO C 241, p. 9)], a la que hizo referencia el Gobierno danés. Tales razones, que se refieren a los artículos 1 y 2 de dicha Propuesta, convertidos sin modificar su contenido en los artículos 1 y 3 de la Directiva, pueden resumirse como sigue.

28. Aun reconociendo que la posibilidad de exigir la responsabilidad del proveedor de un producto defectuoso con arreglo a lo dispuesto en la Directiva facilita las actuaciones judiciales seguidas por el perjudicado, se afirma que esta ventaja sería muy costosa en la medida en que, al obligar a todos los proveedores a asegurarse contra tal responsabilidad, conduciría a un notable encarecimiento de los productos. Además, dicha ventaja llevaría a una multiplicación de los recursos, puesto que el proveedor se dirigirá, a su vez, contra su propio proveedor, remontándose hasta el productor. Dado que, en la gran mayoría de los casos, el proveedor se limita a revender el producto tal y como lo compró, y que únicamente el productor tiene la posibilidad de intervenir en su calidad, se consideró oportuno concentrar en el productor la responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

29. De estas consideraciones se desprende que, tras haber ponderado las respectivas funciones de los distintos operadores económicos que intervienen en las cadenas de fabricación y de comercialización, se decidió, en el régimen jurídico instaurado por la Directiva, imputar la carga de la responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos en principio al productor, y sólo en determinados supuestos bien delimitados al importador y al proveedor.

30. Por lo tanto, contrariamente a la interpretación que sostienen los perjudicados y el Gobierno danés, los artículos 1 y 3 de la Directiva no se limitan a regular la responsabilidad del productor de un producto defectuoso, sino que determinan, de entre los profesionales que participaron en el proceso de fabricación y de comercialización, aquel que deberá asumir la responsabilidad establecida por la Directiva.

Sobre el traslado al proveedor de la responsabilidad objetiva del productor con arreglo a la Directiva.

31. En el primer apartado de sus cuestiones, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva ha de interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional según la cual el proveedor debe asumir sin restricciones la responsabilidad objetiva que la Directiva establece e imputa al productor.

32. Sobre este particular, es preciso señalar que el círculo de los responsables contra los que el perjudicado tiene derecho a ejercitar una acción con arreglo al régimen de responsabilidad establecido por la Directiva se define en los artículos 1 y 3 de ésta (véanse los apartados 29 y 30 de la presente sentencia).

33. Puesto que la Directiva persigue, como se ha recordado en el apartado 23 de la presente sentencia, una armonización completa de los aspectos que regula, la determinación del círculo de los responsables realizada en los artículos 1 y 3 de aquélla debe considerarse exhaustiva.

.../...

45. En estas circunstancias, procede responder al primer apartado de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente que la Directiva ha de interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional según la cual el proveedor debe asumir, en otros supuestos además de los enumerados taxativamente en su artículo 3, apartado 3, la responsabilidad objetiva que esta Directiva establece e imputa al productor'.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de 21 de diciembre de 2011, número C-495/2010, del Tribunal de Justicia (UE ) Gran Sala, cuando dice:

'22. El régimen armonizado de responsabilidad civil de los productores por los daños causados por productos defectuosos establecido por la Directiva 85/374 pretende, tal como se deduce de su primer considerando, garantizar una competencia no falseada entre los operadores económicos, facilitar la libre circulación de las mercancías y evitar que existan diferentes grados de protección de los consumidores. Los límites que el legislador de la Unión ha fijado en relación con el ámbito de aplicación de esta Directiva son el resultado de un complejo proceso de ponderación realizado, en particular, entre estos diferentes intereses (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Comisión/Francia, apartados 17 y 29, y Comisión/Grecia, apartados 13 y 29).

23. A este respecto, el cuarto considerando de la Directiva 85/374 subraya que la protección del consumidor exige que todo aquel que participa en un proceso de producción deba responder en caso de que el producto acabado o una de sus partes o bien las materias primas que hubiera suministrado fueran defectuosos y que, por la misma razón, la responsabilidad deba extenderse a todo el que importe productos en la Comunidad y a aquellas personas que se presenten como productores poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo y a quienes suministren un producto cuyo productor no pudiera ser identificado.

24. El artículo 1 de la Directiva 85/374 , el cual establece el principio de que 'el productor será responsable de los daños causados por los defectos de sus productos', y el artículo 3 de la misma norma , el cual precisa en particular las condiciones con arreglo a las cuales deben también ser considerados como productores, a efectos de esta Directiva, las personas que se presenten como productores, los importadores del producto en la Unión o incluso los suministradores del mismo, han de ser interpretados a la luz de los considerandos primero y cuarto de dicha Directiva.

25. Por lo que respecta más concretamente a las disposiciones de dicho artículo 3, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de declarar, a raíz de un análisis de los trabajos preparatorios que culminaron con la adopción de la Directiva 85/374 , que, tras haber ponderado las respectivas funciones de los distintos operadores económicos que intervienen en las cadenas de fabricación y de comercialización, se decidió, en el régimen jurídico instaurado por dicha Directiva, imputar la carga de la responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos en principio al productor, y sólo en determinados supuestos bien delimitados al importador y al suministrador (sentencia Skov y Bilka, antes citada, apartado 29).'

Y finalmente, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 , declara:

'B) Debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva por parte de Collagen Aesthetics Ibérica, S. A., por el hecho de tratarse de un distribuidor en España de un producto representado en la Unión Europea por otra empresa. En efecto, la LRCPD, aplicable al caso por razones temporales, establece que 'los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen' ( art. 1 LRCPD ) y que a los efectos de la ley, 'se entiende por importador quien, en el ejercicio de su actividad empresarial, introduce un producto de la Unión Europea para su venta, arrendamiento, arrendamiento financiero o cualquier otra forma de distribución ' ( artículo 4.2 LRCPD ). Este mismo régimen se recoge en la actualidad en el artículo 138 LCU. En el caso examinado la demandada operó como importadora del producto en España, pero no se ha demostrado que lo hiciera en la Unión Europea, como exige este precepto legal , pues la representación de producto en Europa correspondía a la otra empresa demandada.

No puede mantenerse, en contra de esta conclusión, que, según el artículo 25 LCU 1984, basta con realizar actos de distribución para incurrir en responsabilidad. En efecto, la aplicación de este artículo está excluida del régimen de responsabilidad por productos defectuosos en virtud de lo establecido en la DA primera LRCPD , la cual no puede estimarse contraria, según resulta de la jurisprudencia europea, al artículo 13 de la Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985 , relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.

La STJUE, Sala 5ª, de 25 de abril de 2002, núm. C-183/2000, declara, en efecto, que el artículo 13 de la Directiva 85/374 , relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, debe interpretarse en el sentido de que los derechos que los perjudicados por los daños causados por productos defectuosos tuvieran reconocidos conforme a la legislación de un Estado miembro, en virtud de un régimen general de responsabilidad que tenga el mismo fundamento que el establecido por esta Directiva, pueden verse limitados o restringidos como consecuencia de la adaptación del ordenamiento jurídico interno de dicho Estado a lo dispuesto en la mencionada Directiva'.

Por lo expuesto, cabe concluir la falta de responsabilidad de JOHNSON & JOHNSON S.A. por su condición de distribuidora del producto en España.

QUINTO.-ENTRAMADO DE EMPRESAS.

Ya hemos puesto de relieve, en el fundamento de derecho tercero, la irregularidad cometida en el presente procedimiento.

La demanda se dirige contra JOHNSON & JOHNSON pero comparece JOHNSON & JOHNSON S.A., su filial en España, sin que ninguna de las partes haya formulado protesta alguna, ni se haya realizado el trámite previsto en el artículo 13 de la L.E.C .; se tiene por comparecida a JOHNSON & JOHNSON S.A., que presenta escrito de contestación a la demanda, se la tiene por demandada, y se condena a esta compañía, que no había sido inicialmente demandada.

Sostiene la parte demandante que JOHNSON & JOHNSON S.A. está legitimada pasivamente para ser demandada por un producto defectuoso fabricado por otra sociedad del grupo, por cuanto, cuando proveedor y fabricante están integrados en un mismo grupo empresarial bajo una dirección unitaria, el proveedor no puede ignorar que el producto fabricado por otra sociedad del grupo, y que ella distribuye, posee un defecto que le impide colocarlo en el mercado, así como tampoco puede excusar su responsabilidad alegando que se limita a comercializar el producto siguiendo las directrices impartidas por la matriz común.

El Magistrado Juez de Primera Instancia declara, en síntesis:

1) Sobre la legitimación pasiva de la demandada: la extinguida sociedad DEPUY IBÉRICA S.A. tenía por objeto la fabricación y venta o distribución de productos médicos y quirúrgicos y se fusionó por absorción con la sociedad comparecida como demandada en el presente procedimiento, JOHNSON & JOHNSON S.A., según inscripción de 10 de septiembre de 1999.

2) La parte actora aportó en la audiencia previa un listado de adjudicaciones, mediante contratación pública, referente al suministro de prótesis y otro material hospitalario, en el que se nombra como adjudicataria a JOHNSON & JOHNSON y se atribuye a DEPUY el carácter de mera marca y del modelo de referencia; de ello, se deriva el dominio de JOHNSON & JOHNSON sobre DEPUY INTERNATIONAL LIMITED y es la dirección de JOHNSON & JOHNSON FAMILIES COMPANIES que, en España actúa a través de JOHNSON & JOHNSON S.A., la que dirige y determina en el Espacio Económico Europeo la política empresarial de manera unitaria, de manera, que, tras las absorciones señaladas, el grupo empresarial actúa en España a través de la filial JOHNSON & JOHNSON S.A.

En este caso, matriz y filial forman una unidad económica y de imputación jurídica frente a la Administración y frente a terceros, de ahí que se deduzca que constituyen una sola empresa a efectos de aplicar los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .

3) Lo expuesto lleva a hacer responsable civilmente al mencionado grupo, como una sola unidad de imputación jurídica.

4) De los listados de las adjudicaciones a los hospitales públicos del material protésico, aportados en las actuaciones, y de la distinción entre la sociedad adjudicataria JOHNSON & JOHNSON y los nombres que se hacen constar como la marca o el modelo de referencia que se atribuye a DEPUY, concluye que no se ha demostrado que, en el momento de colocación de las prótesis, en el año 2005, el fabricante o productor del producto fuera la sociedad filial DEPUY INTERNATIONAL LIMITED, sino que existía una situación de hecho en la que JOHNSON & JOHNSON era considerado productor y distribuidor.

Y finalmente, que existía un control sobre la calidad de los productos por parte de la dirección de la multinacional JOHNSON & JOHNSON.

Procede examinar la alegada confusión existente en el entramado del grupo JOHNSON & JOHNSON Company, como sociedad matriz, y las mercantiles JOHNSON & JOHNSON S.A., y DEPUY INTERNATIONAL LIMITED.

De la documental obrante en autos, se desprende:

1) JOHNSON & JOHNSON S.A. es una sociedad anónima filial de la sociedad matriz americana JOHNSON & JOHNSON Company con sede en NEW JERSEY, documento 11 de la demanda, al folio 307.

El accionista mayoritario (85, 485% del accionariado) de JOHNSON & JOHNSON S.A. es la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON Company, documento 11 de la demanda, al folio 308.

Composición de JOHNSON & JOHNSON S.A. según consta en el documento 11, al folio 307:

Presidente: MARGARIDA NEVES

Accionistas:

JOHNSON & JOHNSON (85, 50%)

CORDIS INTERNATIONAL CORPORATION (10, 27%)

DEPUY INC (3, 05%)

Sociedad matriz: JOHNSON & JOHNSON

En la certificación emitida por el Director del Departamento Financiero de JOHNSON & JOHNSON S.A. se indica:

Accionistas de JOHNSON & JOHNSON S.A.:

JOHNSON & JOHNSON (85, 485%)

CORDIS INTERNATIONAL CORPORATION (10, 269%)

JOHNSON & JOHNSON INTERNATIONAL (0, 058%)

DEPUY SYNTHES INC (2, 956%)

CILAG HOLDING AG (0, 014%)

McNEIL PRODUTS LIMITED (1, 218%)

2) DEPUY INTERNATIONAL LTD es una sociedad filial de la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON con sede en NEW JERSEY.

DEPUY fue adquirida por JOHNSON & JOHNSON y sus compañías forman parte del grupo JOHNSON & JOHNSON MEDICAL DEVICES.

DEPUY IBERICA S.A. fue absorbida por fusión por absorción por la compañía matriz JOHNSON & JOHNSON en fecha 10 de septiembre de 1999, documento 12, al folio 314.

3) El registro y administración del dominio de la página web de Depuy.com corresponde a JOHNSON & JOHNSON, documento 2, al folio 548.

4) DEPUY se presenta como parte de la familia JOHNSON & JOHNSON en su página web, en su logo y en las etiquetas de los productos en los que se hace constar 'DEPUY a JOHNSON & JOHNSON Company', a los folios 584 a 596.

En la página web Depuy.com se hace constar: 'DePuySynthes Part of de JOHNSON & JOHNSON Family of Companies' y en la información corporativa se indica: 'Las compañías de DePuy Synthes son parte de la familia de compañías de JOHNSON & JOHNSON'.

En definitiva, tanto la fabricante DEPUY INTERNATIONAL LTD, como la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A., son filiales de la empresa matriz JOHNSON & JOHNSON.

DEPUY INC fue adquirida en 1999 por JOHNSON & JOHNSON (según consta en la página web de DePuy Synthes) y, al mismo tiempo, JOHNSON & JOHNSON es la accionista mayoritaria, con un 85, 50%, de JOHNSON & JOHNSON S.A.

Pero lo cierto es que la circunstancia de conformar un grupo empresarial no es suficiente para atribuir responsabilidad a la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. por los productos defectuosos fabricados por otra sociedad filial del mismo grupo empresarial.

Esto es, ambas sociedades, fabricante y distribuidora, son filiales del mismo grupo de empresas, pero no se ha probado que exista subordinación o dependencia entre ellas.

Es cierto que, como sociedades filiales, ambas seguirán las directrices de la sociedad matriz, pero ello es insuficiente para aplicar la 'teoría de la identidad', cuál es la sumisión de la sociedad filial a la voluntad y directrices de la sociedad matriz, o la teoría del 'levantamiento del velo'.

Aquí no se trata de extender la responsabilidad de la fabricante (matriz) a la distribuidora (filial) por entender que la sociedad española asume en España las responsabilidades del grupo o de la sociedad matriz (en el sentido expuesto en las Sentencias de la A.P. de Zaragoza, sección quinta, de 10 de febrero de 2004 , A.P. de Madrid, sección novena, de 20 de junio de 2005 y A.P. de Zaragoza , sección quinta, de 1 de abril de 2009 ).

En este supuesto, no se trata que la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. sea una filial de la empresa fabricante.

Aquí se trata de dos empresas filiales, la fabricante, con sede en Reino Unido y la distribuidora española, y ambas, fabricante y distribuidora, son filiales de la misma empresa matriz.

Sólo sabemos que la sociedad matriz americana participa en un 85, 485% del accionariado de la distribuidora española JOHNSON & JOHNSON S.A. y que la fabricante DEPUY INTERNATIONAL LTD tiene el 3, 05% del capital social de la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A., pero desconocemos la composición social, los órganos sociales y ningún otro dato de la sociedad fabricante.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2001 que lo que se pretende es evitar el fraude de los derechos de un tercero a través de las mutuas remisiones entre matriz y filiales.

Pero, en el presente caso, no tenemos constancia que DEPUY INTERNATIONAL LIMITED sea indiferenciada de la matriz ni de la distribuidora.

No nos consta la composición social de la fabricante DEPUY INTERNATIONAL LTD.

DEPUY es una franquicia de empresas de ortopedia y neurocirugía, que desarrolla y comercializa productos bajo las marcas CODMAN, DEPUY MITEK, DEPUY ORTHOPAEDICS y DEPUY SPINE, fue adquirida por JOHNSON & JOHNSON y sus compañías forman parte del grupo JOHNSON & JOHNSON MEDICAL DEVICES, y DEPUY IBERICA S.A. fue absorbida por fusión por absorción por la compañía matriz JOHNSON & JOHNSON en fecha 10 de septiembre de 1999, documento 12, al folio 314.

DEPUY INTERNATIONAL LTD tiene el 3, 05% del capital social de la mercantil JOHNSON & JOHNSON S.A., documento 11 de la demanda, al folio 308.

Y el accionista mayoritario (85, 485% del accionariado) de la distribuidora JOHNSON & JOHNSON S.A. es la sociedad matriz JOHNSON & JOHNSON con sede en NEW JERSEY, documento 11 de la demanda, al folio 308.

Y estas circunstancias, por sí solas, no nos permiten considerar responsable a la distribuidora porque se trata de una sociedad anónima y como tal, tiene una personalidad jurídica propia e independiente, sin que se haya acreditado que ejerza control alguno sobre la fabricante, o al contrario, que la fabricante ejerza control sobre ella.

En el procedimiento, no consta ningún elemento o dato probatorio que nos permita estimar concurrente una confusión del patrimonio social ni una unidad de organización y decisión que comporte un confusionismo entre ambas entidades, fabricante y distribuidora, sin que se haya probado, por ejemplo, una coincidencia de los miembros del consejo de administración y del presidente, por lo que no existen elementos probatorios que permitan considerar que la distribuidora carece de funcionamiento real e independiente respecto de la fabricante.

En definitiva, en el supuesto analizado, no consideramos suficiente acreditado el empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad para defraudar legítimos derechos de terceros, ni la existencia de un fraude de ley.

Tampoco consta que fabricante y distribuidora tengan el mismo objeto social, el mismo domicilio ni estén controladas por un mismo órgano de decisión, ni que hayan existido cambios de denominaciones sociales que hayan podido generar confusión.

Por todo lo expuesto, no consideramos acreditada la aplicación de la teoría de la identidad ni de la teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas.

SEXTO.-RESPONSABILIDAD POR DISTRIBUCIÓN CON CONOCIMIENTO DE LOS DEFECTOS.

Por último, habiendo quedado demostrado la condición de suministrador de JOHNSON & JOHNSON S.A., ninguna responsabilidad se le puede exigir, ni tampoco por haber procedido a su distribución con conocimiento de la existencia de tales defectos.

Así la Disposición Adicional Única de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por los Daños causados por Productos Defectuosos. Responsabilidad del suministrador dispone:

'El suministrador del producto defectuoso responderá, como si fuera el fabricante o el importador, cuando haya suministrado el producto a sabiendas de la existencia del defecto. En este caso, el suministrador podrá ejercitar la acción de repetición contra el fabricante o importador'.

En el supuesto enjuiciado, no cabe atribuir a la demandada, responsabilidad en base a la Disposición Adicional Única de la Ley 22/1994, de 6 de julio, pues no existe prueba alguna que justifique que suministró las prótesis a sabiendas de la existencia de los defectos, que no fueron conocidos, según los países, hasta los años 2009/2010.

Y si se pretende basar la responsabilidad al amparo del artículo 1.902 del Código Civil , ha de recordarse que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 :

'Al tratarse de un producto defectuoso, no resultaban de aplicación los artículos 25 a 28 LGDCU 1984 , pero nada obsta para que, tal y como también se había solicitado en la demanda, pueda justificarse la responsabilidad de las demandadas al amparo del régimen general de responsabilidad civil extracontractual del artículo 1902 CC , como ya expusimos en la citada Sentencia 45/2012, de 27 de febrero , a partir de la concurrencia de un daño causalmente vinculado a una acción o omisión culposa, en este caso de las suministradoras del producto. Requisitos que han de ser objeto de prueba suficiente'.

En el presente caso, no cabe atribuir a la distribuidora responsabilidad extracontractual con fundamento en los presupuestos establecidos en el artículo 1.902 del Código Civil , por haber incurrido en culpa o negligencia al haber suministrado el producto implantado al demandante, ya que de la prueba practicada en el procedimiento, no consta que tuviera conocimiento previo de que el producto fuera propenso a degradarse prematuramente o a la existencia de algún caso de necesidad de reemplazo prematuro ni que no advirtiera de este riesgo, que en el año 2005 era desconocido, por lo que no puede concluirse que la distribuidora incurriera en una falta de diligencia exigida para que pueda estimarse su responsabilidad por esta vía.

Por todo lo expuesto, procede estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de JOHNSON & JOHNSON S.A.

Lo anterior supone estimar el recurso de apelación de JOHNSON & JOHNSON S.A. y desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Victorio .

SÉPTIMO.-No obstante lo anterior, tratándose de una cuestión jurídicamente dudosa, existiendo ya varias sentencias en uno y otro sentido, entre las que cabe citar la sentencia de la sección sexta de la A.P. de Málaga de 14 de junio de 2016 en un sentido y la sentencia de la sección tercera de la A.P. de A Coruña de 5 de febrero de 2016 , en sentido contrario, además de numerosas sentencias dictadas por varios juzgados de primera instancia, consideramos procedente no hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las dos instancias, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de JOHNSON & JOHNSON S.A. y desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Victorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 766/2014, de fecha 5 de febrero de 2016, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de JOHNSON & JOHNSON S.A., desestimamos la demanda presentada por DON Victorio , sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvase a JOHNSON & JOHNSON S.A. el depósito constituido para recurrir en apelación.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el demandante, al que se dará el destino legal procedente, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.