Sentencia CIVIL Nº 297/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 819/2016 de 19 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00297/2017

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

MG

N.I.G.36057 42 1 2015 0013667

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000819 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000780 /2015

Recurrente: PROMOCIONES HERMANOS LORENZO COSTAS SL, Luis Pedro , Alfonso

Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ , CARINA ZUBELDIA BLEIN

Abogado: CONSUELO BARREIRO COUÑAGO, DOMINGO ESTARQUE VILA , RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000

Procurador: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado: JORGE GONZALEZ PEREZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL , Presidente, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNANDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA núm. 297/17

En Vigo, a diecinueve de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000780 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000819 /2016, en los que aparece comoparte apelante, 'PROMOCIONES HERMANOS LORENZO COSTAS SL,' representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ERMINIA ALONSO SOLIÑO, asistido por el Abogado DOÑA CONSUELO BARREIRO COUÑAGO; DON Alfonso representado por el Procurador de los tribunales DOÑA CARINA ZUBELDIA BLEIN, asistido por el Abogado DON RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA; DON Luis Pedro representado por el Procurador de los Tribunales DOÑA GLORIA QUINTAS RODRÍGUEZ, asistido por el Abogado DON DOMINGO ESTARQUE VILA; y comoparte apelada, 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 ', representado por el Procurador de los tribunales, DON JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido por el Abogado DON JORGE GONZALEZ PEREZ.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.10 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 28-06-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVDA. DIRECCION000 Nº NUM000 DE CHAPELA frente a PROMOCIONES HERMANOS LORENZO COSTAS S.L., Alfonso y Luis Pedro , DEBO DECLARAR Y DECLARO la existencia de defectos y vicios de construcción en elementos comunes y privativos de la comunidad demandante, previstos en el hecho quinto de la demanda e informe pericial del Sr. Ismael , a excepción de lo relativo a la bomba de achique, existiendo incumplimiento por parte de la promotora PROMOCIONES HERMANOS LORENZO COSTAS S.L.

ASIMISMO DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados al pago de la cantidad de 157.377,74 euros en concepto de resarcimiento por equivalencia de los anteriores daños y vicios y que se corresponden con el coste de la reparación de dichos defectos, tal y como se prevé en el informe del Sr. Ismael Guisande aportado con la demanda, CONDENANDO al pago de dicha cantidad a PROMOCIONES HERMANOS LORENZO COSTAS S.L., con la responsabilidad solidaria de D. Alfonso en cuanto a la cantidad de 51.962 euros y de D. Luis Pedro en cuanto a la cantidad de 100.083,95 euros.

Son de aplicación los intereses legales desde la demanda.

Se impone el pago de las costas a los demandados en forma solidaria.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por los Procuradores doña Erminia Alonso, doña Carina Zubeldia Blein y doña Gloria Quintas Rodríguez , en la representación que respectivamente ostentan; recursos que fueron admitidos a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala. Se señaló el día 15-06-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de D. Luis Pedro .

1. Prescripción.

i) A modo de antecedentes fácticos de interés pueden señalarse los siguientes:

a) El promotor 'Promociones Hermanos Lorenzo Costas S. L.' obtuvo del Ayuntamiento de Redondela, licencia municipal de obra, en fecha 1 de marzo de 2007, para la construcción de un edificio de dos sótanos, planta baja, cuatro plantas de viviendas y trasteros bajo cubierta en la Avenida de DIRECCION000 núms. NUM001 , NUM002 y NUM003 de Chapela (Redondela).

b) Con fecha 23 de noviembre de 2009 se otorgó certificado final de obra, que fue visado por el Colegio Oficial de aparejadores y arquitectos técnicos de Pontevedra el 28 de diciembre de 2009.

c) La licencia de primera ocupación se otorgó con fecha 15 de julio de 2010.

d) Con fecha 22 de septiembre de 2010, se constituyó la Comunidad de propietarios del edificio ' DIRECCION000 NUM000 '.

e) En el Orden del Día de la Junta General ordinaria de la Comunidad de propietarios del edificio ' DIRECCION000 NUM000 ', celebrada en fecha 5 de noviembre de 2012, se incluía, entre otros puntos, el siguiente: '7º Debate y aprobación , si procede, demandar judicialmente al arquitecto, promotor, constructor... por vicios de construcción en el edificio. Adopción de medidas'.

f) Con fecha 30 de enero de 2013, la Comunidad de propietarios del edificio ' DIRECCION000 NUM000 ' remitió burofax al arquitecto técnico D. Luis Pedro , dejando constancia de la existencia de graves patologías y exigiéndole responsabilidad por las mismas, como agente que intervino en el proceso de edificación del inmueble y por tanto obligado a responder, solidariamente, por el coste de los trabajos precisos para su eliminación.

g) Con fecha 30 de diciembre de 2014, por la Comunidad de propietarios del edificio ' DIRECCION000 NUM000 ' se remitió a D. Luis Pedro , nuevo burofax en similares términos al anterior y al objeto de interrumpir la prescripción.

e) La demanda de la Comunidad de propietarios del edificio ' DIRECCION000 NUM000 ' ejercitando las acciones por vicios o defectos de construcción e incumplimiento contractual, frente a 'Promociones Hermanos Lorenzo Costas S. L.', D. Alfonso (arquitecto, director de la obra) y D. Luis Pedro (arquitecto técnico, director de ejecución de obra), se presentó el 5 de octubre de 2015.

ii) El art. 17. 1 de la Ley 3/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , precisa: '1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas:

a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio 2016 , señala: 'En efecto, las sentencias de 19 de julio 2010 y 18 de febrero 2016 , referidas al art. 1591 del Código Civil , pero teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, declaran lo siguiente: «La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la Ley de Ordenación de la Edificación)». Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidadex legees requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar «desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas» (arts. 6. 5 y 17. 1), suprimiendo el punto de partida anterior «desde que concluyó la construcción», vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes»'.

Pues bien, en el caso presente la responsabilidad que se exige al arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, es la relacionada con los daños materiales ocasionados en el edificio por vicios o defectos de elementos constructivos e instalaciones determinantes de incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, de suerte que tales daños habrán de aparecer o surgir durante el plazo de tres años contados desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación.

El art. 6. núms. 4 y 5 de la Ley de Ordenación de la Edificación , dispone: 'Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior'.

En el caso presente - y acaso porque haya coincidencia entre el promotor y el constructor de la obra - no se ha suscrito acta de recepción de obra y tampoco notificación efectuada por escrito al promotor. Por ello, lógicamente eldies a quodel plazo de garantía (recepción de la obra) habría de situarse, cuando menos, en la fecha de expedición de la licencia de primera ocupación (15 de julio de 2010), en cuanto se trata de un requisito obligatorio y previo para la autorización notarial y la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de obra nueva terminada y, en tal sentido, el art. 44 de la Ley 8/2012, de 29 de junio , de vivienda de Galicia, establece que 'los notarios y los registradores de la propiedad exigirán, para autorizar o inscribir, respectivamente, escrituras de declaración de obra nueva finalizada que acredite el otorgamiento de la licencia urbanística, la expedición de la certificación final de obra y el otorgamiento de la licencia de primera ocupación'. Más, en cualquier caso, aun partiendo de fijar la recepción dentro de los treinta días siguientes al certificado final de obra (28 de enero de 2010), habida cuenta de que en la Junta de propietarios de 5 de noviembre de 2012, se hace referencia a la existencia de vicios o defectos constructivos, lo que significa que estos necesariamente se manifestaron antes de dicha fecha, es llano que la exteriorización o aparición de las deficiencias se produjo dentro del plazo de garantía de los tres años.

iii) Por su lado el art. 18. 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , precisa: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

El art. 1973 del Código Civil dispone que 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'.

Y la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 , recuerda: «se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del art. 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la Ley de Ordenación de la Edificación esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17. 3) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( sentencias de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 , 13 de marzo de 2008 , 19 de julio de 2010 y 11 de abril de 2012 )».

Pues bien, respecto al día inicial del plazo, la parte demandante expone que los vicios se fueron poniendo de manifiesto durante el año 2011 (y no se ha hecho prueba que lo contradiga) y con fecha 30 de enero de 2013 (es decir, sin que hubieren transcurrido los dos años del plazo prescriptivo) se produjo reclamación extrajudicial al arquitecto técnico (a medio de burofax), que interrumpió la prescripción respecto a este demandado, remitiéndose nueva reclamación a medio de burofax en fecha 30 de diciembre de 2014, que igualmente produjo efecto interruptivo, de modo y manera que presentada la demanda en fecha 5 de octubre de 2015, la acción estaba perfectamente vigente.

Tal criterio no puede operar, sin embargo, respecto a los defectos que afectan a las puertas de los patinillos de instalaciones, que igualmente se imputan al arquitecto técnico demandado. Y es que, como se verá con mayor precisión en el apartado destinado a examinar la prescripción de la acción ejercitada frente al arquitecto superior, los referidos defectos se hallaban ya a la vista y, por tanto, eran perfectamente constatables y perceptibles desde el momento de terminación de la obra y entrega de la edificación y, por consiguiente eran conocidos (o debían serlo) por la Comunidad de propietarios ahora demandante, desde aquel momento, de suerte que formalizada la primera reclamación extrajudicial el 30 de enero de 2013, el plazo prescriptivo había transcurrido y, por ello, la acción fenecido.

2. Responsabilidad del arquitecto técnico, director de ejecución de obra.

i) Oponía esta parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, que las deficiencias reclamadas en la demanda no integraban defectos constructivos en los términos previstos en la Ley de Ordenación de la Edificación, por tratarse de pequeñas y muy puntuales deficiencias de 'puesta en obra' producidas por errores del trabajador que intervino en tales puntos y, por consiguiente, no constituían deficiencias generalizadas.

En la demanda la responsabilidad del demandado se vinculaba con deficiencias descritas en el informe pericial del arquitecto técnico Sr. Ismael Guisande, en particular, las siguientes:

Humedades en viviendas. Tal y como resulta del informe, las humedades afectan a doce viviendas ( NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 ). Se producen tanto por condensación, como por filtraciones. Respecto a las condensaciones su origen se encuentra en el hecho de que la entrada del agua a través de la piedra de la fachada provoca su acumulación en la canaleta (deficientemente construida) de la cámara de aire y la humectación del forjado, siendo así que el cerramiento del edificio en las viviendas afectadas, no cumple la normativa básica de la edificación NBE-CT-79 sobre Condiciones Térmicas de los Edificios. Y las filtraciones obedecen a la pérdida parcial del material del rejuntado de las piezas de piedra de las fachadas y la naturaleza porosa del mortero de junta y del granito.

Todas las fachadas presentan humedades por filtración, aunque las más afectadas sean las situadas a los vientos Sur y Oeste, comprobándose que la canaleta ubicada al fondo de la cámara y destinada a recoger las posibles filtraciones y devolverlas al exterior, no ha sido ejecutada en forma adecuada y no cumple su función.

Se constatan, asimismo, filtraciones de agua por los pasamuros de los conductos de ventilación situados en el patio medianero y bajo ventana en el pasillo de trasteros, comprobándose que el faldón de cubierta que se inicia en la fachada medianera no tiene una entrega adecuada a la misma.

En la vivienda NUM005 , el conducto de ventilación de la cocina no aspira.

Las puertas de los patinillos de instalaciones existentes son convencionales de aglomerado de madera, no responden a un proceso industrializado de fabricación que pueda certificar unas características específicas de resistencia al fuego y carecen de marco metálico perimetral y junta intumescente en el contorno, de modo que los registros de patinillos no son resistentes al fuego y no cumplen la normativa NBE-CPI-96 de protección contra incendios.

El art. 3 de la Ley de Ordenación de la Edificación señala que: 'Con el fin de garantizar la seguridad de las personas, el bienestar de la sociedad y la protección del medio ambiente, los edificios deberán proyectarse, construirse, mantenerse y conservarse de tal forma que se satisfagan los requisitos básicos siguientes:

b) Relativos a la seguridad: b.2) Seguridad en caso de incendio, de tal forma que los ocupantes puedan desalojar el edificio en condiciones seguras, se pueda limitar la extensión del incendio dentro del propio edificio y de los colindantes y se permita la actuación de los equipos de extinción y rescate

c) Relativos a la habitabilidad: c.1) Higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos [...] y c. 4) Otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio'.

Y el propio precepto citado, concluye: 'Las normas básicas de la edificación y las demás reglamentaciones técnicas de obligado cumplimiento constituyen, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, la reglamentación técnica hasta que se apruebe el Código Técnico de la Edificación conforme a lo previsto en la disposición final segunda de esta Ley'.

Como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 26 marzo 2007 : 'La doctrina se esta Sala en relación al examen en casación de los declarados 'vicios ruinógenos' es clara y se manifiesta, entre otras, en la sentencia de 15 de noviembre de 2005 , citando la de 4 de noviembre de 2002 , cuyo tenor literal establece que 'en materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 del Código Civil , la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad'. Es preciso significar, igualmente, que la existencia de ruina, a los efectos de la norma citada - art. 1591 del Código Civil - precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional'.

Constituye asimismo doctrina jurisprudencial, la expresiva de que han de considerarse vicios ruinógenos, no sólo aquellos que determinan la ruina en sentido físico y estricto del inmueble, sino también todos aquellos defectos de que adolezca el inmueble que dificultan el uso normal de las viviendas, haciéndolo molesto o irritante y, a su vez, cuando se genera un estado de imperfecciones derivadas del uso normal de las cosas ( sentencias del Tribunal Supremo 25 enero 1993 , 29 marzo 1994 , 18 junio 1994 , 13 octubre 1995 , 21 marzo 1996 , 16 noviembre 2001 o 26 septiembre 2005 ).

Y debe matizarse, además, que la determinación del alcance ruinógeno de los defectos constructivos debe verificarse a partir de una valoración conjunta de los mismos, sin que pueda acudirse al análisis aislado o individualizado de alguno que, por si solo, pudiera no merecer tal calificación, en la medida en que debe considerarse integrado dentro de las patologías existentes que configuran el carácter ruinógeno de las imperfecciones constructivas denunciadas.

Pues bien, tratándose de la calificación jurídica de los vicios y defectos constructivos que afectan al proceso de edificación y atendiendo a los requisitos básicos de habitabilidad y seguridad exigibles ( arts. 3 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación ), acreditada la existencia de los defectos y daños denunciados en la demanda, la descrita naturaleza y entidad de los mismos, considerados en su globalidad o generalidad, deben reputarse como constitutivos de ruina funcional en la medida en que afectan a los presupuestos básicos o de idoneidad de la edificación en función de su habitabilidad y seguridad, sin que puedan calificarse como pequeñas o puntuales deficiencias de puesta en obra o de mera terminación o remate y, por ello, sin la menor repercusión sobre la seguridad y habitabilidad del edificio.

ii) Respecto a la responsabilidad, en el escrito de contestación a la demanda, se exponía que el demandado había ejercido la dirección ejecución con arreglo al proyecto confeccionado por el arquitecto, con el que compartió la dirección facultativa, cumpliendo asimismo la licencia municipal de obras y la normativa constructora exigida según acredita la licencia municipal de primera ocupación.

El art. 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone, respecto al director de la ejecución de la obra: 'El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra'.

Pues bien, la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto, permite orillar la oposición del demandado, en los términos en que se plantea.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 abril 2003 recuerda: 'Como ha señalado la sentencia de esta Sala de 25 julio 2000 , el aparejador o arquitecto técnico la doctrina jurisprudencial recoge sus actividades de inspeccionar, controlar y «ordenar la correcta ejecución de la obra, que le vienen impuestas por la ley, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no solo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma» y resume en dos sus plurales funciones: 1.ª estudio y análisis del proyecto y 2.ª dirección y ejecución natural de la obra'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 diciembre 2015 dice: 'El motivo se desestima, pues si bien el Arquitecto Técnico es responsable de que la obra se ejecute con sujeción al proyecto y exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto director, esto no significa subordinación o sometimiento pleno y absoluto que suponga un actuar dotado de automatismo, pues, en todo caso, lo que se ha de alcanzar es una buena construcción, con observancia de las prácticas y reglas correspondientes (Decreto de 16 de julio de 1935). La función que desempeña el Arquitecto Técnico es propia, dotada de autonomía profesional operativa, de la que pueden derivarse las correspondientes responsabilidades, al ser colaborador técnico de la obra y sirve al Arquitecto en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, en la procura de que alcanza la necesaria corrección y no resulte obra defectuosa ( sentencias de 15 julio 1987 , 5 diciembre 1988 y 10 julio 2001 ).

La sentencia de 10 de marzo de 2004 ( que cita las de 5 febrero 1993 , 22 septiembre 1994 y 18 diciembre 2001 ) declaró que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas y puede concurrir su incumplimiento con la responsabilidad derivada de deficiencias o irregularidades del proyecto, imputables al Arquitecto redactor del mismo, pues entre sus funciones están las de efectuar las correcciones necesarias para evitar daños, a fin de que el proceso constructivo resulte bien hecho y seguro, y cuando se trata de canalizaciones imperfectas u omitidas, las mismas constituyen defecto constructivo causante de ruina funcional ( sentencia de 10 junio 2004 ), lo que hace aplicable el art. 1591 del Código Civil , conforme a lo que se deja dicho'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 octubre 2016 precisa: 'De lo expuesto en este precepto se deduce que el arquitecto técnico, que tenía encomendada la ejecución de la obra, no veló, en las partidas mencionadas, por el adecuado desarrollo de las mismas según lo establecido en el proyecto. En base a ello se infringe la doctrina jurisprudencial expresada entre otras en la sentencia 444/2013 de 5 de junio , que declara: «Al respecto el artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación establece, con claridad, que el aparejador asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cuantitativamente y cualitativamente la construcción y calidad de lo edificado, esto es, comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones realizadas. Estas funciones, como argumenta la parte recurrente y declara la jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 13 de febrero de 1984 , 27 de junio de 2002 y 27 de abril de 2009 , entre otras, se desempeñan de un modo propio, de acuerdo a su autonomía profesional operativa, de forma que el aparejador no es un mero realizador de lo proyectado, ni tampoco un simple ejecutor de lo ordenado por el arquitecto director de la obra, de suerte que aunque realice sus funciones siguiendo las órdenes de éste no se le eximirá de sus propias responsabilidades en el proceso constructivo. En esta línea, el artículo 17. 7 también lo hace responsable de la veracidad y exactitud de lo manifestado en el certificado final de la obra»'.

iii) Denunciaba la ahora recurrente, en la contestación a la demanda, la inobservancia por la propiedad de las medidas de mantenimiento y vigilancia. E insiste en la cuestión en el escrito de formalización del recurso.

Efectivamente el art. 16 de la Ley de Ordenación de la Edificación dispone: ' 1. Son obligaciones de los propietarios conservar en buen estado la edificación mediante un adecuado uso y mantenimiento, así como recibir, conservar y transmitir la documentación de la obra ejecutada y los seguros y garantías con que ésta cuente. 2. Son obligaciones de los usuarios, sean o no propietarios, la utilización adecuada de los edificios o de parte de los mismos de conformidad con las instrucciones de uso y mantenimiento, contenidas en la documentación de la obra ejecutada'.

Evidentemente debe referirse a las humedades de las viviendas, por cuanto las demás deficiencias imputadas (filtraciones en fachadas y pasamuros, inoperatividad de conducto de ventilación y puertas de patinillos) no pueden asacarse a la obligación de mantenimiento y conservación de los propietarios.

Y respecto a las humedades debe precisarse primero que se producen inmediatamente después (a lo largo del año 2011) de la entrega y ocupación de las viviendas; segundo, que afectan a un número elevado de las mismas (doce frente a dieciocho) y, en fin, que tanto la causa de las condensaciones como la de las filtraciones, aparecen determinadas técnicamente, sin que, la demandada haya acreditado, a partir de datos objetivos, que la sedicente ausencia de mantenimiento haya tenido repercusión causal alguna.

iv) Finalmente se solicita la exclusión de las partidas de Impuesto sobre el Valor Añadido, gastos generales y beneficio industrial.

Se suscita, por tanto, la cuestión relativa a determinar si en el coste de reparación de los defectos constructivos han de incluirse las cantidades correspondientes al impuesto sobre el valor añadido, beneficio industrial y gastos generales.

La doctrina jurisprudencial al respecto está recogida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 21 de octubre de 2014 : 'Es cierto que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el art. 78. 3. 1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil . Efectivamente, al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos, sin que en este caso se pueda plantear el posible enriquecimiento injusto de la comunidad de propietarios, en cuanto dicha comunidad, carente de personalidad jurídica, no es sujeto pasivo del impuesto y por tanto no puede compensar en declaración tributaria lo abonado [...] Los mismos razonamientos cabe aplicar a la cantidad establecida por beneficio industrial, por cuanto lo indemnizable ha de ser la cantidad que finalmente habría de satisfacer el perjudicado si procediera a la reparación de los daños, pues esa es la prestación debida al mismo por el responsable de tales daños, sin consideración a la actuación posterior de dicha parte perjudicada que podrá optar por llevar a cabo o no la reparación en las condiciones que estime oportunas'.

SEGUNDO.- Recurso de D. Alfonso .

El primero de los motivos impugnatorios se refiere a la prescripción.

La responsabilidad que se imputaba a este demandado se vinculaba, exclusivamente, con los defectos detectados en los sótanos y las puertas de patinillos de instalaciones.

Respecto a los sótanos, se exponía, en relación con la rampa de acceso al sótano 2, que para un recorrido total medido al eje de 14,30 metros y una altura de 2,76 metros, la pendiente media es del 18% cuando, al desarrollarse casi por completo en curva, no debería exceder del 12 %. En consecuencia, se incumple el art. 40 de las Normas subsidiarias de Planeamiento del Ayuntamiento de Redondela, sin que sea posible su restructuración sin realizar obras de demolición del forjado suelo de planta baja y sin reconstruir las rampas y los elementos adyacentes.

Y, en relación con las puertas de los patinillos de instalaciones, se denunciaba que las existentes son convencionales de aglomerado de madera, no responden a un proceso industrializado de fabricación que pueda certificar unas características específicas de resistencia al fuego y carecen de marco metálico perimetral y junta intumescente en el contorno, de modo que los registros de patinillos no son resistentes al fuego y no cumplen la normativa NBE-CPI-96 de protección contra incendios.

Como queda dicho, el art. 18. 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , precisa: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños'. Y tal norma debe complementarse con el art. 1969 del Código Civil , a cuyo tenor: 'el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'. Y es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 diciembre 2011 : 'El dies a quo para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata non praescribitur (la acción que no ha nacido no puede prescribir) ( sentencias de 27 febrero 2004 y 24 mayo 2010 ). Este principio exige para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'. E, igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 enero 2010 : 'La doctrina de la actio nata, en que se inspira el art. 1969 del Código Civil , se limita a exigir una posibilidad de ejercicio abstracta y conforme a criterios objetivos ( sentencias de 24 septiembre 1965 , 12 febrero 1970 , 22 marzo 1971 , 13 noviembre 1972 o 19 noviembre 1973 ), con independencia de las circunstancias singulares que puedan afectar al titular en cada caso'.

Pues bien, los vicios o defectos que se atribuyen a los sótanos (rampa de acceso) y puertas de patinillos, por su propia entidad, se hallaban ya a la vista y, por tanto, eran perfectamente constatables y perceptibles desde el momento de terminación de la obra y entrega de la edificación y, por consiguiente, eran conocidos (o debían serlo) por la Comunidad de propietarios ahora demandante, desde aquel momento. Y, aun dilatando, eldies a quoo inicial, hasta la fecha de constitución formal de la Comunidad de propietarios del edificio ' DIRECCION000 NUM000 ' (22 de septiembre de 2010), dado que la primera reclamación dirigida al demandado Sr. Alfonso , dejando constancia de la existencia de graves patologías y exigiéndole responsabilidad por las mismas, como agente que intervino en el proceso de edificación del inmueble y por tanto obligado a responder, solidariamente, por el coste de los trabajos precisos para su eliminación, se produjo a medio de burofax de fecha 30 de enero de 2013 (entregado el 11 de marzo de 2013), es claro que ha transcurrido con exceso el plazo prescriptivo de los dos años, de suerte que la acción ejercitada frente al arquitecto demandado está fenecida.

TERCERO.-Recurso de la entidad 'Hermanos Lorenzo Costas S. L.'.

En relación con el carácter o naturaleza ruinógena de los vicios o defectos constructivos denunciados, el deber de conservación y mantenimiento de los propietarios de viviendas y el importe de las partidas de Impuesto sobre el Valor Añadido, gastos generales y beneficio industrial, hemos de remitirnos a los anteriores apartados de esta resolución que tratan específicamente de tales cuestiones.

En cuanto al enriquecimiento injusto, la aplicación de tal doctrina requeriría la concurrencia de los requisitos que la fundamentan que, en este caso, evidentemente, no se aprecia.

Finalmente y en cuanto a la crítica de la valoración de la prueba pericial, habrá de recordarse que son dos los concretos principios que presiden la valoración de la prueba pericial en nuestro ordenamiento: el de la libre valoración y el de sujeción a la sana crítica. Respecto del primero enseña la sentencia de 5 enero 2007 : 'Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( sentencias, entre las más recientes, de 27 julio 2005 , 23 mayo 2006 , 18 mayo 2006 , 15 junio 2006 , 21 julio 2006 y 15 diciembre 2006 ). No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias'. Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia de 22 febrero 2006 recuerda lo siguiente: 'esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos ( sentencia de 16 octubre 1980 ) y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas ( sentencia 10 febrero 1994 ).

Pues bien, aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al tribunal a conceder preferencia a determinado dictamen y aunque tampoco las reglas de la sana crítica están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, sin que pueda aceptarse, tras el análisis de aquellos informes, que las conclusiones que la sentencia acoge en base a ellos sean contrarios a la racionalidad o conculquen elementales principios de la lógica.

Cuarto.-Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 394. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.ª Herminia Alonso Soliño, en nombre y representación de la mercantil 'Promociones Hermanos Lorenzo Costas S. L.' y estimando el promovido por el Procurador D.ª Gloria Quintas Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Pedro y el interpuesto por el Procurador D.ª Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de D. Alfonso , contra la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Vigo , revocamos la misma, en cuanto a los extremos siguientes:

a) Desestimamos la demanda promovida por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de la 'Comunidad de Propietarios del edificio de la DIRECCION000 , núm. NUM000 ' de Redondela, frente a D. Alfonso , absolviendo al demandado de los pedimentos de la misma, con imposición a la actora de las costas procesales de dicha demanda.

b) Se reduce la responsabilidad solidaria del demandado D. Luis Pedro , a la suma de 95.283,95 euros (es decir, la señalada en la sentencia de instancia, menos 4.800 euros por la partida de puertas de patinillos de instalaciones).

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta demanda.

c) Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales de los recursos interpuestos por el Procurador D.ª Carina Zubeldia Blein, en nombre y representación de D. Alfonso y el Procurador D.ª Gloria Quintas Rodríguez, en nombre y representación de D. Luis Pedro . Se imponen a la entidad 'Promociones Hermanos Lorenzo S. L.' las costas procesales de su recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, por la entidad 'Promociones Hermanos Lorenzo Costas S. L.' al que se dará el destino legal.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir por D. Luis Pedro y D. Alfonso .

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.