Sentencia CIVIL Nº 297/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1495/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/005232
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0005232
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 1495/2018 - A
UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 512/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Apolonio .
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Abogado/a / Abokatua: FERNANDO MARIA ALDAY RUIZ
Recurrido/a / Impugnante: Raquel
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ODILE SEOANE OSA
Abogado/a/ Abokatua: MANUEL RECIO SALCINES
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintinueve de marzo de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 297/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1495/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de modificación de medidas definitivas, promovido por D. Apolonio , dirigido
por el Letrado D. Fernando Mª Alday Ruiz, y representado por la Procuradora Dª Mª De las Mercedes Marco
Saenz de Ormijana, frente a la sentencia nº 203/18 dictada el 20-04-18 , siendo parte apelada/impugnante
D. Raquel ,dirigida por el Letrado D. Manuel Recio Salcines y representadA por la Procuradora Dª Mª Odile
Seoane Osa, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 203/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco, en nombre y representación de D. Apolonio , contra Dª Raquel , representada por la Procuradora Sra. Seoane, DEBO ACORDAR Y ACUERDO: 1.- No ha lugar a extinguir la pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor de edad de las partes.

2.- No ha lugar a reducir la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor de edad de las partes, manteniendo por ello la acordada en la Sentencia nº 266/2015 dictada por este Juzgado en fecha 27 de abril de 2015.

3.- Se modifica la Sentencia nº 23/2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria en fecha 28 de mayo de 2010 , en el sentido de atribuir el uso y disfrute de la que fue vivienda familiar en favor de Dña. Raquel . Dicha atribución será por el tiempo de dos años contados desde la fecha del dictado de la presente Sentencia.

No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Apolonio , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 11-06-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Raquel ,escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnanción de la sentencia, dándose traslado del mismo a la contraparte y no presentando ésta escrito de oposición a la impugnación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 07-11-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 17-01-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-03-19, siendo modificada la Sala el 08-03-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

La sentencia recurrida estimó la modificación de medidas definitivas promovida por D. Eulogio para el establecimiento de un sistema de custodia compartida.

Consecuentemente con dicho pronunciamiento, también se modificó el régimen de la pensión de alimentos, estableciendo la cantidad de 125 € por cuenta de cada progenitor, así como su obligación de concurrir al 50% al pago de los gastos extraordinarios. Dicho criterio se basa en considerar que las partes presentan una similar capacidad económica real porque, aun cuando el padre obtiene ingresos superiores a la madre, D. Eulogio mantiene una nueva relación de pareja, fruto de la cual han nacido dos hijas menores, habiendo sido probado que la nueva pareja carece de ingresos, por lo que la nueva familia solo tiene los recursos del demandante para proveer a su subsistencia.

Dña. Benita ha interpuesto recurso de apelación pretendiendo la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en materia de custodia compartida y, subsidiariamente, la alteración de la proporción con la que las partes han de contribuir al pago de los alimentos de las dos hijas comunes, de 13 y 10 años de edad respectivamente.

El Ministerio Fiscal y D. Eulogio se han opuesto a las pretensiones formuladas de contrario.



SEGUNDO.-Cambio de régimen de custodia a un sistema de custodia compartida. Desestimación del motivo.

En este motivo de recurso, la apelante desglosa una serie de factores por los que no considera procedente el régimen de custodia compartida establecido. Así, sostiene que el padre prácticamente no ha ejercido la facultad de hacer visitas entre semana, pese a que era una facultad que le reconocía el convenio regulador. Censura que el pronunciamiento impugnado, sin periodo de adaptación, implica el cambio radical a un sistema de custodia compartida. Como fundamento jurídico de su petición, cita el artículo 9.3 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 , en cuanto dicho precepto establece que la adopción del sistema de custodia compartida debe decidirse teniendo en cuenta, entre otros factores, la práctica anterior de los progenitores; en la medida en que la recurrente sostiene que el padre no ha realizado visitas intersemanales, entiende improcedente el sistema de custodia compartida. Denuncia que la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este factor, como tampoco lo analiza el informe del equipo técnico, el cual emite conclusiones vagas e imprecisas.

Frente a este conjunto de alegaciones, debemos comenzar indicando que la sentencia de instancia no declaró probado que el padre no hubiera visitado a las hijas entre semana, destacando que en el informe del equipo técnico se advirtiera que lo sucedido, en realidad, era que había surgido una discrepancia entre las partes sobre el modo en el que dichas visitas intersemanales debía llevarse a cabo. A partir de este punto, la Sala, compartiendo el criterio de la magistrada a quo , no encuentra en las alegaciones de la recurrente ningún motivo justificado en el interés de las menores por el que no se deba establecer el régimen de custodia compartida. Régimen que venimos considerando como el más beneficioso para los hijos en la medida en que asegura la más fluida relación con ambos progenitores, de modo que este régimen solo podrá ceder en los casos en los que su establecimiento suponga un perjuicio concreto para el interés de los menores.

Recordamos a estos efectos la postura que viene manteniendo el Tribunal Supremo, entre otras, en STS 110/2017, de 17 de febrero : '[...] la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )' .

La parte recurrente no identifica ningún perjuicio en concreto y lo cierto es que su argumentación no se efectúa desde la perspectiva del interés del menor, sino de las sospechas subjetivas de la propia parte. En particular, no apreciamos la necesidad de establecimiento de un sistema de adaptación que no fue considerado necesario por el equipo técnico y que no tiene justificación atendida la situación anterior en la que las menores han tenido una relación frecuente y normalizada con su padre, el cual dispone de las habilidades necesarias para el ejercicio de las responsabilidades inherentes a la custodia. Las ventajas evidentes del sistema de custodia compartida nos conducen a ratificar el criterio de la resolución recurrida.

Se desestima el primer motivo de recurso.



TERCERO.- Contribución de los progenitores con diferentes ingresos a la pensión de alimentos de los hijos comunes. Estimación del motivo.

La parte recurrente discrepa del criterio de equiparación utilizado por la sentencia apelada en la determinación de la cantidad con la que cada uno de los progenitores deba atender a la pensión de alimentos de las hijas. En el motivo de recurso, se parte del hecho, reconocido por la sentencia, de que los dos progenitores obtienen ingresos desiguales. La recurrente añade que no se ha podido conocer cuáles son los ingresos procedentes de la actividad económica que el demandante realiza por medio de la venta de libros, falta de prueba que imputa al actor en cuanto obligado a acreditar su propia capacidad económica. Además de lo anterior, se censura que la sentencia apelada tenga en cuenta los gastos de alojamiento del actor y no presuma que la recurrente también tiene que hacer frente a su propio alojamiento.

En base a todo lo expuesto, solicita el establecimiento de una pensión de alimentos en la que el actor deba contribuir al 75 % (180 €) y la recurrente al 25 % (70 €), manteniéndose la misma proporción en cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios.

La parte apelada niega la existencia de desproporción entre los progenitores porque, al tiempo de establecerse el divorcio, la demandada estuvo percibiendo una pensión compensatoria que se extinguió en el año 2012. Pone de manifiesto que ha sufrido una disminución de su salario, porque ya no percibe un complemento salarial por ostentar el cargo de tutor del que dice que ha sido relevado, y en relación con la actividad económica, refiere haberse dado de baja en la misma. Reitera la nueva situación familiar a la que tiene que hacer frente, lo que en definitiva le lleva a respaldar el criterio de la magistrada de instancia por el que equiparó, de facto , la capacidad económica de las partes y fijó un sistema equilibrado de contribución al sostenimiento de la prole común.

La revisión de la prueba practicada nos lleva a valorar que existe una desproporción en los ingresos de las partes, hecho que tampoco es negado por las mismas. No aceptamos la virtualidad de los argumentos que refiere el demandante sobre el deterioro de sus ingresos por haber dejado de percibir el complemento de tutor o haberse dado de baja en la actividad económica de venta de libros. En el primer caso, desconocemos las circunstancias por las que se ha dejado de percibir el complemento y por tanto, si la pérdida del mismo se debe a una petición voluntaria del recurrente. En cuanto al cese de la actividad de venta de libros, el mismo se habría producido de forma arbitraria sin que la Sala llegue a comprender el motivo por el que, encontrándose el demandante en una situación económica como la que describe en sus escritos procesales, decide voluntariamente renunciar a una fuente de ingresos que le viene reportando unos 6.000 € anuales netos, según la declaración de IRPF de 2016.

El artículo 770.1º LEC , aplicable a este proceso por remisión del artículo 775 LEC , obliga a la parte demandante a la presentación de todos los documentos probatorios que acrediten su real capacidad económica. A partir de este precepto, concluimos que el silencio, la omisión o inexactitud de los datos aportados puede ser utilizada en perjuicio de sus pretensiones. n este sentido, nos alineamos con la postura sostenida por la SAP La Rioja 173/2014, de 20 de junio : 'Por consiguiente, la falta de demostración de la situación económica real de quien pretenda la modificación de medidas, o en el caso de que alberguen dudas razonables de que los datos dispensados por éste no responden a la realidad, la solución solo puede ser la desestimación de la demanda' .

Resolución que cita, además, el criterio sostenido en otras audiencias: SAP Barcelona, Sección 12ª, de 30 de diciembre de 2012 ; o SAP Madrid, sección 22 de 8 de junio de 2012 .

Por otro lado, la Sala ha indicado en sentencia 348/2015 de 30 de septiembre , que la causa que justifica la modificación de las medidas definitivas no puede ser debida a la voluntad de quien solicita dicha modificación: '[...] hemos indicado en numerosas sentencias, como las SAP Álava, Secc. 1ª, de 16 de diciembre de 2011 , rec. 203-2011, y 26 de enero 2012 , rec. 575-2011, entre otras, que ' para que los arts. 91 CCv y 775 LEC puedan operar es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia. No debe haberse provocado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial.

Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo' .

Por lo tanto, decidimos efectuar la imputación de ingresos derivados de la actividad de venta de libros en la cuantía que el demandante percibió en el año 2016 a los ingresos salariales del año 2017, como medio para superar el acto voluntario que representa que D. Eulogio haya cesado voluntariamente en dicha actividad.

Estos ingresos serán unidos a lo que resulta de las nóminas aportadas a la causa, folios 201 y ss. para determinar la capacidad económica de dicha parte. De este modo, calculamos que los ingresos salariales del demandante, partiendo de lo ingresado en términos anuales y con prorrateo de pagas extraordinarias, ascienden a 2.553,60 € netos; el prorrateo mensual del rendimiento neto anual de la actividad económica del demandante es de 500 €. Por lo tanto, la capacidad económica que consideraremos es la de 3.000 € mensuales. Si a la misma le deducimos el importe de 800 € en concepto de amortización del préstamo suscrito para la adquisición de la vivienda, y presumimos que el coste de manutención de las dos hijas fruto de la nueva relación es equivalente al que está dispuesto a reconocer a las hijas comunes a las que se refiere este proceso, esto es, 250 € en total, resulta que a D. Eulogio le restan 1.950 € netos para gastos de alimentación, vestido, suministros de las hijas comunes y otros gastos corrientes. También debe tenerse en consideración que la nueva pareja del demandante habrá de esforzarse por encontrar un medio de aportar ingresos a la nueva familia, por lo que dicho cálculo lo consideramos como un mínimo prudencial.

Si se compara el margen de 1950 € que el demandante dispone para la atención diaria, resulta que esta cantidad es muy superior a los 1.400 € mensuales que la recurrente percibe como salario. Cantidad esta a la que habría que reducir el coste de vivienda de la recurrente del mismo modo que hemos hecho con la otra parte.

Es, por lo tanto, evidente, que existe una desproporción en las capacidades económicas de las partes concurrentes en este procedimiento, por lo que procede acordar una contribución desigual al pago de la pensión de alimentos de sus hijas comunes, aun cuando se haya establecido un régimen de custodia compartida STS 133/2016 de 4 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:97 . No aceptamos el criterio 75-25% que propone la recurrente, porque creemos que esta contribución desequilibrada no corresponde a la entidad de la desproporción que hemos considerado que ocurre en la capacidad económica de las partes. Entendemos más ajustada una contribución próxima al 65-35%, lo que supone que el padre deba abonar 160 € mensuales y el 65 % de los gastos extraordinarios; mientras que la madre deberá abonar 90 € mensuales y el 35 % de los gastos extraordinarios. Todo ello en la consideración que el importe total de la pensión de alimentos, 250 €, responde a los alimentos por importe de de 125 € por cada hija.

Se estima en parte el motivo de recurso.



CUARTO.- Costas de la apelación.

No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dña. Benita frente a la sentencia dictada el 12 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vitoria en autos de modificación de medidas 1282/2017, y REVOCAR PARCIALMENTE la resolución recurrida, en el sentido de establecer una pensión de alimentos en la que D. Eulogio abonará la cantidad de CIENTO SESENTA EUROS (160 €) y el 65% de los gastos extraordinarios y Dña. Benita la cantidad de NOVENTA EUROS (90 €) y el 35 % de gastos extraordinarios, confirmando el resto de pronunciamientos y sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1495-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.