Sentencia CIVIL Nº 297/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 119/2021 de 02 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000119/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001582/2018

SENTENCIA Nº 297/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz========================================

En ELCHE, a dos de julio de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 1582/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por 'Gustamur, Fomento, Construcción y Estructura, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Manuela Hidalgo Quiles y defendida por el Letrado D. Manuel Bailén Vidal, y 'Contratas y Servicios Bainex, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts y defendida por el Letrado D. Modesto Francisco Sánchez Orts, y como parte apelada, Dª. Frida, representada por la Procuradora Dª. Antonia Faustina García Mora y defendida por el Letrado D. Lorenzo Bonmatí Giner.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 4 de diciembre de 2020, el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'A.- QueESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª. Frida, mediante su representación procesal en autos, contra las mercantiles demandadas GUSTAMUR FOMENTO, CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L. y CONTRATAS Y SERVICIOS BAINEX, S.L., debo:

1.- DECLARAR Y DECLAROresuelto el contrato de obras, de fecha 01.06.16, que une a las partes, respecto de las obras no ejecutadas, por incumplimiento imputable a las mercantiles demandadas.

2.- CONDENAR Y CONDENO, conjunta y solidariamente, a las mercantiles demandadas a pagar a la parte actora la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON DIECISIETE CÉNTIMOS DE EURO (14.344,17.-€), más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos a partir de la sentencia, y las costas.

B.- Que DESESTIMANDOlas demandas reconvencionales formuladas por las mercantiles GUSTAMUR FOMENTO, CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS, S.L. y CONTRATAS Y SERVICIOS BAINEX, S.L., mediante sus respectivas representaciones procesales, contra Dª. Frida, debo:

ABSOLVER Y ABSUELVOa Dª. Frida de todas las pretensiones formuladas en su contra por las referidas mercantiles, con expresa condena en costas a las mismas'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpusieron en tiempo y forma sendo9s recurso de apelación por las representaciones de 'Gustamur, Fomento, Construcción y Estructura, S.L.' y 'Contratas y Servicios Bainex, S.L.', siendo admitidos a trámite en ambos efectos.

Tercero.-De los escritos de interposición de recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término la representación procesal de Dª. Frida presentó sendos escritos de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 119/21, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de julio de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz.

Fundamentos

Primero.-Objeto de los recursos de apelación.

'Gustamur, Fomento, Construcción y Estructura, S.L.' y 'Contratas y Servicios Bainex, S.L.' interponen sendos recursos alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba, al haberse dado mayor credibilidad al informe y declaración testifical-pericial del arquitecto redactor del proyecto, pese a la relación jurídica que le une con la demandante como promotora de la obra y a ser responsable del error de proyecto que motivó la paralización durante meses de los trabajos y la modificación por un nuevo proyecto con un sobrecoste de 40.000 €, lo que implicó la novación del contrato original con alteración de su objeto, precio, plazos de duración y fecha de inicio de los trabajos. 2- Respecto de la desestimación de las reconvenciones exponen que la demandante está obligada a pagar el IVA del precio correspondiente a las obras que recibió, sin que lo haya satisfecho. 3- Se oponen a las cuantías reclamadas en la demanda invocando pluspetición.

Dª. Frida solicita la desestimación de dichos recursos argumentando que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución.

Segundo.-Recurso relativo a las reconvenciones planteadas. Reclamación de cantidad en concepto de retenciones.

Siguiendo el orden sistemático de la sentencia de primera instancia, analizaremos en primer lugar el motivo planteado en relación con la desestimación de las reconvenciones formuladas.

Indica sobre esta cuestión la sentencia impugnada que las sociedades demandadas exigen a la actora el pago de cantidades retenidas pendientes de cobro: 'Bainex', 25.048'48 €, IVA incluido (factura aportada como documento nº 9 de su contestación), y 'Gustamur', 9.189'31 €, IVA incluido (factura aportada como documento nº 9 de su contestación).

No obstante, rechaza estas peticiones en base a los siguientes razonamientos: a- el administrador de ambas sociedades, Sr. Luis Antonio, manifestó en su interrogatorio que en el contrato suscito no había retenciones y que las cantidades reclamadas eran por IVA de pagos realizados en efectivo en los que no se había abonado dicho impuesto.; b- esto supone que las facturas aportadas están falseadas al reclamar unas retenciones inexistentes, que en realidad se referían a un IVA no repercutido en su momento y que ahora se pretende cobrar bajo la simulación de que se trata de retenciones, creando facturas 'ad hoc' por conceptos extraños (retenciones) al que realmente obedecen (IVA), correspondiendo a las demandadas, en cuanto sujetos pasivos del impuesto, la obligación de repercutir el IVA ( art. 84LIVA) y siendo competente la vía económica-administrativa, no la civil, para resolver las controversias que se susciten entre particulares en relación con la obligación de repercutir y soportar el IVA ( art. 227.4ª LGT). Todo ello denota mala fe y abuso de derecho en las mercantiles demandadas.

Las sociedades demandadas apelantes sostienen al respecto que el Juez de Primera Instancia no ha tenido en cuenta que la demandante está obligada a pagar el IVA del precio correspondiente a las obras que recibe, sin que lo haya satisfecho, por lo que su pretensión reconvencional está fundada en Derecho.

La demandante apelada se opone a ello argumentando que ni las apelantes han abonado a la Agencia Tributaria el IVA correspondiente a las facturas abonadas por esta parte, ni debe pagar el importe de las facturas que se le reclaman, creadas 'ad hoc' para este proceso, porque su objeto son unas retenciones inexistentes, lo que determina la falsedad de su contenido. En definitiva, las mercantiles demandadas debieron expedir facturas indicando como base imponible los pagos realizados en efectivo, y a dicha base imponible aplicarle el tipo impositivo correspondiente, reclamándole entonces ese IVA, pero esta petición debe rechazarse porque no debe cantidad alguna en concepto de retenciones y lo que intenta la parte contraria es eludir el ingreso del IVA ante la Hacienda Pública.

Partiendo de tales alegaciones, este motivo de apelación, planteado en los recursos de 'Gustamur, Fomento, Construcción y Estructura' y 'Contratas y Servicios Bainex', debe ser desestimado, aceptando esta Sala la fundamentación jurídica del Juzgador 'a quo', puesto que no puede encontrar favorable acogida la pretensión de las sociedades demandadas fundada en sendas facturas (nº NUM000, de fecha 31/08/16, por importe de 9.189'31 €, y nº NUM001, de fecha 15/11/17, por importe de 25.048'48 €), al haber sido admitido por la entidad emisora que los conceptos facturados no se corresponden con la realidad, puesto que en este contrato no se pactaron retenciones.

En definitiva, no puede considerarse probado que la Sra. Frida adeude a estas mercantiles las cantidades reclamadas por estos conceptos, ya que para que surja la obligación de pagar las sumas pretendidas en concepto de IVA derivado de las cantidades abonadas en efectivo sería preciso que la sociedad emitiera la correspondiente factura, en cuanto sujeto pasivo del impuesto y obligada a soportarlo y posteriormente repercutirlo sobre aquel para quien se realice la operación gravada ( arts. 4.2. a, 84.1, 1º y 88.1 de la LIVA). En caso contrario, podría percibir estas cantidades del destinatario de los servicios gravados y no proceder a su ingreso en la Agencia Tributaria, debiendo tenerse en cuenta que en nuestro sistema impositivo rige el criterio del devengo y no el del ingreso.

En este sentido, declara el art. 88 LIVA:

'Dos. La repercusión del Impuesto deberá efectuarse mediante factura en las condiciones y con los requisitos que se determinen reglamentariamente.

A estos efectos, la cuota repercutida se consignará separadamente de la base imponible, incluso en el caso de precios fijados administrativamente, indicando el tipo impositivo aplicado.

Se exceptuarán de lo dispuesto en los párrafos anteriores de este apartado las operaciones que se determinen reglamentariamente.

Tres. La repercusión del Impuesto deberá efectuarse al tiempo de expedir y entregar la factura correspondiente.

Cuatro. Se perderá el derecho a la repercusión cuando haya transcurrido un año desde la fecha del devengo.

Cinco. El destinatario de la operación gravada por el Impuesto sobre el Valor Añadido no estará obligado a soportar la repercusión del mismo con anterioridad al momento del devengo de dicho impuesto'.

Por lo demás, las partes demandadas están legitimadas para reclamar de la demandante el abono del precio de los trabajos ejecutados por su encargo y de los que se ha beneficiado, pero este pago ni siquiera ha sido negado, indicando al respecto que fue realizado en efectivo, restando únicamente por pagar el IVA correspondiente. Y sin negar la obligación de pagar este impuesto, para que esta obligación sea exigible y acogida en una resolución judicial es preciso que se expida la factura correspondiente por los conceptos adecuados, no por otros cuya realidad no ha sido acreditada.

Tercero.-Novación del contrato de obra original. Incumplimiento contractual.

La sentencia de primera instancia, en su fundamento jurídico tercero, achaca a las mercantiles demandadas el incumplimiento contractual en que está fundamentada la petición de la parte actora, tanto por no haber respetado el plazo pactado para la finalización de las obras, como por haber dejado partidas sin ejecutar y haber ejecutado otras defectuosamente.

A su vez, considera que no está probado que exista incumplimiento de sus obligaciones por la parte actora, puesto que en la fecha en que 'Gustamur' le envía un requerimiento de rescisión de contrato alegando el impago de determinadas cantidades (23 de octubre de 2017, documento nº 109 de la demanda), la suma pendiente de pago ascendía a 2.071'50 € más IVA, y además de no ser una cantidad sustancial respecto del precio total de la obra contratada (151.052'68 €), que pudiera justificar la resolución contractual, su pago fue ofrecido por la propiedad a la contratista por conducto notarial en fecha 17 de noviembre de 2017 y rehusado por esta aduciendo la falta de correspondencia entre la cantidad ofrecida y la adeudada verdaderamente, sin que, sin embargo, se haya acreditado la realidad de esa supuesta deuda existente en tales momentos. Además, esta cantidad ha sido abonada en exceso, al descontarse de las sumas reclamadas en la demanda y concedidas en dicha resolución judicial.

'Gustamur' y 'Contratas y Servicios Bainex' alegan que se produjo una novación del contrato inicial como consecuencia de un error en el proyecto realizado por el arquitecto D. Abel que obligó a derribar los muros ya construidos y provocó una paralización de los trabajos durante tres meses y un sobrecoste de 40.000 €, realizándose una modificación del proyecto inicial en la que se alteró su objeto, precio, plazo de duración y fecha de inicio de las obras.

Por ello, afirma que no se pactó un plazo de duración de este nuevo contrato y que, habiendo admitido la Sra. Frida ante notario que las obras estuvieron paralizadas por causa no imputable a la contratista, así como que adeudaba el pago de determinadas cantidades por obras ejecutadas y entregadas, concretamente las de la última certificación, debe considerarse acreditado que no existió incumplimiento por las demandadas y sí, en cambio, por la parte actora, quien no hizo referencia alguna a la existencia de retraso en el mencionado requerimiento notarial.

La demandante apelada sostiene que ni la parte demandada ejercitó en la contestación o reconvención una pretensión relativa a que se declare la novación del contrato original, sin que pueda introducirse 'ex novo' esta cuestión en segunda instancia, ni dicha novación se produjo realmente al no haberse modificado las condiciones principales u objeto del contrato en los términos exigidos en los arts. 1203 y 1207CC, sino simplemente la modificación de los trabajos iniciales debido a la negligencia de 'Gustamur', no a un error de proyecto, estableciendo al efecto la cláusula 6ª del contrato de 1 de junio de 2016 que 'Todo aumento o modificación solicitada por la propiedad o su dirección técnica si la hubiere, así como cualquier alteración, modificación imprevista o necesidades de adaptación de la obra, será objeto de facturación separada en concepto de mejora', razón por la cual se facturaron unidades de obra no previstas inicialmente.

Pues bien, de los documentos obrantes en la causa se desprende que las partes suscribieron inicialmente el Contrato de Ejecución de Obra nº NUM002, de fecha 1 de junio de 2016, para la reforma de vivienda rural según la memoria de calidades que se adjunta y el presupuesto nº NUM003 de fecha 15 de marzo de 2016 presentado por 'Gustamur, S.L.' (documento nº 36 de la demanda).

Y entre las cláusulas de dicho contrato que resultan de interés para la presente controversia destacan las siguientes: 4ª- El precio de las obras era de 130.000'29 €, más IVA al 21% (27.300'06 €), lo que hacía un total de 157.300'35 €. En este precio se incluían los conceptos necesarios para la completa realización de las obras, de acuerdo con el proyecto redactado por el Arquitecto D. Abel, memoria de calidades y demás documentos contractuales; 5ª. El inicio de las obras se fijó el día 13 de junio de 2016 y el de finalización el 31 de octubre de 2016, emitiéndose certificaciones quincenales por el Arquitecto Técnico D. Benito los días 15 y 31 de cada mes; 6ª- las modificaciones o alteraciones de los trabajos solicitadas por la propiedad o su dirección técnica serán facturados aparte en concepto de mejoras; 12ª- 'Gustamur' puede resolver unilateralmente el contrato por el impago de las cantidades acordadas en la forma de pago convenida en la cláusula 5ª, percibiendo el 20% del importe de las partidas pendientes de ejecución en concepto de lucro cesante., así como la obra realmente ejecutada, autorizando la propiedad a 'Gustamur' en tal caso a paralizar de inmediato las obras y comprometiéndose a no reanudarlas con cualquier otra empresa constructora hasta el abono de las cantidades impagadas.

Con fecha 28 de octubre de 2016 se visó en el Colegio de Arquitectos de Elche una Memoria para modificación de Proyecto de reforma de vivienda rural en la que se explica que, aunque inicialmente se pretendía sanear y consolidar los muros de carga existentes con muros de bloques de hormigón, su estado general de deterioro debido a la antigüedad hace esta labor tremendamente difícil, por lo que se ha optado por demoler algunos de los muros y realizar nuevos de bloques de hormigón de 20 cm. de espesor, manteniendo solo los que estaban en mejor estado de conservación. Esto implicaba que ya no era necesario realizar algunas partidas, había partidas nuevas y otras habría que ejecutarlas en mayor o menor medida, de modo que el Presupuesto de Ejecución Material Original ascendía a 103.205'70 € y el Presupuesto de Ejecución Material Modificado, a 104.195'70 €, existiendo una diferencia de + 989'46 €, sin que ello implique aumento de la superficie construida ni del volumen de la edificación existente para la que se obtuvo la licencia de obras, modificándose la superficie útil interior (documento nº 31 de la demanda).

Esta modificación de licencia fue aprobada por el Ayuntamiento de Elche en fecha 18 de noviembre de 2016 (documento nº 34 de la demanda).

Por último, en fecha 23 de octubre de 2017 'Gustamur' envió a la Sra. Frida una carta comunicándole que rescindía el contrato en base a la cláusula decimosegunda, por el impago de cantidades acordadas en la forma establecida en la cláusula 5ª, paralizando de inmediato las obras (documento nº 109 de la demanda).

Y en fecha 17 de noviembre de 2017, la Sra. Frida formalizó acta de notificación y requerimiento notarial a 'Gustamur' y a 'Contratas y Servicios Bainex' exponiendo, en lo que aquí interesa: a- que, si bien por causas ajenas a requirente y requerida, las obras quedaron paralizadas por plazo de tres meses, las mercantiles requeridas no han cumplido el plazo de finalización de las obras, ya que, teniendo en cuenta dicho retraso, debieron haber finalizado en enero de 2017; b- que las requeridas no asumen compromiso alguno en orden a fijar una fecha definitiva para finalizar las obras, lo que ocasiona perjuicio a la requirente; c- que la última certificación de obra expedida por 'Contratas y Servicios Bainex' (de septiembre de 2017), por la cual 'Gustamur' le envió la carta comunicándole la rescisión del contrato, asciende a 2.506'52 €; d- que aunque este impago no puede provocar la resolución del contrato a instancia de las requeridas porque habían incumplido previamente sus obligaciones, siendo su intención darles una última oportunidad para finalizar las obras contratadas, efectúa el depósito notarial de la referida cantidad para su ofrecimiento a las requeridas a cambio del inicio inmediato de los trabajos, concediéndole el plazo máximo de cinco días para su inicio y el de dos meses para su finalización; e- que el Arquitecto director de la obra, Sr. Abel, le indica que para finalizar las obras quedan, como máximo, dos meses, incluido el tiempo necesario para el suministro de materiales.

Este requerimiento fue contestado manifestando, entre otros extremos, que los motivos de paralización de las obras siempre han sido imputables a la Propiedad, que no se ha producido retraso en la finalización de las obras por esta parte y que no se acepta el pago del cheque por la cantidad indicada al ser su importe inferior a la cantidad adeudada realmente, siendo esta de 5.178'76 € más IVA, además de otros trabajos independientes al contrato que tampoco han sido satisfechos, por importe de 1.200 € más IVA..

Por ello, solicitaba la firma de jun nuevo contrato en el que se fijaran claramente todos los términos en que debían realizarse los trabajos, plazos y formas de pago, y que la Sra. Frida pagara las cantidades adeudadas por los trabajos realizados, tanto los certificados dentro del contrato anterior, como los extras y mejoras pactados y realizados posteriormente a la firma del contrato de junio de 2016 (documento nº 11 de la demanda).

Pues bien, examinando las alegaciones de las partes a la luz de dicha documentación, la conclusión jurídica que se extrae es que no se produjo una novación extintiva del contrato, pues no concurren los requisitos exigidos en el art. 1204 del Código Civil, según el cual 'Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'.

A tales efectos, declara la STS. 261/20, de 8 de junio de 2020:

'Doctrina jurisprudencial sobre la novación contractual. Distinción entre la novación propia o extintiva e impropia o modificativa. Desestimación del motivo.

(...)

Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255CC). La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204CC) o bien la subsistencia de la original aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203CC).

En las novaciones extintivas, como declaró la sentencia de esta Sala núm. 647/2018 de 20 noviembre , se parte de la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye a aquélla, ambas válidas, y se exigen dos elementos: (i) la disparidad entre la primitiva y la nueva obligación (aliquid novi) y (ii) la voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra (animus novandi).

(...)

La novación modificativa o impropia tiene una regulación específica en el art. 1203CC, conforme al cual . Se trata de una figura jurídica distinta de la novación propia.

La novación extintiva constituye una de las causas de extinción de las obligaciones (vid. art. 1.156CC). Además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( art. 1207CC), y la nova obligatio no tiene otra antigüedad que la determinada por la fecha de su nacimiento. Por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación está sujeta a un mayor formalismo, exigiéndose una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandi por razón de la incompatibilidad entre la antigua y la nueva obligación (voluntad tácita).

Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203CC), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204CC( SSTS de 11 de julio de1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla (vid. sentencia 28/2015, de 11 de febrero ). Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias'.

Partiendo de esta doctrina es como debemos analizar el motivo de apelación planeado, alcanzando las siguientes conclusiones.

En primer lugar, debe rechazarse que nos encontremos ante una cuestión introducida novedosamente en la segunda instancia, incurriendo en cambio de objeto del procedimiento o 'mutatio libelli' proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, ya que en las contestaciones a la demanda de 'Gustamur' y 'Contratas y Servicios Bainex' (hecho sexto) se realiza esta alegación, indicando que 'supone una novación del contrato de ejecución de otra, ya no es un contrato de reforma, es un contrato de construcción de una vivienda nueva, e igualmente que quedaban revocados los trabajos, también quedaban revocados los precios y los plazos, Siendo necesario un nuevo acuerdo sobre todos y cada uno de los trabajos, tanto en precio como en tiempo, ajustes que nunca se llegaron a realizar'.

No obstante lo anterior, en el supuesto de hecho analizado en esta resolución la novación producida debe calificarse de modificativa del contrato original, por alteración parcial del objeto (las obras a ejecutar) y de algunas de sus condiciones principales (el plazo de inicio y finalización de las obras y el precio).

Así debe entenderse aceptado tácitamente por ambas partes, ya que ninguna manifestación en contra consta realizada en el momento de comunicarse a la empresa contratista la presentación de una Memoria para Modificación de Proyecto en octubre de 2016.

En realidad, esta fue la pretensión de 'Gustamur' y 'Contratas y Servicios Bainex' al contestar el 29 de noviembre de 2017 al requerimiento notarial de la parte contraria manifestando que para solucionar el conflicto existente era necesario la firma de jun nuevo contrato en el que se fijaran claramente todos los términos en que debían realizarse los trabajos, plazos y formas de pago. Sin embargo, como hemos expuesto, esta manifestación se llevó a cabo extemporáneamente, esto es, no en el momento de conocer que se va a realizar una modificación del proyecto inicial y las partidas que debe ejecutar conforme a dicha modificación (octubre de 2016), sino cuando la Sra. Frida le efectúa requerimiento notarial para que finalice las obras en un plazo determinado (dos meses a partir del requerimiento).

En consecuencia, deben rechazarse las alegaciones realizadas por las partes demandadas-apelantes, conforme a las cuales, al haberse sustituido el contrato original por un contrato diferente, este nuevo contrato no tiene fijado plazo alguno para la finalización de las obras, de modo que no pudo existir incumplimiento por su parte de esta obligación contractual. Y ello porque no existió dicha sustitución del contrato original por un contrato nuevo y diferente, sino únicamente la sustitución de determinadas condiciones contractuales, subsistiendo las restantes.

Cuarto.-Incumplimiento de contrato por las sociedades demandadas.Pruebas testificales y periciales contradictorias. Cuantificación de los daños causados.

La sentencia recurrida estima acreditado el incumplimiento contractual de las sociedades demandadas por las causas referidas (no finalizaron las obras en el plazo estipulado, dejaron partidas sin ejecutar y algunas partidas no se ejecutaron adecuadamente). Y para alcanzar dichas conclusiones fácticas otorga prioridad probatoria al dictamen pericial y a la testifical-pericial del arquitecto D. Abel frente al informe pericial aportado por la parte demandada, emitido por el arquitecto técnico D. Epifanio, motivando dicha preferencia en la parcialidad y falta de objetividad de este último, su desconocimiento de los términos del contrato y la valoración de partidas sin contraste con precios de mercado o costes reales.

Por ello, entiende justificados los daños causados a la actora cuyo resarcimiento se solicita en la demanda: coste que le habría supuesto que la parte demandada finalizara las obras y lo que realmente le costaría su finalización por un tercero para adecuar las obras a lo pactado, de modo que 'teniendo en cuenta las partidas ejecutadas por la propiedad (18.307,14.-€); las partidas de repaso de obra (1.702,03.-€); y la adecuación de electricidad (2.250.-€)', el coste total para la actora 'era de 22.259,17.-€, más IVA, de cuya cantidad habría que descontar los 8.332,98.-€, más IVA, que sería el importe que tendría que abonar la demandante si la parte demandada hubiera finalizado la obra, por lo que el coste añadido en exceso ascendía a 13.926,19.-€, más IVA'. A esta cantidad se le deben descontar los 2.071'50 € más IVA referidos antes, de donde resulta la suma adeudada por las demandadas de 11.854'69 €, más 21% de IVA (2.489,48 €), lo que hace un total de 14.344' 17 €)

'Gustamur' y 'Contratas y Servicios Bainex' plantean al respecto la existencia de un error en la valoración de la prueba, incluso de falta absoluta de valoración, al haberse dado plena credibilidad al informe y declaración testifical del arquitecto redactor del proyecto, que además de haber sido contratado por la demandante, fue el causante del error del proyecto inicial que motivó la paralización durante tres meses y el sobrecoste de las obras en unos 40.000 €. Y, en cuanto a la valoración de las obras, realiza las impugnaciones que constan en sus respectivos recursos, alegando por ello pluspetición.

Pues bien, respecto de la primera cuestión (causa del incumplimiento contractual), procede confirmar nuevamente el pronunciamiento de la resolución impugnada.

En este sentido, deben interpretarse las cláusulas del contrato de junio de 2016 a la vista de la modificación posterior de octubre de 2016, de modo que siendo el plazo pactado para la finalización de las obras de algo más de cuatro meses (del 13 de junio al 31 de octubre de 2016), aunque este día inicial no se sitúe en agosto de 2016, como hace el Sr. Abel, sino en la fecha de visado de la Memoria (28 de octubre de 2016), o incluso en la de concesión de la licencia por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Elche (18 de noviembre de 2016), esos cuatro meses habrían finalizado en marzo o abril de 2017. En todo caso, en fecha bastante anterior a la carta remitida por 'Gustamur' a la Sra. Frida comunicándole la resolución del contrato por impago de la última certificación de obra (23 de octubre de 2017), en tanto que, según el acta notarial de 17 de noviembre de 2017, todavía faltaban en ese momento aproximadamente dos meses para la finalización de las obras, incluido el tiempo necesario para el suministro de materiales.

Igualmente, el impago de la cantidad correspondiente al importe de la última certificación de obra de septiembre de 2017 (5.178'76 €, documento nº 106 de la demanda) tampoco es significativo respecto del precio total del contrato (151.052'68 €, del que en ese momento se había pagado la cantidad de 140.648'20 €, según las certificaciones de obra emitidas), máxime cuando se ofrece el pago de 2.506'52 €.

Y en relación con las partidas sin ejecutar, las ejecutadas defectuosamente y los daños causados a la demandante, es cierto que constituye doctrina jurisprudencial que 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada, acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente' ( STS de 29 de mayo de 2014), y que ' el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos' ( STS 29 de diciembre de 2017).

No obstante, el tribunal de alzada tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando, según su criterio, los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la 'reformatio in peius', puesto que ' la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba', siempre que ofrezcarazones distintas a las del Juzgador 'a quo' y explique por qué se rechazan aquellas apreciaciones ( STS. 676/16, de 16 de noviembre).

En el presente caso, según el informe del Sr. Abel en el que la actora fundamenta su reclamación, 'para tener la Propiedad totalmente abonadas las obras, según el presupuesto-contrato, debía abonar la siguiente cantidad: Presupuesto- Contrato: 151.052'68 €. Presupuesto facturado hasta la fecha: 142.719'70 €. Resto de presupuesto para finalizar las obras: 8.332'98 €'.

Y como quiera que la Propiedad contrató a partir del mes de abril de 2017 con distintos oficios la finalización de las obras que no ejecutaron las contratistas demandadas, así como los repasos y ajustes de las obras realizadas por tales constructoras, reclama su coste en el presente procedimiento., desglosando los siguientes conceptos:

A- Partidas presupuestadas que quedaron pendientes de ejecución al momento de abandono de la obra por la empresa constructora que han sido ejecutadas por la Propiedad: 18.307'14 €.

B- Repasos de obra ejecutada: 1.702'03 €.

C- Obras de difícil resolución: actuaciones mínimas para adecuar la instalación eléctrica prevista, con apertura de rozas, colocación de nuevo cableado y cajas para distintas tomas y reposición de revestimientos superficiales: 2.250 €.

'Gustamur' y 'Bainex' se oponen a dichas valoraciones aportando a las actuaciones un informe pericial elaborado por el arquitecto técnico D. Epifanio, quien también prestó declaración en juicio.

En concreto, expone:

1- Depósito de aguas residuales: se valora en 647'50 € cuando en el contrato de ejecución de obras firmado por las partes fue valorado en 132'90 € (diferencia 514'60 €). Y en las contestaciones y recursos de apelación se indica que en el proyecto y presupuesto el trabajo a realizar era la instalación de un depósito con capacidad de 15.000 litros, en tanto que los trabajos realizados por la Propiedad tras la resolución del contrato consisten en fosa séptica de albañilería con impermeabilización y cabida entre 25.00 y 30.000 litros, lo cual no estaba en el proyecto y para lo que no había licencia.

2- Ejecución de hueco en muro para ventilación de instalación de gas: no estaba en proyecto.

3- Colado de pavimentos en la acera perimetral exterior: estaba pendiente de un repaso por defectos en las juntas de las esquinas, como se aprecia en las fotografías acompañadas, con un coste de 30 € entre mano de obra y material.

4- Limpieza de cubierta de teja: este trabajo quedó realizado, como se aprecia en fotografías.

5- Colocación de mástil y antena individual de televisión, así como tomas interiores en vivienda: se hizo toda la instalación salvo la colocación del mástil y los embellecedores, la partida aparece presupuestada en el contrato con un valor de 415'60 € (diferencia 1.858'60 €).

6- Interruptores, mecanismos, etc. para la instalación eléctrica: se hizo toda la instalación salvo la colocación de los embellecedores.

7- Instalación de vídeo-portero: fue colocado en lugar distinto a lo proyectado.

8- Suministro e instalación de fregadero y grifería monomando en cocina, calentador para agua caliente sanitaria ACS de gas butano, sistema de producción de agua caliente sanitaria ACS mediante captadores solares términos y depósito acumulador de 200 litros, instalación de aparatos sanitarios y griferías monomando en baños: la instalación de producción de agua caliente estaba proyectada para ser colocada en el tejado y se ha instalado como construcción independiente dentro de la parcela y alejada de la construcción, como se aprecia en las fotografías, lo que supone un sobrecoste.

9- Rejas exteriores para 14 ventanas: no estaban en el presupuesto, pues eran un regalo de la constructora, que por ello elegiría el modelo y el precio, debiendo pagar la Propiedad el exceso de precio en su caso.

10- Barandilla de escalera de acero inoxidable y diseño de líneas rectas: no estaba prevista en proyecto y fue un regalo de la constructora, siendo esta quien debía fijar la calidad y el precio.

11- Transporte de escombros: no incluido en el presupuesto.

12- Barbacoa exterior: no estaba en el presupuesto y, al ser un regalo de la constructora, esta debía elegir la calidad y el precio, siendo excesiva la suma reclamada por esta partida (2.000 €).

13- Los repasos de la obra están fuera de contrato, no se puede comprobar si eran necesarios o quedaron a criterio unilateral de la Propiedad; antes de cada certificación se hacía un repaso de los trabajos realizados sin el cual el arquitecto no daba el visto bueno para su pago; y todas las certificaciones fueron aceptadas por el Sr. Abel.

14- Obras de difícil resolución: deberían haberse notificado por la Dirección de la Obra durante la ejecución al contratista para su correcta resolución, debiendo rechazarse por no haberse hecho así y haberse certificado las partidas como bien ejecutadas por la Dirección de la Obra mensualmente. Se niega esta partida, porque todas las tomas, conexiones, puntos de luz, etc. están donde la propietaria eligió en el momento de la construcción, habiéndose emitido las correspondientes certificaciones de obra por el Sr. Abel.

Analizando, pues, el contenido de dichos informes, valorando la prueba en su conjunto y tomando en consideración las aclaraciones realizadas en el acto del juicio, este Tribunal no comparte plenamente las conclusiones extraídas por el Juzgador de primera instancia por los motivos que se exponen a continuación.

De un lado, no se aprecia razón para conferir plena credibilidad al informe y declaración pericial del Sr. Abel, pues el hecho de ser 'conocedor directo de los sucesivos avatares de la obra que nos ocupa' no es suficiente a tales efectos, ya que precisamente la labor de un perito es aportar al Juzgador sus conocimientos técnicos o prácticos ' para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos'.Y precisamente su falta de implicación personal y directa en los hechos es lo que les otorga la pátina de objetividad e imparcialidad necesaria para el desarrollo del encargo encomendado, al estar alejado de las posiciones partidistas e interesadas de cada una de las partes litigantes.

Sin embargo, no sucede esto con el Sr. Abel, que al ser redactor del Proyecto original y de la Memoria de modificación del mismo, así como director de la obra que autorizaba el pago de las correspondientes certificaciones, tiene una implicación personal que, sin que existan motivos para dudar de su profesionalidad, sí disminuye su imparcialidad, quedando al menos al mismo plano o nivel que el perito designado por las partes demandadas.

En definitiva, si el conocimiento de las vicisitudes del contrato tiene relevancia para determinar la causa y responsabilidad del incumplimiento contractual, no la tiene tanto para verificar las partidas no ejecutadas respecto de las previstas en el proyecto y presupuesto, así como las partidas ejecutadas defectuosamente, pues estos hechos pudieron constatarse visitando las obras y extrayendo las conclusiones oportunas en base a sus titulaciones profesionales (arquitecto y arquitecto técnico, respectivamente).

De otro lado, las objeciones opuestas por las partes demandadas sobre las cantidades reclamadas por la actora en concepto de daños y perjuicios sufridos no pueden rechazarse en su totalidad, al no haberse desvirtuado con las pruebas practicadas a instancia de la parte demandante, considerándose relevante a estos efectos las certificaciones de obra emitidas y abonadas puntualmente por la Propiedad tras obtener el visto bueno del arquitecto director, Sr. Abel, por importe total de 140.648'20 €, restando por abonar únicamente la certificación de septiembre de 2017 por importe de 5.178'76 € (documento nº 106 de la demanda).

En consecuencia, el único hecho que puede considerarse acreditado es que el coste de las obras que la Propiedad hubiera tenido que abonar a la constructora para finalizar el trabajo contratado ascendía 8.332'98 €, sin que la diferencia reclamada por estos conceptos (hasta 18.307'14 €) esté debidamente justificada como una consecuencia directa y necesaria del incumplimiento contractual.

A tales efectos, el art. 1101 del Código Civil dispone: 'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas'. Y el art. 1107: 'Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación'.

Acerca de este último precepto, señala la STS de 11 de septiembre de 2018 que ' El deudor de buena fe responde de lo que se conoce como daño intrínseco, consecuencia necesaria de todo incumplimiento; mientras que el deudor doloso asume un resarcimiento integral de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación', y que 'al referirse el art. 1107CCa que los daños sean 'consecuencia necesaria', la doctrina y la jurisprudencia distinguen tradicionalmente entre daños directos y daños indirectos en función de si han sido la consecuencia directa o no del incumplimiento. (...) 'Consecuencia necesaria' no debe interpretarse en el sentido de que los daños procedan ineluctablemente del incumplimiento en abstracto, sino en el sentido de que el incumplimiento concreto los produzca habida cuenta de las circunstancias'.

Asimismo, constituye jurisprudencia reiterada que ' el artículo 1101 del Código Civil, al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a , sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento', esto es, los daños y perjuicios han de ser indemnizados 'tras probar su realidad' ( STS. de 18 de julio de 2012), incumbiendo la carga de la prueba a quien pretende se aplique en su beneficio ( STS. de 29 de diciembre de 2000).

Es cierto que algunas de las partidas reclamadas no fueron ejecutadas por la constructora, como la instalación de vídeo-portero, el mástil de la televisión y embellecedores, instalación de producción de agua caliente, rejas exteriores, barandilla o barbacoa, pero no se considera acreditado que dichas partidas, con la calidad prevista en el proyecto, tuvieran un coste superior al presupuestado de 8.332'98 €, aun cuando la cantidad pagada por ellas por la Propiedad haya sido finalmente superior.

Se admite, en cambio, el resarcimiento de la cantidad reflejada en concepto de repasos de la obra ejecutada, pues la emisión de las certificaciones de obra no significa sin más que las partidas incluidas en ellas no tengan que ser repasadas por la existencia de determinadas deficiencias, lo que es admitido incluso por la parte demandada y fue confirmado en sus declaraciones por el arquitecto técnico director de la ejecución de la obra, D. Benito y por el Sr. Abel. De la cantidad solicitada por este concepto (1.702'03 €) se excluye la correspondiente a sustitución de bombines en puertas de entrada a vivienda (170 €), al no tratarse de un repaso propiamente dicho, sino de una actuación voluntaria de la Propiedad. La cantidad que debe ser resarcida asciende, pues, a 1.532,03 € más IVA.

Igualmente se reconoce el derecho al resarcimiento del coste de las partidas solicitadas en concepto de obras de difícil resolución, al tratarse de trabajos que, como explica el Sr. Abel, están incluidas en el proyecto-presupuesto y, sin embargo, no se han ejecutado en su totalidad, faltando varias tomas de corriente, tomas de teléfono, puntos de luz, tapas de registro eléctrico, tubos obstruidos, debiendo realizarse nuevas rozas, retirar alicatados, colocar nuevos conductos para pasar cableado y, posteriormente, reponer revestimientos y pintura, indicando en el plazo que adjunta los puntos eléctricos pendientes de ejecutar según las previsiones de la empresa constructora. Su importe total asciende a 2.250 €. Este informe y las manifestaciones realizadas en juicio no se desvirtúan simplemente por el hecho de haberse emitido en su momento determinadas certificaciones de obra con el visto bueno del Sr. Abel, pues quedó explicado que los trabajos que ahora se reclaman no están comprendidos en dichas certificaciones de obra.

En consecuencia, procede la estimación parcial de los recursos de apelación, condenando a las mercantiles demandadas a pagar a la demandante la cantidad de 6.936,24 € (8.332'98 - 5.178'76 + 1.532,02 + 2.250), más IVA al tipo del 21% (1.456,61 €), lo que hace un total de 8.392,85 €.

Quinto.-Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con el art. 394LEC, dada la estimación parcial de la demanda, no procede imponer las costas procesales de primera instancia por este concepto a ninguna de las partes, manteniendo la imposición de costas por la desestimación de las demandas reconvencionales.

Y de conformidad con el art. 398 de la misma Ley, no procede imponer a las apelantes las costas procesales de esta alzada, al haber sido estimados parcialmente los recursos interpuestos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmentelos recursos de apelación interpuestos por 'Gustamur, Fomento, Construcción y Estructura, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Manuela Hidalgo Quiles, y por 'Contratas y Servicios Bainex, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Yolanda Sánchez Orts, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2020 recaída en los autos de juicio ordinario nº 1582/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Elche, debemos revocar y revocamos parcialmentedicha resolución, concretamente el apartado A-2 de su parte dispositiva, acordando en su lugar que, estimando parcialmente la demanda planteada en su contra por Dª. Frida, representada por la Procuradora Dª. Antonia Faustina García Mora, debemos condenar y condenamos conjunta y solidariamente a las sociedades demandadas a pagar a la demandante la cantidad de ocho mil trescientos noventa y dos euros con ochenta y cinco céntimos (8.392,85 €), más el interés del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de primera instancia, sin imposición de costas procesales de primera instancia por este concepto.

Se mantienen los apartados A-1 y B de la sentencia impugnada, sin imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada y devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.