Sentencia Civil Nº 298/2008, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 174/2007 de 21 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00298/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2007 0100541

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2007 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000813 /2006

RECURRENTE : Gabriel

Procurador/a : MARIA DEL MAR MARTINEZ BARRIENTOS

Letrado/a : JOAQUIN LUIS VIVES HERNANDEZ

RECURRIDO/A : COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM000 DE LEON

Procurador/a : LOURDES DIEZ LAGO

Letrado/a : JOAQUIN LUIS VIVES HERNANDEZ

SENTENCIA NUM. 298/08

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Alfonso Lozano Gutiérrez.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a veintiuno de julio de dos mil ocho.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación civil num. 174/07 en el que han sido partes como apelante Gabriel representado por el procurador Maria Del Mar Martínez Barrientos y asistido del Letrado Manuel Fuentenebro Sanz y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 NUM. NUM000 DE LEON representada por el Procurador Lourdes Diez Lago y asistida del Letrado Joaquín Vives Hernandez, actuando como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de León, se dictó Sentencia en fecha 7 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sr. MARTINEZ BARRIENTOS en nombre y representación Don. Gabriel , asistido del letrado Sr. MANUEL FUENTENEGRO SANZ contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEON representado por la procuradora Sr. LOURDES DIEZ LAGO y asistido del letrado Sr. JOAQUIN VIVES HERNANDEZ debo absolver y absuelvo a la demandada con imposición de las Costas a la actora.

Estimando como estimo la demanda reconvencional, debo declarar y declaro, tener por no cumplida la condición por la que fue establecida la servidumbre de paso objeto de esta litis, junto con la circunstancia de tener la finca agrupada salida a la calle pública c/ Juan de Ribera, que permite el acceso de los vehículos al sótano en el que se ubican las plazas de garaje establecidas en el mismo, se declara su extinción por ser inoperante e ineficaz, acordándose poner a disposición del actor la suma de 180,30 €, como coste de devolución de la indemnización en su día entregada a la Comunidad de Propietarios demandada y se decreta la cancelación de la inscripción de esta servidumbre que consta en el Registro de la Propiedad nº 3 de León, a favor del predio, finca registral NUM012 , tomo NUM013 , libro NUM014 y trasladada únicamente a favor de la plaza de garaje nº NUM004 , propiedad del actor D. Gabriel , identificada como la finca registral nº NUM018 del Tomo NUM016 , libro NUM017 , folio 139, inscripción 2, del mencionado Registro, con imposición de las Costas al actor-revonvenido.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia se interpuso recurso por la parte apelante por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y, seguidos los demás trámites, se señaló día para la deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso.

1.- Objeto litigioso.

El demandante ejercita acción confesoria para el reconocimiento de la existencia de servidumbre de paso desde la finca de su propiedad, plaza de garaje nº NUM004 de la planta sótano del edificio sito en León, Avenida DIRECCION001 números NUM001 y NUM019 , a través de la planta de plazas de garaje del edificio sito en León, calle DIRECCION000 , nº NUM000 . Y, para la viabilidad del acceso a su plaza de garaje a través de la servidumbre, solicita que la demandada retire cuantos obstáculos impidan su utilización por el demandante, y reclama indemnización por daños y perjuicios por no poder hacer uso de ella.

La demandada se opone a la demanda porque la constitución de la servidumbre de paso que invoca el demandante estaba sometida a condición suspensiva que no llegó tener lugar y porque se previó para un supuesto muy específico: edificación que ocupara una finca registral específica y que, sin embargo, no se llegó a realizar. Y solicita su extinción con base en lo dispuesto por los apartados 3º y 4º del artículo 546 del Código Civil , y porque el predio dominante se agrupó a otra finca dando lugar a otra diferente sobre la que se edificó y que dispone de acceso directo a vía pública.

2.- Fundamentos de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida desestimó la demanda porque la servidumbre de paso se constituyó para la finca registral 5.387 en la que no se llegó a edificar, acogió las causas de extinción de servidumbre previstas en los apartados 3 y 4 del artículo 546 del Código Civil , y añadió la prevista por el artículo 568 del mismo texto legal.

3.- Motivos del recurso y del escrito de oposición.

En el recurso se sostiene que la agrupación de fincas no es causa de extinción del gravamen, que la condición suspensiva impuesta se cumplió sin que se agravara la servidumbre y que sigue siendo necesaria la servidumbre de paso para acceso a su plaza de garaje.

En el escrito de oposición al recurso se reiteran los fundamentos expuestos en la contestación-reconvención, y se formula adhesión a los de la sentencia recurrida.

4.- Hechos relevantes para sustentar los fundamentos jurídicos:

- La servidumbre cuya existencia proclama el recurrente y cuya extinción alega la parte recurrida, se constituyó por escritura pública de fecha 2 de agosto de 1991, otorgada en León ante el Notario D. José-Luis Parga Bugallo (documento 9 de la contestación a la demanda, folios 130 y siguientes de los autos). Este título fue inscrito en el Registro de la Propiedad nº 3 de León el día 2 de septiembre de 1991. En él figura como predio sirviente la finca registral NUM002 , inscrita al tomo NUM005 , libro NUM006 de la Sección 3ª del Ayuntamiento de León, folio 98, que es el local de la planta baja de la casa sita en León, a la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , destinada a la guarda de coches. Y figura como predio dominante la finca registral NUM003 , inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 de la Sección 3ª del Ayuntamiento de León, folio 145.

La servidumbre se sometió a condición suspensiva: "la completa terminación del futuro edificio a construir en el predio dominante".

- La finca registral NUM003 , inscrita al tomo NUM007 , libro NUM008 de la Sección 3ª del Ayuntamiento de León, folio 145, se agrupa a la finca registral NUM009 , inscrita al tomo NUM010 , libro NUM011 de la Sección 3ª del Ayuntamiento de León, folio 23. Dan como resultado de la agrupación la finca registral NUM012 , inscrita el Tomo NUM013 , libro NUM014 , folio NUM015 . Y tiene lugar la agrupación por escritura pública de fecha 25 de febrero de 1998, otorgada ante el Notario de León D. José-María Sánchez Llorente (documento 11 de la contestación a la demanda, folios 156 y siguientes de los autos). En la precitada escritura pública se dejó constancia de la servidumbre a la que se ha hecho mención en el párrafo precedente, y se inscribió en el Registro de la Propiedad nº 3 de León.

- Por escritura pública otorgada ante el Notario de León, D. José-María Sánchez Llorente, el día 14 de abril del año 2000, se realizó declaración de obra nueva y división horizontal del edificio construido en la finca agrupada anteriormente mencionada (finca registral NUM012 ), y en ella se dejó constancia de la servidumbre que gravaba la finca destinada a plazas de garaje de la edificación sita en la Calle DIRECCION000 , nº NUM000 , de León, y por la que se da salida únicamente a la plaza de garaje nº NUM004 , de la planta sótano del edificio sito en la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 de León (edificio construido sobre la finca agrupada a la que se ha hecho mención).

- La plaza de garaje nº NUM004 está construida de tal manera que no es posible acceder a ella con un vehículo desde el sótano de la edificación donde se ubica, y sí podría salir a través de la zona reservada para servidumbre a través de la planta sótano del predio sirviente.

Los precitados hechos están acreditados por la documental y pericial obrante en autos, y tampoco son controvertidos. Los tres primeros citados resultan tanto de la documental presentada con la demanda como de la aportada con la contestación- reconvención, y en cuanto al último de los citados, al margen de valoraciones acerca de la viabilidad de esa plaza de garaje y otras cuestiones jurídicas, no se cuestiona su realidad física que resulta, además, de modo evidente de las fotografías, planos y descripciones obrantes en el informe pericial presentado con la demanda.

5.- Cuestiones controvertidas.

Como no se niega el pacto para la constitución de la servidumbre, deberíamos analizar si realmente se llegó a constituir (cumplimiento o incumplimiento de la condición suspensiva) y si está extinguida o ha de declararse su extinción por alguna de las causas alegadas: imposibilidad de uso de la servidumbre (apartado 3º del artículo 546 CC ), cumplimiento de la condición (apartado 4º del artículo 546 CC ) y por no resultar necesario el paso al obtener el predio dominante acceso a camino público (artículo 568 del CC en relación con el 598 del mismo texto legal).

Pero antes de analizar si la servidumbre se llegó a constituir o si se extinguió o procede su extinción, hemos de concretar si la acción ejercitada con la reconvención está correctamente dirigida contra quienes tienen capacidad legítima para ser parte (artículo 10 de la LEC ) y si, por lo tanto, se ha dirigido contra aquellos que resultan titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

SEGUNDO.- Situación litisconsorcial.

Antes de analizar la acción ejercitada por el demandante hemos de determinar si el pacto de constitución de la servidumbre -tal y como se solicita en la demanda- está o no está vigente. Y como con la reconvención se pide que se declare la extinción de la servidumbre es obvio que la viabilidad de la acción está condicionada por el éxito o fracaso de la reconvención: si se declara extinguida la servidumbre la acción no puede prosperar.

A/ Tratamiento procesal de la cuestión.

Llegados a este punto, advertimos que al contestar a la reconvención la parte demandante ya invocó el defecto litisconsorcial al no dirigirse la reconvención contra la comunidad de propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 de León. La excepción alegada no fue acogida y, en lugar de acordar conforme prevé el artículo 420.3 de la LEC , se acordó notificar la pendencia del proceso a la comunidad de propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 de León, conforme prevé el artículo 150.2 de la LEC , para que pudiera comparecer como demandada al amparo de lo dispuesto por el artículo 13 de la LEC . La vía procesal elegida no es adecuada porque el artículo 13 de la LEC contempla la intervención voluntaria de sujetos originariamente no demandados, que tiene lugar a petición del tercero interesado en comparecer como demandado y no por llamamiento judicial. La demanda y, en su caso, la reconvención, delimitan el ámbito subjetivo del proceso, de modo que no es parte quien no interviene como demandante, como demandado, como reconviniente o como reconvenido. Por lo tanto, de lo actuado necesariamente llegamos a una conclusión: como la comunidad de propietarios del edificio sito en la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 de León no ha hecho uso de la facultad que contempla el artículo 13 de la LEC no se ha constituido como parte. Y si no es parte en este proceso y la acción ejercitada con la reconvención afecta directamente a derechos que le corresponden, se ha producido un defecto litisconsorcial que no puede ser admitido por vulneración de principios esenciales del procedimiento.

El artículo 150.2 de la LEC otorga al Juez o Tribunal una potestad especial para evitar que las partes utilicen el proceso con fines fraudulentos (inciso segundo del artículo citado) y, en general, que el proceso deje inerme a quien puede verse afectado con la resolución que se dicte. Ahora bien, la posibilidad prevista por el artículo 150.2 de la LEC no tiene sentido cuando lo que se plantea es un defecto litisconsorcial expresamente invocado por alguna de las partes y que, por disposición legal, ha de ser resuelto en la audiencia previa: si se rechaza continúa el procedimiento, sin más, y si se acoge se concede a quien ejercita la acción defectuosa la posibilidad de integrarla de modo adecuado dirigiéndola, también, contra quien o quienes deban ser traídos al proceso como titulares de la relación jurídica u objeto controvertido (artículo 420.3 LEC ).

En suma, si la comunidad de propietarios del edificio sito en la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 de León es titular de la relación jurídica u objeto controvertido, la opción elegida en primera instancia no resulta idónea, ya que la notificación de la pendencia del proceso no implica llamamiento al proceso y la expresa invocación del artículo 13 de la LEC (intervención voluntaria) no deja lugar a duda: sólo es parte quien voluntariamente se constituye como tal. Y, así las cosas, nos encontramos con que la titular de la relación jurídica u objeto litigioso (la precitada comunidad de propietarios) no es parte en el proceso porque no se ha dirigido contra ella acción alguna (ni con la demanda ni con la reconvención) cuando, realmente, debería ser parte legítima (artículo 10 de la LEC ).

Aunque el defecto litisconsorcial no ha sido invocado ni por la parte recurrente ni por la parte recurrida, es apreciable de oficio, incluso por el Tribunal de apelación, conforme se expone en la sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de febrero de 2008 :

"Pues bien, planteada por esta Sala la cuestión en tal forma, ha de aplicarse la doctrina fijada por la Secc. 25 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2005 reiterada en la de 31 de julio de 2007 , de manera que lo antes expuesto evidenciaría "la inadecuada constitución de la relación jurídico procesal en el procedimiento al que el presente Rollo de Apelación se contrae, por falta de litisconsorcio pasivo necesario -de obligada e imperativa apreciación, incluso de oficio, por los Tribunales, dada su naturaleza de orden público-, ya que, como se ha razonado, la pretensión deducida debió ser dirigida también frente a - D...-

"La concurrencia de tal defecto procesal, que fue indebidamente rechazado por la juzgadora a quo en el acto de la Audiencia Previa y que no es susceptible de subsanación en la presente alzada al carecer este tribunal de competencia funcional para ello, determina la existencia de una infracción procesal determinante, habida cuenta de lo establecido en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la nulidad radical de la sentencia objeto de la presente alzada y de todo lo actuado desde el acto de la Audiencia Previa prevenido en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , momento en que tal defecto debió haber sido apreciado y subsanado conforme a lo prevenido en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al que han de retrotraerse las actuaciones.

"Conclusión a la que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cuanto la nulidad de actuaciones que se declara deriva, precisamente, de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal. Subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución, cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 de la misma Ley Orgánica del Poder Judicial , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

"En este sentido, ha de recordarse que la imposibilidad legal de decretar de oficio, con ocasión de un recurso, una nulidad de actuaciones no solicitada en dicho recurso -que expresamente establecen los segundos párrafos de los artículos 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -, aparece expresamente excepcionada en aquellos supuestos en los que se apreciare falta de competencia funcional; como, en definitiva, acontece en el presente supuesto en el que, como se ha apuntado, la declaración de nulidad de actuaciones viene impuesta por la falta de competencia funcional de este tribunal para subsanar el defecto procesal apreciado. No debiendo olvidarse tampoco, en este punto, que como cabe inferir de lo prevenido en el párrafo primero de los reseñados artículo 227.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la declaración de nulidad de actuaciones es siempre y en todo caso subsidiaria de la imposibilidad de subsanación".

"Por otro lado y como afirma la SAP de Tarragona de 3 de julio de 2006 "hemos de incidir, abundar e insistir, en que a diferencia de lo que ocurre en otro tipo de excepciones, este instituto procesal queda fuera de la jurisdicción rogada, pues tras la promulgación de la Constitución Española, ha adquirido rango constitucional por afectar a principios consagrados en el Texto Fundamental, y en razón de trascender sus efectos al orden público y al interés social, puede y debe ser apreciada de oficio, aunque no haya sido alegada por los demandados, no se haya propuesto en debida forma o ya ha resultado con posterioridad, incluso en trámite extraordinario de casación...". Esta premisa fundamental del ordenamiento civil adjetivo, ha permanecido inalterada en la doctrina jurisprudencial durante la vigencia de la LEC DE 1881 y tras la entrada en vigor de la actual LEC 1/2000, como evidencian las SSTS de 15 de abril y 8 de junio de 1982, 14 de enero y 19 de diciembre de 1984 y 2 de diciembre de 1999 , y las más recientes posteriores a la entrada en vigor de la actual LEC, de 30 de octubre y 5 de noviembre de 2003, 9 de junio de 2004 y 13 de mayo de 2005.

"CUARTO.- En consecuencia, apreciando de oficio la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, procede declarar la nulidad de todo lo actuado reponiendo las actuaciones al momento procesal de la Audiencia Previa prevenida en los artículos 414 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a fin de que se proceda a subsanar, conforme a lo establecido en el artículo 420 de dicha Ley Procesal aquel defecto procesal".

Compartimos la expresada doctrina y, con base en las mismas consideraciones en ella expuesta, hemos de declarar la nulidad de lo actuado para subsanación del defecto litisconsorcial y la correcta integración subjetiva del proceso y su imperativa constitución con todos aquellos que deben ser parte en él.

En este mismo sentido, y sobre la apreciación de oficio del defecto litisconsorcial en segunda instancia: sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 23 de julio de 2007 , sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 28 de febrero de 2008 , sentencia de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Baleares de fecha 26 de marzo de 2008 , sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 9 de noviembre de 2007 , y sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 12 de julio de 2005 .

B/ Delimitación del defecto litisconsorcial.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 10 de octubre de 2000 , delimita el concepto de defecto litisconsorcial y define las situaciones en las que resulta imperativa la llamada al proceso de determinados sujetos:

"La doctrina jurisprudencial recoge al respecto que "no basta con que los efectos que se produzcan hacia un tercero sean de carácter meramente reflejo para que cause la excepción de litisconsorcio pasivo necesario" -sentencia de 23 de octubre de 1990 , citada por la recurrente-. Sólo puede entrar en juego dicha excepción respecto a aquellas personas que verdaderamente hubiesen intervenido en la relación contractual o jurídica objeto del litigio -sentencia de 6 de marzo de 1990 -. Se exige unidad de la relación material que vincula a los interesados, de manera que fuesen titulares de un derecho susceptible de padecer lesión a consecuencia de la sentencia por hallarse directa e inseparablemente ligado "in actu" tal derecho a la relación jurídica material nacida del contrato -sentencia de 17 de marzo de 1990 - porque los que no fueron parte en el contrato carecen de legítimo interés sobre la obligación que constituye su objeto y no hay razón alguna para llamarles obligatoriamente al proceso -sentencia de 24 de abril de 1990 y las muchas que cita-. No basta la existencia de un mero interés en el resultado del litigio para que haya de demandar a todos los que acrediten el mismo, pues es un resultado reflejo que no ampara la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario -sentencias de 4 de octubre de 1989, 26 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 1992 - porque han de tratarse de personas interesadas en la relación jurídico-material y los que no son parte en el contrato carecen de un legítimo interés - sentencia de 23 de noviembre de 1992 y las muchas en ella citadas-.

"Se ha señalado que requiere unidad de relación material -sentencias de 23 de enero de 1986 y 19 de mayo 1995 - negándose en los afectados de modo indirecto o reflejo -sentencias de 31 de enero de 1995 y 18 de septiembre de 1996 -.

"Se produce cuando la sentencia que recaiga en el pleito afectara inexcusablemente a personas no llamadas al mismo y ello será sólo posible cuando con las no llamadas exista un vínculo tan normal y directo que no pueda emitirse el fallo sólo para los demandados, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertida -sentencias de 5 de diciembre de 1989 y 28 de marzo de 1996 -. No son litisconsortes necesarios aquellos que pueden verse relacionados por la sentencia que se pronuncie de modo reflejo -sentencias de 30 de mayo y 6 de noviembre de 1992, 25 de octubre de 1993, 18 de octubre de 1994, 31 de enero de 1995 y 10 de junio y 18 de septiembre de 1996 -.

"En definitiva, dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una o varias personas con la relación jurídico material objeto del pleito, determina que necesariamente la resolución le ha de afectar forzosamente -sentencias de 23, 25 y 27 de febrero, 22 de mayo, 8 y 11 de junio, 21 de julio, 18 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 29 de febrero de 2000 -".

En el presente caso, la comunidad de propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 sería directa y efectiva perjudicada con la acción ejercitada por la reconviniente, ya que la servidumbre cuya extinción se pretende se constituye a favor de aquella. El vínculo jurídico derivado del pacto para constitución de la servidumbre se establece entre la finca registral NUM002 (ocupada por la edificación de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de León), como predio sirviente, y la finca registral NUM003 (sobre la que, agrupada con otra, se ubica el edificio de la Avenida DIRECCION001 , nº NUM001 ), como predio dominante. Por lo tanto, la servidumbre nunca se ha constituido a favor de la plaza de garaje de la que es titular el demandante, sino a favor de una finca registral que, agrupada con otra, ha dado lugar al edificio donde se ubica la citada plaza de garaje.

El derecho del demandante no surge porque sea titular de la servidumbre de paso, sino porque el título constitutivo que divide la propiedad de manera horizontal le otorga salida a través de dicha servidumbre de paso. Es, por lo tanto, usuario del paso, y no titular de la servidumbre. Y como usuario del paso tiene acción para la defensa de la servidumbre, pero no porque sea titular de ella sino porque como legítimo poseedor puede ejercitar acciones para su protección. Ahora bien, con la reconvención no se plantea tan sólo el derecho del demandante a usar el paso, sino la existencia misma del derecho de servidumbre que lo podría amparar. Y, llegados a este punto, hemos de afirmar que el titular de ese derecho de servidumbre sería la comunidad de propietarios en la que se integra la plaza de garaje.

En el título originario se contempló el pacto de constitución de la servidumbre para la finca registral NUM003 . Al agruparse esa finca con otra, se incorporó ese pacto a la resultante (finca registral NUM012 ), y al dividirla horizontalmente se reiteró ese pacto de constitución de servidumbre a favor de la finca agrupada en su conjunto. Es decir, sea o no sea procedente esa adscripción de la servidumbre a la finca agrupada, ya sea para la totalidad de la finca o sólo para parte de ella, la titularidad del derecho real de servidumbre corresponde al titular del predio dominante que, según el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal es la finca registral NUM020 . El demandante no es titular de derecho alguno: sólo se sirve de un paso cuyos derechos corresponden al edificio en su conjunto como finca registral autónoma y de las que se derivan las demás fincas individualizadas consecuencia de la división horizontal.

No entramos a analizar si la transposición de los pactos a los diferentes títulos ha sido correcta o incorrecta, o si procede o no procede la extinción de la servidumbre. Tan sólo decimos que el demandante no ha adquirido derecho de servidumbre alguno, tampoco se ha constituido servidumbre alguna a favor de la finca registral de la que es propietario, y no ha habido cesión alguna del derecho de servidumbre al demandante.

La división horizontal establece el régimen de propiedad de la edificación dividida en dependencias privativas, distinguiendo entre elementos privativos y comunes y regulando el uso de elementos comunes, cargas y gravámenes. Del mismo modo en que el título constitutivo puede regular el uso exclusivo por un propietario de una terraza que constituye cubierta del edificio, y no por ello la cubierta le pertenece, también puede regular el uso exclusivo por el propietario de una plaza de garaje de una servidumbre constituida a favor del inmueble sin que el titular de la plaza de garaje se convierta en titular del derecho de servidumbre.

El acto fundacional de la comunidad de propietarios del edificio sito en la Avenida DIRECCION001 , nº NUM001 , de León, tuvo lugar con la declaración de obra nueva y división horizontal que recoge el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal. Y en él se describe de manera clara y precisa la condición de predio dominante de la finca edificada, y sin matiz alguno (véase documento 13 de la reconvención, a los folios 162 y siguientes). Sólo cuando se define la plaza de garaje nº NUM004 se indica que tiene salida a través de la finca nº 1 de la división horizontal de la casa sita en la calle DIRECCION000 "según la servidumbre relacionada".

Así pues, sin entrar a analizar la procedencia o improcedencia de las situaciones jurídicas proclamadas en las escrituras públicas e inscripciones, la servidumbre nunca se ha constitutito a favor de la plaza de garaje nº NUM004 , sino a favor de la finca registral NUM003 y, según la escritura de división horizontal de la edificación sita en la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 , de León, a favor de la totalidad de la edificación (aunque restringieran el uso de la servidumbre a una concreta plaza de garaje).

La decisión sobre las peticiones contenidas en la reconvención podría dar lugar a la extinción de una servidumbre cuyo titular sería la comunidad de propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 de León, y no el reconvenido. Y tal decisión comportaría una modificación del título constitutivo de dicha comunidad (extinción de una servidumbre descrita a su favor y eliminación del acceso preciso para una de las plazas de garaje que integra dicha comunidad) y consecuencias jurídicas inciertas: si se extingue el acceso ¿podría el reconvenido exigir acceso por donde lo tienen las demás plazas de garaje? ¿Supondría ello la redistribución de plazas de garaje?... No nos corresponde hacer especulaciones sobre situaciones futuras inciertas, pero exponemos algunas posibles controversias que pudieran derivarse de la decisión a adoptar y que podrían afectar muy directamente a la precitada comunidad de propietarios. Es más, tal y como actualmente aparece descrita la servidumbre en las inscripciones, si la comunidad de propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 modificara el título constitutivo (tarea difícil pero no imposible) podría extender el uso de la servidumbre a otras plazas de garaje del inmueble. En suma, sin aventurar situaciones jurídicas inciertas, sí afirmamos que la resolución de las pretensiones contenidas en la reconvención afectarían muy directamente a la comunidad de propietarios citada, por lo que debe de ser llamada al proceso para completar adecuadamente el ámbito subjetivo del proceso.

El artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece que "no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta ley cuando haya de perjudicar a tercero". El rigor de este precepto ha sido mitigado por la jurisprudencia (STS 30.9.1991, 6.3.1992 y 3.7.1993 , entre otras) al no exigir una expresa petición de nulidad de la inscripción cuando las pretensiones deducidas la lleven implícita. Ahora bien, el problema que aquí se plantea no es la petición en sí misma, que es clara y explícita, sino la legitimación de aquél contra el que se dirige, ya que en las inscripciones registrales no figura el reconvenido como titular de la servidumbre, porque el predio dominante no es su finca; el predio dominante es la finca registral en la que se ubica la edificación en su conjunto.

TERCERO.- Como el recurso de apelación resulta completamente imprejuzgado, y la nulidad de actuaciones se acuerda de oficio y sin haber sido solicitada en la instancia, no estamos en ninguno de los supuestos del artículo 398 de la LEC y, por lo tanto, no procede imposición de las costas del recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que, sin entrar en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabriel contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2007, dictada en los autos 813/2006 del Juzgado de Primera Instancia núm. SIETE de LEÓN, ACORDAMOS declarar la NULIDAD DE TODO LO ACTUADO, incluida la sentencia dictada, desde el momento inmediatamente anterior a la audiencia previa celebrada, y RETROTRAER las actuaciones para nueva celebración de audiencia previa en la que se SUBSANE el defecto litisconsorcial, otorgando a la reconviniente el plazo legalmente previsto para ampliar su demanda reconvencional contra la comunidad de propietarios de la Avenida DIRECCION001 nº NUM001 de León, y continuar el proceso por los trámites legalmente previstos.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dése conocimiento, al notificar esta Sentencia, de los recursos que caben contra ella y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.