Sentencia Civil Nº 298/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 778/2010 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 778/2010 C3

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 951/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A N ú m. 298/11

Ilmos. Sres. Magistrados

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.ISABEL CARRIEDO MOMPIN

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª.M. ANGELS GOMIS MASQUE

En la ciudad de Barcelona, a siete de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario número 951/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Arenys de Mar a instancia de D/Dª. Faustino Visitacion contra D/Dª. FINCATEL, Associats sccl Bernarda ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Bernarda contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales DOÑA ESTHER PORTULAS COMALAT, en la representación que tiene acreditada en autos de DOÑA Visitacion Y DON Faustino frente a DOÑA Bernarda y FINCATEL ASSOCIATS,

1)declaro la resolución del contrato celebrado en fecha 28 de junio de 2006, así como todos los demás relacionados con éste, salvo el contrato de arrendamiento de la finca objeto de compraventa de fecha 12 de julio de 2007, por incumplimiento contractual de la demandada DOÑA Bernarda .

2)debo condenar y condeno a DOÑA Bernarda a abonar a los demandantes la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA EUROS (37280 euros), intereses legales desde el día 20 de diciembre de 2007, fecha de la interpelación judicial y al pago de las costas procesales.

Y,3) debo absolver y absuelvo a FINCATEL ASSOCIATS SCCL de las pretensiones aducidas en su contra, sin que proceda condena en costas por su llamamiento al proceso.

Y, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONI PRATS SOLER, en la representación que tiene acreditada en autos de DOÑA Bernarda , debo condenar y condeno a DOÑA Visitacion y a DON Faustino a abonar a DOÑA Bernarda la cantidad de CUATRO MIL CIENTO DIECIOCHO EUROS, e intereses legales desde el día 31 de marzo de 2008, fecha de la interpelación judicial.

Cada una de las partes en la reconvención abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte co-demandada Bernarda mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2011 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Apela la demandada y actora reconvencional Sra. Bernarda la sentencia de primera instancia estimatoria parcial de la demanda de los actores principales Sr. Faustino y Sra. Visitacion , en ejercicio de la acción formulada, con fundamento en los artículos 1454 y concordantes del Código Civil , de reclamación del importe de las arras penitenciales duplicadas pactadas en el contrato de compromiso de venta, de fecha 28 de junio de 2006 (doc 3 de la demanda), concertado por Fincatel Associats S.C.C.L., por encargo de la propietaria Sra. Bernarda , y referido a la vivienda en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , parcela NUM001 , manzana DIRECCION001 , en Sant Iscle de Vallalta, alegando la apelante la ausencia de incumplimiento de la vendedora demandada, manifestando su conformidad a la devolución de la cantidad entregada por los compradores por importe de 18.640 €, pero no con el pago de las arras duplicadas, por el importe reclamado en la demanda, y concedido en la sentencia de primera instancia, de 37.280 € .

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1990 , 8 de abril y 4 de noviembre de 1991 , y 31 junio de 1992 ) que el pacto arral, como cláusula accesoria de un contrato principal , puede desempeñar la función de señal de la celebración de un contrato, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio (arras confirmatorias), de garantía del cumplimiento, que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo (arras penales), y por último las que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la pérdida o la restitución doblada (arras penitenciales), a las que específica y únicamente se refiere el artículo 1454 del Código Civil ; que el mencionado artículo es de interpretación restrictiva; y que para que tenga aplicación es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras penitenciales, por medio de pacto expreso o tácito, que manifieste de una manera clara y evidente la intención de los contratantes, ya que en otro caso cualquier entrega o abono habrá de conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, sirviendo la suma recibida únicamente para confirmar el contrato celebrado.

En este caso, en el que hay conformidad entre las partes, y así resulta claramente del tenor literal del pacto noveno del contrato de compromiso de venta, de fecha 28 de junio de 2006 (doc 3 de la demanda), en cuanto a que la entrega de la cantidad de 18.640 € por la parte compradora se hizo en concepto de arras penitenciales, de modo que si el vendedor desistiese de la compraventa del inmueble debería entregar al comprador las arras dobladas, y si fuera el comprador el que desistiese perdería la cantidad entregada, queda por determinar si hubo efectivo incumplimiento de parte de la vendedora que facultara a la compradora para el ejercicio de la facultad resolutoria, con fundamento en el artículo 1124 del Código Civil , y para la reclamación de las arras duplicadas por el desistimiento de la compraventa por la vendedora.

En este sentido, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Ahora bien, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

En concreto, en relación con el retraso en el cumplimiento de la obligación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007; RJA 5554/2007 ) que, aunque en nuestro Derecho no hay norma que imponga, ni hasta ahora una doctrina jurisprudencial que establezca, la necesidad de constituir en mora al deudor para resolver, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho francés, de acuerdo con el artículo 1146 del Code Civil, y en consecuencia no puede objetarse el ejercicio de la acción de resolución por esta razón, no es menos cierto, que el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación, como son aquellos en que se fija un término como esencial, según lo dispuesto en el artículo 1100,párrafo segundo, apartado 2º, del Código Civil , de modo, que el mero retraso no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución, por lo que la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que, entre otros, señala el artículo 1100 del Código Civil , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, y demás, del Código civil , pero no necesariamente a la resolución, que tiene el carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 , o 18 de noviembre de 1994 ( RJA 6502/1983 , 2530/1993 , y 8843/1994 ).

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso, en el pacto cuarto del contrato de compromiso de venta, de fecha 28 de junio de 2006 (doc 3 de la demanda), se convino el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, como máximo el 30 de septiembre de 2006. Posteriormente, en el anexo al compromiso de venta, de 17 de septiembre de 2006 (doc 4 de la demanda), como consecuencia de no haber obtenido la vendedora la legalización de la vivienda, se convino una nueva fecha, la del 30 de noviembre de 2006, para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Y posteriormente, en el anexo II al compromiso de venta, de 17 de noviembre de 2006 (doc 5 de la demanda), se convino un nuevo aplazamiento para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, que sería un plazo de 30 días desde que se obtuviera la legalización de la vivienda por el Ayuntamiento de Sant Iscle de Vallalta.

Así las cosas, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario:

1.- que la intermediaria Fincatel Associats S. C.C.L. devolvió a los compradores, el 24 de febrero de 2007 (doc 6 de la demanda), la cantidad cobrada de 3.000 €, en virtud de la reserva pactada el 28 de marzo de 2006 (doc 1 de la demanda).

2.- que el certificado final de obras para la legalización de la vivienda se obtuvo el 19 de marzo de 2007 (f.170).

3.- que la licencia de primera ocupación se concedió por Decreto, de 24 de mayo de 2007 , del Ayuntamiento de Sant Iscle de Vallalta (f.134).

4.- que las partes compradora y vendedora pactaron, con fecha 12 de julio de 2007, un contrato de arrendamiento con opción de compra (doc 7 de la demanda), de la vivienda objeto de la compraventa, durante la tramitación por la arrendadora de la legalización de la vivienda.

5.- que los compradores remitieron un burofax a la vendedora, con fecha 15 de noviembre de 2007 (docs 14 de la demanda) reclamándole el cumplimiento del contrato de arras y sus sucesivos anexos en el plazo de diez días.

6.- que la vendedora no atendió el requerimiento de los demandantes, habiéndose presentado la demanda en ejercicio de la acción resolutoria del contrato de compraventa, y en reclamación de las arras duplicadas, el 20 de diciembre de 2007.

7.- que la cédula de habitabilidad fue entregada por el Departament de Medi Ambient i Habitatge el 28 de marzo de 2008, casi dos años después del contrato de compromiso de venta, de fecha 28 de junio de 2006 (doc 3 de la demanda), y cuando ya estaba presentada, meses antes, la demanda en ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa, siendo así que según los artículos 23 y concordantes de la Ley 24/1991, de 29 de noviembre, de la Vivienda , aplicable en este caso por ser anterior a la entrada en vigor de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre , del derecho a la vivienda, son requisitos previos para la venta de viviendas terminadas disponer de las autorizaciones administrativas y los documentos necesarios para la ocupación de las viviendas.

8.- que no se ha obtenido por la vendedora el seguro decenal exigido por el artículo 19 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación .

9.- que, al no haberse obtenido el seguro decenal, tampoco se ha podido inscribir por la vendedora la obra nueva en el Registro de la Propiedad, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y

10.- que, al no estar inscrita la vivienda en el Registro de la Propiedad, no pueden obtener los compradores un préstamo con garantía hipotecaria para la compra de la vivienda, por cuanto la inscripción en el Registro de la Propiedad es requisito constitutivo de la hipoteca voluntaria, según el artículo 145 de la Ley Hipotecaria .

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, se hace preciso alcanzar la conclusión probatoria de que la frustración del negocio se ha producido por el incumplimiento relevante y preponderante de la parte vendedora, absorbente de cualquier pretendida actuación negligente que pretenda imputarse a la compradora, por no haber obtenido la vendedora la legalización de la vivienda, siendo esta la verdadera causa de que no se pudiera otorgar la escritura de compraventa, no pudiendo quedar el contrato de compraventa pendiente indefinidamente del cumplimiento de la condición suspensiva de su legalización, siendo así, que al depender exclusivamente de la actividad de la vendedora, se trata de una condición potestativa dependiente de la exclusiva voluntad del deudor, y por lo tanto nula, según el artículo 1115 del Código Civil , aun siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1999 , 16 de mayo de 2005 , y 28 de junio de 2007 ; RJA 1007/1999 , 4002/2005 , y 3786/2007 ), la que preconiza una interpretación restrictiva del artículo 1115 del Código Civil , según el cual la obligación condicional es nula cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, de modo que únicamente se da la nulidad si el cumplimiento depende del mero arbitrio del obligado.

En este sentido, la doctrina ha venido distinguiendo entre las condiciones puramente potestativas, que son las previstas en el artículo 1115 del Código Civil , en las que el cumplimiento depende de la exclusiva voluntad del deudor, y que son nulas, por ser una aplicación particular del precepto general del artículo 1256 del Código Civil , según el cual la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ; y las condiciones simplemente potestativas, que son aquellas que dependen de la voluntad de uno o ambos contratantes junto con otros hechos externos que contribuyen a su formación, las cuales son válidas, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1919 , 4 de marzo de 1926 , 22 de noviembre de 1927 , 6 de febrero de 1954 , y 10 de diciembre de 1960 ).

En este caso la obtención de la cédula de habitabilidad, el seguro decenal, y la inscripción de la obra nueva en el Registro de la Propiedad, dependían exclusivamente de la actividad de la vendedora, por lo que la condición de la legalización de la vivienda era una condición puramente potestativa, y por lo tanto nula, habiendo transcurrido sobradamente el término señalado para el otorgamiento de la escritura pública en el contrato inicial, y en sus sucesivas prórrogas, que, según lo expuesto, concluía el 30 de noviembre de 2006.

En consecuencia, es posible apreciar en este caso el incumplimiento de la parte vendedora denunciado en la demanda como fundamento de la pretensión de resolución del contrato, y de entrega de las arras duplicadas, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la pretensión de la demanda, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación la parte demandada y actora reconvencional.

SEGUNDO .- Apela, además, la demandada y actora reconvencional el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que no hace expresa imposición de las costas de la reconvención, solicitando la apelante su imposición a la demandada reconvencional.

En relación con las costas, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ; RJA 1559/1988 , 4896/1990 , y 5845/1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder contrario al cumplimiento de la obligación a su cargo.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Por el contrario, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando es parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, con la única excepción legalmente prevista de que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, a la cual se añade la excepción, de creación doctrinal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 , y 17 de julio de 2003 ; RJA 5845/1997 , y 4784/2003 ), de que la resolución fuera sustancialmente estimatoria de las pretensiones de las partes.

En este caso, hay una diferencia sustancial entre la cantidad reclamada en la reconvención, consistente en el importe de los daños y perjuicios a fijar en el dictamen pericial aportado posteriormente por la actora reconvencional, que fijó los daños en la cantidad de 6.018 €; y la concedida en la sentencia de primera instancia de 4.118 €, que es concretamente un 68'43% de la cantidad reclamada, habiéndose desestimado, por otro lado, las demás pretensiones de la reconvención, por lo que, no pudiendo considerarse irrelevante la absolución en cuanto a las demás pretensiones de la reconvención, y la reducción de la cuantía pretendida en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, no es posible apreciar en este caso la existencia de una estimación sustancial de la reconvención.

En consecuencia, de acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la estimación parcial de la reconvención, procede la desestimación del motivo de la apelación de la actora reconvencional en cuanto a las costas de la reconvención causadas en la primera instancia, procediendo por consiguiente la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO .-De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Bernarda , se CONFIRMA la Sentencia de 9 de diciembre de 2009 dictada en los autos nº 951/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.