Sentencia Civil Nº 298/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 240/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004209

Recurso de Apelación 240/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1537/2011

APELANTE:ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PEREZ

APELADO:D./Dña. Julia

PROCURADOR D./Dña. MARTA HERNANDEZ TORREGO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESÁREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1537/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid a instancia de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (actualmente ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA)como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PEREZ contra Dña. Julia como parte apelada, representada por la Procuradora Dña. MARTA HERNANDEZ TORREGO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 08/10/2012 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 08/10/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que, ESTIMANDO la DEMANDAformulada por DOÑA Julia , representada por el Procurador de los Tribunales don Enrique Hernández Tabernilla contra ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador doña Alejandra García Valenzuela Pérez, debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada al pago de 27.299,61 euros de principal.

La anterior cantidad habrá de ser incrementada con los intereses legales correspondientes previstos en el artículo 20 LCS , con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación trae causa de la demanda interpuesta por DÑA. Julia contra ZURICH ESPAÑA, S.A., ejercitando acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de la suma de 27.299,61 euros, como consecuencia de la caída sufrida el 4 de junio de 2010 cuando se encontraba en un establecimiento destinado a Bar, denominado EL SEISCIENTOS, y procedió a bajar las escaleras del local con el fin de acceder a los aseos y, debido al mal estado en que se encontraban, cayó por ellas. La suma reclamada lo es en concepto de indemnización por las lesiones sufridas por la actora a raíz de la indicada caída. Estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales un total de 263 días, por los que solicita un total de 14.563,01 euros. Presenta también como secuelas una alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa, valorada en 3 puntos; una artrosis postraumática y/o hombro doloroso estimada en 3 puntos; una limitación global de la movilidad del hombro izquierdo del 43%, valorada en 9 puntos; y un perjuicio estético ligero, estimado en 4 puntos; lo que hace un total por secuelas de 12.736,6 euros.

A tal pretensión se ha opuesto la aseguradora demandada. Alega la apelante la no existencia de responsabilidad y reprochabilidad ya que se trata de un caso fortuito, sin que haya quedado acreditada la forma en la que sucedieron los hechos, y que habiéndose producido la caída en el último tramo de escaleras, en los últimos tres peldaños, ninguno de ellos tiene defecto alguno. En todo caso, se opone a la indemnización reclamada en concepto de lesiones.

La Sentencia de Primera Instancia estima en la demanda, al considerar probado el hecho de la caída, así como que el establecimiento no cumplía en cuanto a la escalera con la normativa vigente, que carecía de barandilla lateral en el último tramo y que los peldaños no se encontraban en las condiciones necesarias de mantenimiento, apreciando también, dando mayor credibilidad a la declaración de la actora y de la testigo que le acompañaba ese día, que a los testigos propuestos por la demandada en cuanto que empleados del establecimiento, que el lugar estaba mal iluminado. Y acepta la cuantificación de la indemnización reclamada por lesiones y secuelas según la valoración que de ellas se hace en la demanda.

Frente a la citada sentencia, la demandada interpuso recurso de apelación, en el que, como motivo de impugnación aducía el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgador de instancia. La apelante considera que no se ha acreditado el nexo causal. Que la sentencia condena por la caída sufrida por la demandante en un tramo de escalera diferente al que ella misma señala en el juicio (en la demanda no se concretó el lugar de los hechos) cuando indica que tiene lugar en el tramo anterior. Sobre el estado de los peldaños, el perito y todos los testigos hicieron hincapié en que los defectos eran solo desconchones, sin incidencia en la caída pues la pisada puede realizarse sin problemas. Que los testigos fueron claros y contundentes al declarar que la iluminación de la escalera era correcta, y también lo afirmó el perito. Con carácter subsidiario, solicita que se aplique un grado de concurrencia de la propia víctima en la caída pues el despiste o precipitación debieron influir decisivamente en el resultado dañoso. Impugna igualmente la cuantía indemnizatoria.

La demandante se ha opuesto al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Tal como han quedado resumidos los antecedentes del presente recurso en atención a las pretensiones de las partes, objeto del proceso, sentencia dictada, y motivos por los que se recurre la sentencia, iniciaremos la resolución del recurso señalando, sobre la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, que, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia favorecido por el principio de inmediación, cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 . Al respecto, debe tenerse en cuenta que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas). Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En este sentido, señala la SAP Madrid, Sección 21, en sentencia de 21.02.2013 : 'Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que, sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica.'.

TERCERO.- En este caso, de la revisión del material probatorio se desprenden los siguientes hechos relevantes:

La demandante, Dña. Julia , cuando se hallaba el día 4 de junio de 2010 con una amiga en el bar EL SEISCIENTOS, al tratar de hacer uso de sus aseos públicos, sufrió una caída al bajar por las escaleras de acceso a tales aseos. Según se desprende de la documentación aportada por la actora, así como del contenido del informe pericial que aporta la aseguradora demandada, la escalera donde se produjo la caída está formada por tres tramos de escalones, un primer tramo de 7 peldaños, un segundo tramo de 12 y uno final de 3 peldaños, con un pequeño descansillo entre uno y otro, haciendo un 'codo' entre uno y otro tramo, siendo en el tercer tramo donde se produjo la caída, pues cuando los empleados del bar acuden a auxiliarla, la señora se encuentra en el hall de los aseos. Debemos tener presente que todo el lado derecho de la escalera, según se desciende, carece de barandilla y que el lado izquierdo carece además de barandilla en el tercer tramo, como también los descansillos. Asimismo, se aprecia que algunos peldaños tienen roturas -no simples 'desconchones de carácter meramente estético' como pretende la apelante-, no solo en el segundo tramo -dos peldaños afectados-, sino también en el tercer tramo -primer peldaño según se desciende- (folios 73 y 74, así como al folio 98), lo que hace fácil entender que al girar la actora en el descansillo, para descender por el tercer tramo, pusiera el pie precisamente en el punto donde está roto el primer peldaño, perdiendo la estabilidad, y cayendo al suelo al no existir elemento alguno de sujeción. Las lesiones sufridas abonan el que la caída se produce desde una cierta elevación y por tanto desde ese primer escalón roto del tercer tramo.

Como se recoge en el mencionado informe pericial de la propia demandada, el establecimiento no cumple con la normativa vigente, al vulnerar sus instalaciones la Ley 8/93 de 22 de junio de Promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas. En dicho informe, y así lo apunta la Juzgadora de instancia, se hace constar en el apartado 'determinación de responsabilidades' que la escalera del Bar se encontraba fuera de normativa, careciendo ésta de barandillas laterales en el último tramo, y el autor del informe, D. Demetrio admitió, como causa del siniestro, que la inexistencia de barandillas laterales en el último tramo de las escaleras dio lugar a que la cliente tropezara contra los elementos constructivos de la escalera, llegando a caer contra el suelo. Por ello, incluso recomienda en su informe asumir el 50% de la indemnización. Y aunque hay posturas contrapuestas entre los litigantes sobre la cuestión relativa a la iluminación del lugar, ante las circunstancias expuestas, esta cuestión no la consideramos determinante.

CUARTO.- En materia de responsabilidad extracontractual la doctrina legal aparece recogida en la STS de fecha 22-2-2007 en la que se establece 'La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible); 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado).

QUINTO.- Así pues, partiendo del hecho objetivo acreditado en los autos, como es que la demandante sufrió una caída que le ocasionó las correspondientes lesiones, cuando se encontraba en las instalaciones aseguradas por la demandada, debe entenderse que la misma ha de responder de tales daños, por un lado, porque las lesiones traen causa de dicha caída, y por otro lado, porque la entidad apelante en modo alguno ha acreditado que su asegurado haya actuado con los cuidados y diligencia que exige la naturaleza del servicio, adoptando todas las medidas de seguridad y puntual mantenimiento necesarias a fin de que el tránsito por sus instalaciones sea seguro en todo momento, cuidando, en concreto, en lo que aquí interesa, de que las escaleras de acceso a los aseos públicos cuenten con las necesarias medidas de seguridad y adecuado mantenimiento, y concretamente aquéllas que la prudencia más elemental le imponía para evitar cualquier daño, como reparar los peldaños y colocar barandillas a ambos lados de los tres tramos de escalera, para que sirvieran correctamente para su uso. Lo que debe llevar a la conclusión de la responsabilidad del titular del establecimiento por los daños sufridos por la parte actora y por ende, por aplicación del art. 76 LCS , de su aseguradora.

SEXTO.- Determinada la responsabilidad del asegurado en la demandada, por causa de imprudencia, corresponde ahora examinar la procedencia de las cantidades reclamadas en concepto de indemnización por lesiones y secuelas, que la apelante califica de desproporcionada y entronca con la valoración de la prueba pericial aportada al procedimiento.

Para ello se hace necesario señalar que el resultado lesivo ha de estar plenamente acreditado en su existencia y cuantía y ha de ser consecuencia necesaria del hecho generador, rigiendo en esta materia el principio de reparación íntegra y el de interdicción del enriquecimiento injusto.

En orden a la entidad del daño corporal, discrepan los informes periciales que presentan las partes. El de la actora, efectuado el 22 de agosto de 2.011 por el Doctor Bernardino , señala la actora sufrió un traumatismo cráneo encefálico leve, fractura de los huesos propios de la nariz, fractura subcapital del húmero izquierdo, heridas en frente, mano derecha y pierna izquierda, policontusiones; como secuelas sufrió: en nariz, alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa, artrosis postraumática y/o hombro doloroso, limitación global de la movilidad del hombro izquierdo del 43%, perjuicio estético ligero. Tardó en curar 263 días, estabilizándose las lesiones el día 21 de febrero de 2011, al quedar agotadas las posibilidades terapéuticas y quirúrgicas, todos ellos de tipo impeditivo. Añade el perito las siguientes consideraciones médico legales:

1.- Tiempo de baja: determinado por la estabilización de las lesiones y sus correspondientes secuelas, de las cuales la del hombro ha sido la más tardía y que fecha el día 21 de febrero de 2011, día en que fue valorada por su traumatólogo no por última vez, pero sí que desde entonces no ha habido cambios, como se constata en la nueva visita realizada en el pasado mes de julio de 2011.

2.- Secuelas:

a.- Cara:

- Insuficiencia respiratoria nasal

- deformidad nasal y cicatriz frontal, que se incluyen en el perjuicio estético.

b.- Hombro izquierdo:

- Debido al tipo de fractura y la parcial subluxación cronificada de la cabeza del húmero se produce una artrosis en la articulación del hombro afecto que en este caso y debido a la edad de la lesionada entendemos como un agravamiento de la artrosis previa. A ella hay que sumar el dolor propio del deterioro de la articulación y por la mala posición de los cabos de fractura con el callo óseo formado. Todo ello se incluye en la misma secuela de 'hombro doloroso' para no duplicar secuelas.

- La pérdida de movilidad del hombro es obvia y mensurable, no se puede mejorar con la movilización activa debido al deterioro articular y se corresponde con una pérdida global del 43%. Por ello, debe aplicarse una puntuación del baremo por este concepto con una simple regla de tres tomando como referencia la secuela de 'anquilosis' que es la pérdida del 100% de la movilidad.

c.- Perjuicio estético:

- Incluye las cicatrices en cara y pierna derecha, así como unas más marcadas varicosidades a este nivel respecto a las de la pierna contralateral.

- Deformidad nasal

- Deformidad en hombro izquierdo

Y se formula la siguiente valoración:

- 263 días de baja médica impeditivos (55,27 euros/día)

- Secuelas:

3 puntos por alteración de la respiración nasal por deformidad ósea o cartilaginosa (2-5 puntos)

3 puntos por artrosis postraumática y/o hombro doloroso (1-5 puntos)

9 puntos por limitación global de la movilidad del hombro izquierdo del 43% (la anquilosis en posición funcional son 20 puntos)

4 puntos por perjuicio estético ligero (1-6 puntos)

Se opone, primer lugar, la apelante en su recurso al período señalado por incapacidad temporal, que la sentencia fija en 263 días, todos ellos impeditivos, señalando que si bien se indica en la sentencia impugnada que esta fue la fecha de estabilización lesional al haber realizado la paciente múltiples sesiones de rehabilitación, no se ha justificado con ningún informe del Centro donde supuestamente se realizó el tratamiento rehabilitador cuántas sesiones fueron llevadas a cabo, cuando se dio el alta médica a la paciente y, sobre todo, si esas lesiones fueron curativas para mejorarla o simplemente paliativas de las molestias, en cuyo caso no podrían contemplarse como días impeditivos al estar fuera de la estabilización lesional.

También se opone a los 4 puntos que se conceden por perjuicio estético, ya que no existe perjuicio visible, limitándose el mismo a una imperceptible cicatriz de 2 cms sobre el arco supraciliar derecho y una ligerísima desviación del tabique que no puede duplicarse con la secuela de alteración de la respiración nasal. Asi como a los 3 puntos que se conceden por artrosis postraumática del hombro cuando en el informe médico del Hospital Moncloa fechado el 16.9.10 se refiere ya en ese momento un '... mínimo dolor regional en el hombro...', con lo que no se justifica que se apliquen 3 puntos del arco de 1 a 5 previsto en el baremo.

Aporta a su vez informe pericial en el que, tras el reconocimiento efectuado a la lesionada el 5 de enero de 2001, se determina que precisó un total de 120 días para la estabilización de las lesiones, quedando como secuelas en el momento de la valoración: Limitación de la abducción del hombro: 4 puntos; limitación de la flexión anterior: 3 puntos; rotación interna: 2 puntos; artrosis postraumática y/o hombro doloroso: 1 punto; perjuicio estético: 2 puntos. Por ello estima que la indemnización debe reducirse a 6.430,20 euros por 120 días impeditivos (x 53,66 euros); 6.021,20 euros por 10 puntos funcionales (x 602,12 euros); y 1.116,28 euros por 2 puntos estéticos (x 558,14 euros).

SEPTIMO.- La valoración de la prueba, salvo en aquéllos supuestos en los que la Ley de Enjuiciamiento Civil u otras leyes establecen criterios tasados de valoración, como sucede con la prueba documental (artículos 319 a 323 y 326) e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1), se rige por el principio de libre valoración por los tribunales ( artículos 348 y 376 ), lo cual no significa que el resultado apreciativo, individualizado de cada medo o en su conjunto, pueda ser arbitrario, inmotivado o desconectado de la realidad acreditada.

Por lo que en particular concierne a la prueba pericial se ha de tener presente:

a) que la apreciación de tal medio de prueba corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación, quedando excluida de la revisión casacional salvo en aquéllos supuestos que, siendo susceptible de dicho recurso extraordinario la resolución dictada, el tribunal haya incurrido en error patente, arbitrariedad o se contradigan las reglas del raciocinio lógico; b) que tal labor valorativa solo está sujeta a las reglas de la sana crítica, tal y como preconiza el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y c) que los órganos judiciales no están obligados a someterse, por tanto, a las decisiones de los dictámenes periciales, de modo que de concurrir varios pueden atender el que consideren más completo, definidor y objetivo para la resolución de la contienda. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 recuerda que la valoración de la prueba pericial no significa en modo alguno la obligación del Juzgador de instancia de seguir lo que el perito haya afirmado o negado en su dictamen, convirtiéndolo así en verdadero órgano decisor de la controversia en lugar de los jueces y tribunales.

La Sala de Apelación, ha dicho innumerables veces el Tribunal Supremo, goza de una amplísima libertad para aquella tarea valorativa, sólo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas o contrarias a las reglas de común experiencia. Así pues, la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 2011 y de 27 de Abril y de 7 de mayo de 2012 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2012 abunda en lo expuesto al señalar que los dictámenes periciales no vinculan al Tribunal y que, en supuestos como el presente en el que concurren diversos informes, el órgano judicial, en tanto no incurra en arbitrariedad o sus conclusiones sean contrarias a la racionalidad, puede optar por cualquiera de ellos e incluso acoger en todo o en parte los mismos.

En nuestro caso, la cuestión sometida a la alzada se plantea:

1.- Sobre los días de baja impeditivos

En cuanto a la discrepancia con el cómputo de los días de incapacidad, debe indicarse (así SAP Barcelona, Sección 13, de 18 de septiembre de 2013 ) que el concepto de día impeditivo viene caracterizado por la incapacidad para el desempeño de los quehaceres habituales, incluidos los laborales, con carácter provisional. La indemnización por lesiones, en sentido estricto (que el baremo titula de indemnización «por incapacidad temporal» y en contraposición a la indemnización por secuelas «lesiones permanentes»), se determina por los días que tarda en sanar la lesión, es decir, se determina por la duración de la curación, de manera que se tiene en consideración no la total recuperación de la salud ni del estado del perjudicado anterior a la producción de las lesiones sino el tiempo en que las lesiones tardan en estabilizarse, de manera que médicamente se establece que no puede producirse una mejoría respecto al estado actual, por lo que tal lesión deviene permanente (sea o no incapacitante), conceptuándose como secuela e indemnizándose como tal. Es decir, procede la indemnización por lesiones mientras éstas no se encuentren estabilizadas y a partir de su estabilización se convierten en lesiones permanentes o secuelas. Cuando dicha situación se consolida o se estabiliza, podremos estar en presencia de una secuela, indemnizable como tal, pero ya no ante un período de incapacidad temporal. El período de incapacidad temporal se estima, pues, como el tiempo necesario para la estabilización de la lesión, a partir del cual no se produce variación significativa en el estado del paciente, la sintomatología ha alcanzado una naturaleza crónica y los déficits se pueden considerar como definitivos, consolidándose la fase de secuelas. Es decir, la situación de incapacidad temporal es aquella en que el paciente está en proceso curativo, y cuando el proceso curativo se estabiliza, y no da más resultados, si el paciente mantiene los síntomas, aparece la situación médico legal de secuela.

Aplicando tales previsiones al caso concreto sometido a enjuiciamiento, en el que se han practicado sendas periciales de parte, comparte este tribunal la apreciación de la Juzgadora de primera instancia conforme a las reglas de la sana crítica, y acudiendo a la información que facilitan ambos informes periciales, esta Sala considera que la Juzgadora los ha valorado correctamente, inclinándose por el primero, al haber verificado el perito un seguimiento del proceso lesional de la actora a tenor de toda la documentación médica, con exploración a la lesionada.

En el presente caso, el proceso patológico se dio por consolidado el 21 de febrero de 2011, que es el día en que, como refiere el perito de la actora en su informe 'fue valorada por su traumatólogo no por última vez, pero sí que desde entonces no ha habido cambios, habiéndolo constatado en la nueva visita realizada en el pasado mes de julio de 2011'. Para ello se han tenido en cuenta los siguientes informes que recoge:

- Informe médico de traumatología que se realiza tres meses después de la lesión, en 16.9.10 donde aprecia 'aún limitación en movilidad, dolor mínimo regional...' y como tratamiento '...continuará fortalecimiento muscular...'.

-Informe médico de traumatología que se realiza el 25.11.10: '... aún limitación en movilidad, solo molestia al forzar.... Hecho RHb', y como tratamiento: '... continuará fortalecimiento muscular...'.

-Informe médico de traumatología que se realiza el 21.2.11: '... aun limitación en movilidad, solo molestias al forzar', y como tratamiento: '...fortalecimiento muscular...'.

-Informe médico de traumatología que se realiza el 4.7.11: '... mejor ha hecho RHB, osteopatía...; pero aún limitación en movilidad y molestia al forzar...', y tratamiento: '... continuará isométricos y fortalecimiento muscular, controles periódicos'.

De los informes clínicos que tuvo en cuenta el perito se desprende que la actora precisó rehabilitación y que se le realizaron sesiones de rehabilitación.

Consideramos, por tanto, correcto que la Juzgadora de instancia haya atendido a dicho informe pericial en detrimento del aportado por la demandada que, a la vista de dos de esos informes de consultas de traumatología de fechas 16.9.10 y 25.11.10 y la exploración física, solo indica que, tras el reconocimiento efectuado el 5 de enero de 2011, la actora precisó un total de 120 días para la estabilización de las lesiones, indicándose que se han valorado 120 días impeditivos como tiempo medio de estabilización con secuelas de las lesiones descritas.

2.- Sobre las Secuelas

Alcanzada la estabilización de las lesiones, es evidente que la patología que presenta la lesionada se incardinará ya dentro de las consecuencias propias de las secuelas que se indemnizan. Y en este punto también estimamos correcta la valoración efectuada por la Juzgadora de instancia atendiendo para ello al informe pericial aportado por la demandante.

a.- Sostiene la apelante, al oponerse a los 4 puntos que se conceden por perjuicio estético, que no existe perjuicio visible, limitándose el mismo a una imperceptible cicatriz de 2 cms sobre el arco supraciliar derecho y una ligerísima desviación del tabique que no puede duplicarse con la secuela de alteración de la respiración nasal. Sin embargo, el informe pericial de la actora se reconoce como perjuicio estético: Cicatrices en cara y pierna derecha, así como unas más marcadas varicosidades a este nivel respecto a las de la pierna contralateral; deformidad nasal; deformidad en hombro izquierdo. A su vez, en el informe pericial de la demandada se reconoce la existencia de una cicatriz de 2 cm (nada se dice de 'imperceptible' como afirma la apelante), así como de una desviación del tabique nasal (tampoco se califica de 'ligerísima' en palabras de la apelante). No se trata, por tanto, de levísimos perjuicios estéticos los que presenta la actora, por lo que los 4 puntos de la escala entre 1 y 6 puntos del baremo se corresponden con el perjuicio estético que sufre la demandante.

b.- Impugna también los 3 puntos que se conceden por artrosis postraumática del hombro cuando en el informe médico del Hospital Moncloa fechado el 16.9.10 se refiere ya en ese momento un '... mínimo dolor regional en el hombro...', con lo que no se justifica que se apliquen 3 puntos del arco de 1 a 5 previsto en el baremo.

No obstante, sobre esta secuela en el hombro izquierdo el informe pericial de la actora dice: 'Debido al tipo de fractura y la parcial subluxación cronificada de la cabeza del húmero se produce una artrosis en la articulación del hombro afecto que en este caso y debido a la edad de la lesionada entendemos como un agravamiento de la artrosis previa. A ella hay que sumar el dolor propio del deterioro de la articulación y por la mala posición de los cabos de fractura con el callo óseo formado. Todo ello se incluye en la misma secuela de 'hombro doloroso' para no duplicar secuelas.'

La puntuación adecuada al caso concreto ha de establecerse teniendo en cuenta las características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado. Y en este caso, resulta por tanto adecuada la valoración de 3 puntos que se reconoce a dicha secuela a la vista de su afectación.

OCTAVO.- Conforme a todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar. Y su desestimación conlleva hacer imposición de las costas de esta alzada al apelante ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid , que CONFIRMAMOS en su integridad; con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0240-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe