Sentencia Civil Nº 298/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 419/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2014/0010965

Recurso de Apelación 419/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 1.266/2014

APELANTEBANKIA, S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

PROCURADOR: D. MANUEL LANCHARES PERLADO

APELADO:Dª. Otilia

PROCURADORA: Dª. GEMA MARTÍN FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 298

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a trece de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1.266/2014 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apeladaDª. Otilia , representada por la Procuradora Dª. GEMA MARTÍN FERNÁNDEZ y defendida por Letrado, y de otra, como demandadas-apelantesBANKIA, S.A.yCAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representadas por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO y defendidas por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de junio de 2015 .

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia de fecha 3 de junio de 2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martín Hernández en nombre y representación de Dña. Otilia debo declarar y declaro la nulidad por vicio de consentimiento de los contratos de suscripción y compra de participaciones preferentes celebrados entre las partes de fecha 22 de mayo de 2.009 nº de orden NUM000 ), 150 títulos y valor nominal de 15.000 euros, y contrato de fecha 28/06/2011 con nº de operación NUM001 , 90 títulos y valor nominal 9.000 euros; nulidad que se extenderá, a cuantos contratos de depósito o administración de valores vinculados a dichas órdenes y al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo. Debiendo declarar asimismo que la titularidad de todos los títulos a los que se refieren dichas operaciones pasarán a la entidad BANKIA SA una vez se haya restituido el importe de las cantidades a los que esta Sentencia se refiere.

Debo condenar y condeno a BANKIA SA, que abone a la parte actora la suma de 24.000 euros, en concepto de principal, y los intereses legales de dicho importe desde las fechas en que fueron abonadas y hasta la fecha de sentencia, deducida la rentabilidad abonada con sus intereses legales hasta la fecha de la sentencia y desde tal fecha el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Debo condenar y condeno a BANKIA al abono de las costas de este litigio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 12 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de 3 de junio de 2015, del Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Móstoles , dictada en el juicio ordinario nº 1266/2014-3, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-Mediante dicha resolución judicial se estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte apelada: Dª. Otilia , de 85 años, contra la entidad BANKIA S.A., y se declaró la nulidad de los contratos u órdenes de suscripción de 'Participaciones preferentes Caja Madrid' de 22 de mayo de 2009, nº NUM000 , 150 títulos, por importe de 15.000 € y de 28 de junio de 2011, nº NUM001 , 90 títulos, por importe de 9.000 €, estando calificado de cliente minorista, con perfil ahorrador conservador, según se deduce de la relación fáctica circunstanciada que consta descrita en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada, siendo la creencia de la gestora del demandante que contrató una especie de depósito a plazo fijo de cinco años con una rentabilidad del 5% o similar, sin que conste que contara con formación financiera suficiente para entender las consecuencias de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid, cuya complejidad ha sido acreditada documentalmente en autos. En el fallo de dicha Sentencia se acordó conceder la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, más los intereses legales, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de BANKIA, S.A., que se fundan respectivamente en los argumentos que a continuación se exponen de forma resumida: 1.- Error en la interpretación de las características jurídicas y consecuencias económicas de la nulidad contractual, estando en desacuerdo con la estimación de la demanda. 2.- Discrepancia con la condena a la devolución de los intereses legales (netos), cuando debieron ser objeto de condena los intereses brutos.

La representación procesal de la parte apelada se ha opuesto a los motivos de la apelación, defendiendo la conformidad jurídica de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Respecto de los motivos del recurso, que versan acerca de la valoración judicial del conjunto de las pruebas practicadas, hemos de aplicar la doctrina consolidada sobre el fondo jurídico de esta clase de asuntos, que han sido resueltos de manera coincidente, por medio de las sentencias de esta sec. 19ª de: 2-6-2014, nº 184/2014, rec. 259/2014 y 14-1-2015, nº 10/2015, rec. 739/2014 , mediante la confirmación de sendas sentencias dictadas en la primera instancia, que fueron estimatorias de demandas semejantes, ratificándose dicho criterio por medio de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 25-3-2014, nº 107/2014, rec. 707/2013 , y 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . Así como, en las sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, 30-12-2013, nº 497/2013, rec. 515/2013 , y sec. 3ª, de 20-5-2014, nº 164/2014, rec. 117/2014 .

CUARTO.-Por otra parte, la acción inicial es de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, y la actora lo que busca es la recuperación del capital invertido por considerar que prestó un consentimiento en esta operación totalmente viciado por haber incurrido en un error insalvable que impidió comprender el verdadero fondo de lo que se contrataba, al no tratarse de renta fija, ni de una imposición a plazo de cinco años con un interés fijo del 5%, como le suele ser sugerido en la mayoría de los casos enjuiciados a los clientes en semejantes circunstancias a la apelada. A tal efecto conviene seguir la jurisprudencia en materia de error del consentimiento, que deberá ser analizada para determinar su concurrencia al caso de autos de conformidad con las SSTS de fechas 12.11.04 , y de 11.12.2006 , en que se establece los extremos a tomar en consideración y es reiterada en otras sentencias posteriores como la STS de 12.11.10 , de modo que:el error no sea imputable al interesado en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, lo que en el caso se simple, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe ( art. 7.1 y 1258 CC ) a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente ( SSTS. 12 de julio de 2002 ; 24 de enero de 2003 ; 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2004 ; 17 de febrero de 2005 ; y 17 de julio de 2006 ), y que a juicio de la sentencia r4ecurrida no concurre en el caso.La valoración probatoria se toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes ( Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000 , 30 de abril y 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 , y 22 de mayo y 17 de julio de 2006 ), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información, habiendo declarado la Sala 1ª (Sentencias 6 de noviembre de 1996 y 24 de enero de 2003 ) que no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia; y,'b) por otra parte, que, aún cuando hay que distinguir la base fáctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijación corresponde al jugador a quo, de su ponderación como determinante de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificación casacional dentro de la quesito iuris porque se trata de apreciar conceptos jurídicos indeterminados o estándares como son la diligencia y la buena fe, en el caso'. Sobre esta materia las SSAP Baleares de 20/06/2011, (Sección 5 ª), y de 22/07/2011 que desarrollan ampliamente la teoría relativa al error como vicio del consentimiento, teniendo en cuenta, que en este caso, la entidad bancaria no informó a la demandante de la complejidad del producto (Participaciones Preferentes 2009 Serie II y 2011), con la necesaria exhaustividad, sino que se limitó a decirle que era cliente especial y le ofrecía el mejor producto disponible, pues el mismo carecía de riesgo y que tenía alta rentabilidad (del 5% anual), y a plazo fijo, pues se le iba a devolver en el plazo de cinco años, todo ello en la fase precontractual, los intereses de cada suscripción desde mayo de 2009, y junio de 2011, respectivamente; lo que ha resultado inexacto -como es notorio- y, atendido el perfil de la parte actora-cliente, y a pesar de tal complejidad, se le garantizaba su devolución a través de los beneficios del propio Banco; con tales antecedentes, y por la confianza en la sociedad demandada, la parte actora suscribió cada orden de suscripción para la adquisición de títulos de participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid, por importe de 24.000 €. Esta dinámica, que ya hemos estudiado en supuestos análogos, mediante numerosas sentencias, fue utilizada por la entidad bancaria para lograr dicha suscripción, del mismo producto,'habiendo viciado la voluntad de la parte demandante, con error en el consentimiento, y ni siquiera le solicitaron datos claves para elaborar los tests de 'conveniencia' y de 'idoneidad' en persona, que hubieren concluido que no era la demandante particular la persona indicada para suscribir tal producto complejo y de carácter perpetuo, con difícil reintegro, lo que conlleva a la nulidad contractual',criterio sostenido por medio de las sentencias de esta sec. 19ª de: 2-6-2014, nº 184/2014, rec. 259/2014 y 14-1-2015, nº 10/2015, rec. 739/2014 , mediante la confirmación de sendas sentencias dictadas en la primera instancia, que fueron estimatorias de demandas semejantes.

QUINTO.-En cuanto a la información que debe ser facilitada al cliente, sobre dicho particular, no se cumple en este caso el 79 bis de la LMV, donde se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Por lo que respecta a la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...). Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información. No bastando con rellenar el test de conveniencia en cada caso. ' Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores'. ( SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2.010 ).

Sobre el particular debemos tener en cuenta que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha que en tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

En cuanto al carácter o perfil del inversor, como antes se ha referido, se trata de una cliente minorista, y que, además, tienen la condición de consumidora y usuaria, merecedora de la máxima protección. No desvirtuando su derecho la circunstancia de que tuviera previamente contratados otros productos financieros, y sin que la intervención de su hijo en la segunda orden de suscripción, prive a la actora de reclamar lo que se solicita en la demanda. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes, tal como se reseña en el informe de la CNMV, constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto, indica textualmente que'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

Es de plena aplicación al supuesto enjuiciado la normativa de especial protección al cliente minorista, habiendo sido ya transpuesta la Directiva MIFID al ordenamiento interno y con la obligación de la entidad financiera de mantener adecuadamente informado al cliente durante la vigencia de cada contrato de 22 de mayo de 2009 y de 28 de junio de 2011, puesto que según la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 ,'cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.En este caso, era el Banco quien por medio de sus empleados trasladó la oferta de adquisición a la parte actora: Dª Otilia en materia financiera, y su hijo: D. Julio , era un simple intermediario, sin que conste tuviera especial cualificación inversora en concreto una vez analizada detenidamente la prueba practicada es evidente que la falta de información suficiente siguió durante el desarrollo de los contratos, a pesar de la complejidad del producto y de su carácter perpetuo, habiéndole ofrecido o previsto solvencia y liquidez tanto al contratar, y de futuro; es decir, la entidad bancaria no confirió a la minorista demandante una información completa, veraz, clara, comprensible y transparente, ni le entregó ni explicó folleto informativo alguno, sobre rendimientos, gastos, comisiones, riesgos, vencimiento, advertencias, etc., a la hora de la suscripción de las participaciones de 2009 y 2011. Haciendo creer a los clientes suscriptores que contrataban una imposición a plazo fijo, con un interés seguro del 5%, sin riesgo adicional alguno, según hemos visto en numerosos casos precedentes, muy semejantes al actual.

SEXTO.-La circunstancia de que se suscribiera cada orden de adquisición de participaciones preferentes enjuiciada, cuando no consta que fuera suficiente la información que se proporcionó a cada cliente, ni cuál era exactamente su perfil inversor en aquellos momentos, según los bien estructurados fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada, en que se examinó el test de conveniencia, y las demás circunstancias concurrentes en este caso. Deduciéndose que es engañoso considerar que el producto enjuiciado supuestamente no presentó dificultad alguna en su operativa y rendimiento, porque dicha premisa no determina que se contara por cada cliente suscriptor de la respectiva orden de adquisición, con información adecuada acerca de los riesgos que comportaba cada producto adquirido en 2009 y en 2011, que en ese momento se ordenaba adquirir. En consecuencia, se impone confirmar la estimación de la demanda, decidida en la sentencia recurrida, en la medida en que la anulación de cada orden de suscripción del producto litigioso comporta la necesidad de que ambas partes se restituyan las respectivas prestaciones, conforme al artículo 1303 del CC , de modo que si bien la parte demandada ha de restituir el principal invertido, con los intereses legales desde la fecha de la inversión, la parte demandante ha de reintegrar a su vez a la demandada la totalidad de los títulos recibidos a causa de las participaciones preferentes enjuiciadas de 2009 y 2011 al producirse su adquisición. Resulta improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios cuando la entidad bancaria cumplió sus obligaciones hasta abril- 2012, y las incumplió a partir del segundo trimestre-2012. Con todo, y como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-11-04 , los actos confirmatorios han de tener una significación jurídica inequívoca, siendo que el cobro de los dividendos es precisamente el lógico resultado operativo, según la Sentencia de la Audiencia de Baleares, de fecha 27-12-2012 . Por su parte, tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, Sentencia de 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . El criterio analizado por dichos precedentes es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe.Por su parte, según la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 :«La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 , pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 ( 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( SSTS de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 o c)arecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( Sentencia de 25 de enero de 2002 y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos'.El rendimiento del producto contratado no justifica el riesgo asumido ( SAP de Valencia, Secc. 9.ª, 254/2013, de 31 de octubre ), y la circunstancia de que no se expresase queja alguna por la actora desde la adquisición del producto, no impide deducir que al tiempo de contratar la voluntad de la demandante estaba viciada por una falta de información completa y adecuada, respecto a la verdadera índole del producto transmitido y a los riesgos que asumían con esa adquisición, al haberse omitido la referencia explícita a extremos tan fundamentales como el hecho de no hallarse garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, o la inexistencia de otras garantías de la inversión que la propia solvencia de las entidades emisora y garante; las dificultades de negociación en un mercado secundario con posibilidad de que podían llegar a no cotizar en el momento de la venta y la posposición de los demandantes a otros acreedores comunes.

SÉPTIMO.-El segundo motivo del recurso de apelación planteado por la representación procesal de BANKIA, S.A., que es la parte demandada-apelante, consiste en que del importe de las participaciones preferentes suscritas en este caso, por importe de 15.000 € y 9.000 € = 24.000 €, no se debe deducir el importe neto de los intereses abonados a la demandante por el producto de las participaciones preferentes, sino su importe bruto. En este aspecto jurídico, considera la Sección que la parte apelante tiene razón, porque la diferencia entre el importe bruto y el neto de los intereses satisfechos por las participaciones preferentes se debe a la retención fiscal que la entidad financiera tiene obligación de efectuar y que ingresa en el tesoro público por cuenta del contribuyente (el suscriptor de las participaciones preferentes) y a cuenta de sus obligaciones tributarias, siendo éste quién posteriormente, en su declaración anual de renta o sociedades, computará el pago realizado a cuenta, beneficiándose del mismo, por lo que la total retribución obtenida por las participaciones preferentes se corresponde con el concepto de los intereses brutos percibidos, que es la cantidad a minorar de la cantidad abonada por la suscripción del producto.

Este es el criterio mantenido por varias Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, y a modo de ejemplo se citan las sentencias de la Sección 19 ª, nº 318/2015 | Recurso: 502/2015, del 14 de octubre de 2015 ( ROJ: SAP M 15922/2015 - ECLI:ES:APM:2015:15922 y nº 365/2015 , Recurso: 608/2015 de 11 de noviembre de 2015 ( ROJ: SAP M 16819/2015 - ECLI:ES:APM:2015:16819), así como de la Sección 21ª, nº 419/2015, Recurso: 794/2014 del 22 de diciembre de 2015 ROJ: SAP M 18147/2015 - ECLI:ES:APM:2015:18147, que versan sobre la correcta aplicación del art. 1303 del CC , cuando la entidad apelante, sostiene que los intereses deben ser brutos, ya que esa es la real percepción económica por la parte demandante-apelada, con independencia de que sea la entidad financiera la que ha deducido el oportuno importe fiscal o tributario cumpliendo dicha obligación. Esta Audiencia Provincial se ha pronunciado en dichas sentencias estimando el criterio de la parte apelante, al entender que, circunstancias tributarias aparte, los intereses percibidos realmente lo son en concepto o con carácter bruto, y a su devolución viene obligada la parte demandante. Puesto que la solución jurídica debe ser, necesariamente, cuantificar el importe de la remuneración a restituir según su cuantía bruta, es decir, antes de aplicar la retención por impuestos, atendiendo de modo genérico a la condición de sujeto pasivo del tributo soportada por los inversores, y sin perjuicio de las ulteriores reclamaciones que puedan suscitarse ante la administración tributaria, que no competen al orden jurisdiccional civil. En tal sentido, se declaró en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2008 que;'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( STS de 31 de Mayo de 2006 , 13 de Julio y 7 de Noviembre de 2007 ), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal ( STS de 13 de Noviembre de 2006 )'. También la misma jurisprudencia ha destacado en el mismo sentido que las preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo con la normativa fiscal ( artículos 74.1 , 75 , 76 y 78 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas), formando parte el importe de la retención del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, y no habiéndose desvirtuado el hecho de que dichas retenciones hubieran sido ingresadas al Estado por la entidad bancaria, tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada, sin perjuicio de la liquidación definitiva que se realice en la ejecución de esta sentencia.

Procede, por cuanto se ha expuesto, estimar en parte el recurso de apelación formulado y revocar en parte la sentencia recurrida, para determinar que procede declarar que del precio de la suscripción, esto es, la suma de 24.000 euros, se debe minorar los importes abonados como intereses legales brutos a la actora; por cada orden de suscripción, a razón de 15.000 € y 9.000 € desde la respectiva fecha de la inversión el 22 de mayo y el 28 de junio de 2011 hasta el día en que se produzca el completo pago de la deuda reconocida en dicha resolución judicial en concepto de cantidad invertida, con la confirmación de los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

OCTAVO.-La estimación de la demanda debe considerarse sustancial, pese a las rectificaciones de su parte dispositiva, operadas por la presente sentencia, que pudieron haberse solicitado en aclaración o complemento de la resolución judicial recurrida, según los artículos 214 y 215 de la LEC , manteniéndose el fundamento jurídico quinto y el pronunciamiento de condena en las costas procesales de la primera instancia según dispone el artículo 394 de la LEC . A tenor de lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectúa especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, con devolución del depósito para recurrir ( D.A. 15ª de la LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., contra la Sentencia 3 de junio de 2015, del Juzgado de 1ª instancia nº 1 de Móstoles , dictada en el juicio ordinario nº 1266/2014-3 , por lo que manteniendo los pronunciamientos de la misma, en cuanto a la declaración de nulidad de las suscripciones enjuiciadas, y la condena al pago por la apelante del principal reclamado en la demanda, revocamos en parte la citada resolución judicial, para declarar que procede por Dª Otilia , la devolución de las acciones objeto del canje con las participaciones preferentes litigiosas, o su valor, y que del precio de la suscripción, se deben minorar en ejecución de sentencia los importes abonados como intereses brutos a la actora desde la fecha de la inversión hasta el día en que se produzca el completo pago de la deuda reconocida en dicha resolución judicial en concepto de cantidad invertida, con la confirmación de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, que no han sido rectificados en la presente resolución; sin especial imposición de las costas de este recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0419-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.