Sentencia CIVIL Nº 298/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 240/2017 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCIÓN PRIMERA

S E N T ENC I A Nº 298/17 .-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: De lo Mercantil nº 1 de Córdoba

Autos: Proce. Ordinario 502/13

Rollo: 240

Año 2017

En Córdoba, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Justo , representado por el Procurador Sr.Coca Castilla y asistido del Letrado Sr. Rodríguez Rubio , siendo parte apelada Dª Zaira , D. Modesto Y D. Pedro , representados por la Procuradora Sra. González Santa Cruz y asistidos del Letrado Sr. Navarro Quero. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 1.9.2016 cuyo fallo textualmente dice: ' Que desestimo en su integridad la demanda interpuesta por Justo contra GRUPO 5 PROYECTOS INMOBILARIOS, y todo ello

con imposición de costas procesales.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Justo indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 15.5.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-El objeto de este procedimiento era la consecución de la nulidad de la aprobación de las cuentas anaules de los ejercicios 2011 y 2012 de la mercantil 'Grupo 5 Proyectos Inmobiliarios S.L.' en junta celebrada el 1.7.2013, con los pronunciamientos derivados, haciéndose mención en los hechos de la demanda (i) la presencia en esa junta de más personas aparte e las relacionadas por el acta notarial autorizada por el Notario de Córdoba don José Antonio Caballos Castilla (documento n. 3 de la demadna, folio 53 y siguientes); (ii) la actuación como presidente don Pedro , como administrador único de la sociedad, que, dice, tenía que haber sido designado por los concurrentes con cita del artículo 191 de la Ley de Sociedades de Capital ; (iii) los documentos que sirven de soporte y de antecedente de las cuentas anuales sometidas a probación sólo estuvieron depositados en el domicilio social cuatro días (28.6 a 1.7.2013) sin tener suficiente tiempo el actor para examinarlos, sin conseguir copia pese a solicitarlo 'insistentemente', refiriendo requerimiento notarial cursado con ese objeto y en fecha 3.7.2013 (documento n. 4 de la demanda, folio 71 y siguientes); (iv) el representante del actor manifestó en ese acto que las cuentas eran un despropósito, concretando en que 'en la contabilidad de la Sociedad' se recogía un préstamo inexistente de 90.000 € y se omitía otro de 4000 €, interesando otra socio, doña Zaira , su desacuerdo en que las cuentas recojan dicho crédito, interesando su rectificación, refiriendo detectar otras 'irregularidades contables' que no ha podido contrastar el documento con los docmentos soporte y antecedente de las cuentas, tanto por falta de tiempo como por habérsele negado fotocopias de los 'libros diario y mayor de los referidos ejercicios'; (v) que las actas de aprobación no se corresponden con las aprobadas, refiriéndose a que las certificaciones aportadas para el depósito de cuentas en el Registro Mercantil (documento sn. 6 y 7, folio 78 y siguientes), se hacía referencia a un aprobación por unanimidad, cuando lo fueron por un 75% (con reserva del socio doña Zaira , titular de un 25% de las participaciones sociales) y el voto en contra del demandante, titular de otro 25%, no coincidiendo el orden del día que en las mismas se incluía como de esa reunión, concreamente la mencion de un apartado segundo referido a 'Aplicación de Resultados'. Concluye afirmando que se produjo una vulneración del derecho de información del socio que determina la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, y que se han realizado actos que se oponen a los Estatutos sociales y han lesionado el interés social en beneficio de socios de terceros y en perjuicio del demandante, con igual resultado. Nos extendemos en esta exposición con la finalidad de dejar claros los términos del debate en cuanto que esto puede ser de interés en lo que después se argumentará y decidirá.

La sentencia de instancia viene a desestimar la demanda, (i) en relación al préstamo de 90.000 € al considerar indiferente que conste que el prestamista es doña Natalia directamente a la sociedad, o a los socios y estos a su vez lo presten a la sociedad, sin que la imagen de la sociedad se distorsiona ni por ello ni porque el pago se haga directamente por la sociedad a la prestamista, aceptando sólo la posibilidad de que constase deuda con los socios de 100000 € y se hiciera un pago de 90.000 €, debiendo quedar un resto de 10.000 €, extremo sobre el que nada se dice en la demanda, sin que entienda que la demanda tenga por objeto que se indique el demandante dinero dinero a la sociedad por el pago de deuda propia, cuando la deuda en su caso sería de su padre -prestatario-, circunstancia ésta que le lleva a extenderse aludiendo a la consideración del demandante como titular formal siendo su padre quien controlaba sus participaciones sociales. También se alude (ii) en cuanto al préstamo de 4000 € a favor del demandante, se dice que se trata de operación iniciada y cerrada el mismo ejercicio, sin reflejo en las cuentas aprobadas, sí en los libros contables pero que no son los que se aprueban. (iii) Sobre el derecho de información se dice que la demanda se refiere no a los documentos que van a ser aprobados en la junta, sino a los libros Diario y Mayor, sobre los que tiene un derecho de examen ( artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital ), sin que se estime acreditado que sólo estuviera disponibles en el domicilio social cuatro días antes de la junta, entendiendo que estaban a disposición del actor cuando los ha querido que excluye cualquier vulneración a ese derecho de información. (iv) Sobre las actas, y el resultado incorrecto que dice que se recoge en el acta notarial, la versión contraria se deriva de que esa socia declara que voto a favor y mantiene la validez de los acuredos, y, ya en relación a las certificaciones de las actas para el depósito de cuentas, es irrelevante que se hable de unanimidad cuando se aprobaron por el 75%, pues lo importante es que se aprobaron, sin valor alguno para provocar la nulidad de los acuerdos.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación, luego de recoger su versión de los hechos enjuiciados, habla de error en al valoración de la prueba, incongruencia extensiva de la sentencia, e irregularidades en el acta y certificaciones de las mismas presentadas para el depósito de cuentas en el Registro Mercantil. Más en concreto, lo que se viene a decir:

-en primer término, viene a cuestionar la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada en diferentes extremos a saber (i) en cuanto al préstamo de 90.000 €, al sostener que se contabilizan dos veces, una como préstamo a la entidad (cuenta 1700000009 Natalia .- PTMO, asiento de 1.1.2011) y otra como préstamo a los cinco socios (tres de los cuales -junto al padre del demandante- eran los firmantes del préstamo con la sra. Natalia ), refiriéndose a las cuentas contables 40000100 a 40000104, una por cada uno de los cinco socios socios, no siendo uniformes al respecto en su interrogatorio los socios que han comparecido en defensa de los acuerdos impugnados al amparo del artículo 206.4 de la Ley de Sociedades de Capital , lo que produce una distorsión de la imagen de la sociedad, y se refiere al saldo de 60752.22 € que aparece en caja cuando en realidad no existe efectivo en la entidad, sin que en las cuentas de 2011, en la columna del ejercicio 2010 (página BA2.1) se recojan deudas a largo plazo; (ii) el préstamo de 4000 € dice que no es hecho controvertido al quedar zanjada la controversia en el acto de la audiencia previa, aceptando que el mismo dado a la sociedad por el demandante el 16.2.2010, fue cancelado el 8.4.2010, y que se decía en la demanda no contabilizado correctamente, pese a ello la sentencia lo considera controvertido lo que, dice, le ocasiona al apelante indefensión; (iii) la afirmación contenida en la sentencia de que el demandante en su interrogatorio estaba nervioso y vacilante, también la discute en cuanto que igual estuvieron los socios comparecidos en ese mismo trámite, discriminando, dice la parte, a la declaración del demandante; (iv) insiste en la vulneración del derecho de información, aludiendo a la insistencia en que el actor pidió los libros Diario y Mayor de la entidad, antecedente de las cuentas sociales, volviendo a referirse a efectivo en caja según las cuentas y la falta de metálico para pagar los 26.000 € aproximadamente del impuesto de sociedades, insistiendo en que estuvieron sólo con cuatro días de antelación a la junta a su disposición, frente a la falta de prueba de ese extremo que se afirma en sentencia, remitiéndose al efecto a los correos aportados en la audiencia previa (folios 187 y 188), introduciendo aquí el acta notarial de 3.7.2013 y su contenido, y la demora o aportación incompleta que como prueba se pidió de esos libros en este procedimiento y que luego dice que son incompletos, con nulidad de los acuerdos.

-seguidamente habla de infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia por infracción del artículo 218 al haberse producido una incongruencia extensiva en la sentencia, lo que imputa a lo que se recoge en la sentencia (penúltimo párafo del FJ 2ª) a propósito de que el actor era el titular formal de las participaciones siendo su padre, el letrado de la parte demandante, quien 'controlaba' el paquete de participaciones del hijo (aunque hable de dos, como si el padre también fuera socio partícipe), concluyendo al respecto que la sentencia 'decide sobre una cuestión que no fue hecho controvertido en la audiencia previa y por lo tanto el Juzgador de Instancia no puede entrar a valorarla, ya que de efectuarlo, como así ha sido, le ha producido a la actora la más absoluta indefensión' (folio 353, página 27 del recurso).

-sobre las actas y certificaciones, considera importante el error en la indicación de aprobación de cuentas por unanimidad y de la firma del acta -cosa que no hicieron los socios-, concluyendo con que también se debió de aportar al Registro Mercantil para su calificación esa acta notarial al ir a depositar las cuentas, y que hubieran obtenido así una calificación negativa.

TERCERO.-INCONGRUENCIA.- Por su naturaleza procesal, elementales exigencias de método requieren su análisis en primer lugar, aunque -ya se avanza- reciba una respuesta u otra, el hecho es que sería irrelevante para lo que aquí nos ocupa, la aprobación de cuentas sociales, sin que la mención de que se le causa indefensión al actor merezca mayor argumentación, pues se trata de una invocación formal, pues nada se concreta, como sería preciso, de en qué medida y por qué se le causa esa lesión, así, y ya en relación a ese efecto por razón de incongruencia, su relevancia pasa, según la sentencia del Tribunal Supremo de 24.2.2017, recurso 103/2015 porque 'suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal', extremo éste sobre el que ni se invoca, ni esta Sala alcanza a apreciar en este caso. Pero es que, además, cuando hablamos de incongruenciaextra petita (fuera de lo pedido)oultra petita(más de lo pedido) hacemos referencia al acomodo entre lo pedido y lo concedido ( sentencia del Tribunal Supremo de 24.10.2016, recurso 1349/2014 , entre otras), y es criterio jurisprudencial reiterado el que difícilmente una sentencia desestimatoria -como la de autos- puede ser incongruente, menor aun cuando se dice que se ha dado más o algo distinto de lo pedido, así la sentencia del Tribunal Supremo de 13.1.2017, recurso 3187/2014 ,citando a las sentencias 476/2012 de 20.7 y 365/2013 de 6.6 , dice que las sentencias absolutorias -como la de autos- 'no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador»' ( Sentencias 476/2012, de 20 de julio , y 365/2013, de 6 de junio ' o 'ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado'. Pero es que los argumentos a que se imputa la incongruencia vienen a colación de que dice la sentencia apelada que no parece que la demanda vaya dirigida a conseguir que se refleje en las cuentas un crédito de la sociedad frente a él por haber abonado la sociedad un crédito no suyo sino de su padre -en tanto firmante del préstamo con la sra. Natalia -, al hilo de lo que, aunque no sea antecedente de la decisión final, se viene a hacer mención a que es el padre quien de hecho ejercía como socio, consideración ésta que sirva o no para dar respuesta a la cuestión discutida, el caso es que sería acorde a lo que, según reconoció el demandante en su dubitativo interrogatorio, era su padre quien le ha representado en todas las juntas sociales -también en la de 1.7.2013-, al margen de haber sido hasta 2010 administrador solidario de la entidad, y a su desconocimiento o dudas ante cualquiera de las cuestiones por las que fue interrogado por el letrado de la socios personados, adornado con respuestas varias a la misma cuestión. Esta misma respuesta se ha de dar desde este momento a lo que se alega en el recurso a propósito del nerviosismo que aprecia la sentencia en el demandante -al margen de su irrelevancia para la decisión finalmente allí adoptada- y que se cuestiona también el recurso, entendiendo que se le discrimina (apartado iii de lo relativo a la valoración de la prueba), pues las respuestas dadas cuando menos no dejan de ser llamativas, generando una sensación no comparable a la que pudiera extraerse tras el interrogatorio de los socios comparecidos en un extremo cual es la constancia del crédito cuestionado en las cuentas.

Concluyendo nada se ha concedido distinto a lo pedido al ser desestimatoria la sentencia, y no se aprecia indefensión alguna en el demandante.

CUARTO.-PRÉSTAMO DE NOVENTA MIL EUROS.- Hemos de partir de que no se discute que el préstamo concedido por la sra. Natalia fue finalmente destinado a la sociedad, por más que, como se ha dicho, no firmen como prestatarios todos los socios, ni sólo lo socios, es el caso del padre del demandante, no haciéndolo el socio sr. Justino , ni el demandante. Se discute bien la contabilización como préstamo de aquélla (cuenta 1700000009 Natalia .- PTMO, asiento de 1.1.2011, folio 222), aludiendo a que se creó esta cuenta por el sr. Obdulio economista que elaboró las cuentas estando ya creada en el ejercicio 2009 a nombre de los socios; bien que se contabiliza dos veces, la otra vez con cuentas a favor de los socios (cuentas contables 40000100 a 40000104, folio 229) y de ahí el desajuste entre lo que reflejan las cuentas que existe en caja y la realidad de que no hay efectivo para pagar mucha menor cantidad.

Aquí es de singular valor la testifical del sr. Obdulio , economista que elaboró las cuentas de 2011 y 2012 y que relata que se le contrató a principios para eso, e indica que (i) el asiento de 1.1.2011, es de apertura de ese ejercicio y venía del saldo de esa cuenta en el ejercicio anterior sin que él inteviniera en la elaboracion de esas cuentas, en las que ya aparecía esa cuenta creada a nombre de la sra. Natalia ; (ii) que pidió el documento justificativo -y aquí no hay otro que el antes indicado-, y que se devolvió en ese año 2011; (iii) que no había documento justificativo de préstamo de los socios a la sociedad; (iv) que el saldo que consta en caja se debe a que aparecían cheques con reintegros de cantidades de cuentas de la sociedad que no se veían justificados con las facturas, por lo que contablemente se tenía que indicar que era dinero en 'Caja'; y (v) que al estar cancelada la deuda en abril de 2011, no tenía que aparecer en las cuentas de ese ejercicio.

Pues bien, indiscutido que la sociedad fue la destinataria, aun final, del préstamo, y que ésta fue la que lo pagó, según los apuntes contables según el sr. Obdulio , resulta que ni aparece documentado ese segundo préstamo de los socios a la sociedad, ni guardaría relación las personas que aparecen en el préstamo de 1.11.2009 como prestatarios (tres socios de los cinco socios y el padre del actor) y quienes presenta el recurso como prestamistas a la sociedad, más aun cuando se observa que, primero, en las cuentas de estos no se hace indicación similar a la que se hace en la cuenta de la sra. Natalia (PTMO); y segundo, cuando los importes que para cada uno (ver folio 229) y su suma (96162.89 €) no se corresponde con el total del préstamo que si se cuantifica en los 90.000 € en la cuenta de la sra. Natalia .

En esta situación, no puede aceptarse sin más la afirmación de la parte recurretne de que la cuenta de la sra. Natalia no aparecía en las cuentas de 2010, y fácil hubiera sido la aportación de las cuentas del ejercicio 2010, en el que fue administrador el letrado de la parte demandante, o la justificación documental de ese préstamo de los socios y de por qué quienes no había recibido nada de la sra. Natalia , prestaba a la sociedad, pudiendo ser perfectamente las cantidades de las cuentas indicadas y a nombre de los socios, aportaciones a la sociedad, precisamente a este tipo de operaciones se referió el representante del actor en la junta (folio 59, página SC9064101) a propósito de las salidas de metálico de cuentas de la sociedad sin las facturas correspondientes, y aquél dijo que 'están documentadas porque son devoluciones de aportaciones de socios en concepto de préstamo', a lo que se le contestó por el sr. Obdulio que 'sin embargo no se minora correlativamente el apunte de cuentas con socios'. No obstante, conviene resaltar que en el acto del juicio y en el recurso que justificó esas salidas sin contrapartida en facturas en los términos indicados en el acta de la junta, se vino a referir como prueba de la doble contabilización del prestamo. En todo caso, con ello se da noticias de otras operaciones de aportación de metálico directamente de los socios, no relacionadas con el préstamo que tratamos. Pero, en todo caso, se excluye que se esté en un caso de doble contabilización de la misma operación, por más que se considere irrelevante por estar saldada la operación por la sociedad directamente a la sra. Natalia y con anterioridad al 31.12.2011, momento al que se han de referir las cuentas de ese ejercicio como 'foto fija' de su situación económica a esa fecha. El argumento que introduce el recurso de que no aparece en la referencia a las cuentas de 2010 deuda a largo plazo (hoja BA2.1, folio 37) resulta un contrasentido, pues se reconoce la deuda de la sociedad pero para con los socios (supuestamente primera contabilización de la misma deuda), por lo que si existía esa deuda, ya tenía que aparecer esa deuda a largo plazo, no vale sustentar su tesis de creación ex novo de la cuenta de la sra. Natalia en ese argumento, pues resultaría que tampoco habría deuda a largo plazo que justificara esa otra contabilización del mismo préstamo -con otros prestamistas- que se sostiene.

QUINTO.-PRÉSTAMO DE CUATRO MIL EUROS.- Sobre esta operación, nos hemos de remitir a lo que plantea la demanda en relación a la misma, y que no es otra cosa, que no aparece en contabilidad el ingreso del préstamo, lo que, de ser un defecto, se mantendría independientemente de que en la audiencia previa y a petición concreta de la representación de los socios comparecidos se reconociera por la parte demandante que el préstamo estaba cancelado. Esto es, en modo alguno se retiró el defecto -relevante o no- de la falta de contabilización del ingreso de ese préstamo. Por lo tanto, se trata de hecho que seguía siendo controvertido . Pero es más el demandante conocía la cancelación de ese préstamo a tenor de lo que indicó su representante en la junta de 1.7.2013 (folio 59, página SC9064101) cuadno el sr. Obdulio habló del cobro de un cheque de 4000 €. Dicho esto se ha de descartar su incidencia en lo que constituye el sentido de las cuentas sociales, reflejar la imagen fiel de la situación económica de la sociedad, puesto que se trata de operación que se inició y se canceló el mismo año 2011, mucho antes de fin de año, por lo que, primero, las cuentas sociales son las que se aprueban, no la contabilidad que les sirve de antecedente; y segundo, se trata de operación ya cancelada y que no tenía que aparecer en esas cuentas cerradas al 31.12.2011. Por lo tanto, no puede aceptarse lo que se refiere a este crédito como justificativo de lo pretendido, más aun cuando así se sostiene en la sentencia de instancia y no se argumenta en contra en el recurso, que, como decíamos, viene a decir que se trata de un extremo ya no controvertido tras la audiencia previa.

SEXTO.-VULNERACIÓN DEL DERECHO DE INFORMACIÓN.- Se decía en sentencia de esta Audiencia Provincial, sección 3ª, de 20.6.2007, recurso 180/2007, que este derecho 'sustancialmente ligado a la condición de socio, es de naturaleza pública y por lo tanto de carácter imperativo, por lo que no puede ser modificado o excluido por pactos particulares, y además es de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad, cuyo incumplimiento permite el ejercicio de acciones dirigidas a impugnar los acuerdos aprobados por el órgano deliberante, en cuya gestión se haya impedido u obstaculizado el referido derecho que tiene todo socio o accionista a ser informado; y como consecuencia de ello, obtener la declaración de nulidad de los referidos actos o acuerdos' para seguidamente resaltar que '[s]u peculiaridad fundamental reside en tener un marcado carácter instrumental, puesto que, aunque es un derecho autónomo, en cuanto tutela un interés específico, tiene una función instrumental al operar como un presupuesto para la mejor efectividad del conjunto de los derechos del accionista, fundamentalmente, aunque no de manera exclusiva, para el mejor ejercicio del derecho de voto'.Se ha de recordar que el derecho de ifnormación, para las sociedades de responsabilidad limitada -como la de autos-, tiene regulado su contenido en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19.9.2013, recurso 1643/2010 , que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales, al mismo tiempo y en cuanto al contenido del mismo, sigue diciendo que " el socio no queda constreñido al simple examen de los documentos sometidos a la aprobación de la Junta, por lo que, como regla, no es admisible la denegación de la información pertinente al socaire de que 'no cabe investigar en la contabilidad social', ya que el accionista puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas siempre que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la información que demande se refiera a extremos que tengan conexión con el orden del día de una junta convocada.

b) Si la información se demanda por escrito, que se requiera desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, o verbalmente durante la celebración de la junta general.

c) Que la publicidad de los datos interesados limitada a los accionistas no perjudique los intereses sociales sin perjuicio de que en este caso deba facilitarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital. En todo caso, el interés de la sociedad en no difundir ciertos datos ni siquiera en el limitado ámbito interno de los accionistas no puede identificarse con el interés de los administradores en esconder ciertos detalles de su gestión ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 986/2011, de 16 de enero, recurso núm. 2275/2008 , y núm. de 16 de enero de 2012, recurso 2275/2008 )", También señala que el artículo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital complementa y no sustituye la información que el socio tiene derecho a obtener conforme al artículo 197 -aquí sería el 196. Pero en este caso el socio ha podido pedir aclaraciones e informaciones, y como dicer la indicada sentencia de 19.9.2013 , si consideraba que la información suministrada no era suficientemente clara y precisa, no hace falta que le convenza, bastando, sigue diciendo la indicada sentencia con que se le informe razonablemente sobre los extremos interesados. A esto se acomodaron las respuestas que se le dieron al demandante en la junta de 1.7.2013, pero sin que se pueda objetar que no se le entregaron copias de los Libros Diario y Mayor de los dos ejercicios cuyas cuentas se sometían a aprobación, puesto que el artículo 272.3 de la Ley de Sociedades de Capital lo que le permite es 'examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soprote y de antecedente de las cuentas anuales', con esta examen se persigue que los socios 'puedan comprobar directamente el modo en que las cuentas sociales se han confeccionado, si las operaciones han accedido a los libros en forma correcta y si, en definitiva, las cuentas reflejan de modo fiel la situación económica de la sociedad'. Se manifiesta en términos similares al artículo 86 LSRL , sin la exigencia de contar al menos con el 5% del capital social. En este caso, la convocatoria, conforme al artículo 272.2. pf 2 de la Ley de Sociedades de Capital se hacía mención al derecho a obtener los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la junta (balance, memoria y cuenta de pérdidas y ganancias), sin que se contenga mención similar respecto al derecho al examen de la convocatoria. Pero en todo caso se trata de que quien actuaba por el actor había sido administrador de la sociedad hasta 2010 y era letrado en ejercicio, con conocimiento de esa posibilidad como lo demuestra los términos de los correos remitidos. El caso es que tenía que conocer que desde la convocatoria se podía realizar ese examen de la contabilidad y que, según el testimonio del sr. Obdulio , se entregó copia de la misma para que estuviera con ese objeto en el domicilio social, y que después recuperó cuando el actor dijo que iba a ir a su despacho. Así contamos con que contamos con correo de fecha 18.6.2013 (folio 188) en el que el letrado del demandante indica que tras recibir su hijo citación para la junta, le dice 'cuando puede pasarse por tu despacho para obtener copia de dichas cuentas anuales, o recogerlas', lo que sólo se podía referir al Balance, Memoria y Cuenta de Pérdidas y Ganancias, que son los documentos que constituyen las cuentas anuales. Este correo tuvo respuesta en el de 26.6.2013 (folio 187) en el que le dice que tiene a su disposición el 'diario y los mayores a su disposición en mi despacho para poder consultarlos', facilitándole el horario. Este, a su vez, fue respondido pro el Letrado del demandante el mismo día (folio 137) en el sentido de que se pasaría su hijo con un experto contable 'por el domicilio social' con mención específica del artículo 272.3 de la Ley de Sociedades de Capital , por lo que parece ser que fue más por iniciativa propia que porque se negara el sr. Obdulio remitiéndole al domicilio social como indicó el Letrado don Alvaro Navarro Quero (folio 58 vto). Con estos antecedentes lo que no podemos es entender que ese derecho al examen de los libros Diario y Mayor se le permitió sólo los días 27 de junio al 1 de julio, en que se celebró la junta, puesto el demandante, por sí o por su padre -que intervenía por él en lo relativo a la sociedad-, conocía ese derecho de examen y dónde podía ejercitarlo, que no dependía ni de que se lo dijera el sr. Obdulio , ni de advertencia expresa en la convocatoria. Con ello se ha de entender, primero, que desde la convocatoria podía llevar a efecto ese examen en el domicilio social, que se le facilitó en el despacho del profesional tras su correo, pero que insistió en que hacerlo efectivo en el domicilio social, lo que se reconoce en la propia junta (folio 58 vto) que se hizo el sábado anterior a la junta, esto es, 29.6.2013. Esto conduce a que se haya de corroborar lo que afirma la sentencia, y se combate en el recurso, de que no queda acreditado que el demandante tuviera sólo cuatro días para el examen de los tan citados libros de la sociedad.

Carece de relevancia para lo que aquí interesa (impugnación de acuerdos sociales con vulneración de ese derecho de información del socio), el que con motivo del requerimiento notarial de 3.7.2013 (dos días después de la junta) no se le entregara copia, ni aun por haber renunciado el hasta entonces administrador. Nos remitimos nuevamente a la demanda para indicar que se hablaba allí de la calificación de 'despropósito' a las cuentas, la indebida contabilización de las operaciones de 90.000 y 4.000 €, y a la existencia de otras irregularidades ' que no ha podido contrastar con los documentos que sirven de soporte y de antecedente de las cuentas anuales objeto de la citada reunión, tanto por falta de tiempo como por habérsele negado fotocopias de los libros diario y mayor de los referidos ejercicios'.

En definitiva, ni se puede aceptar que se vulneró ese derecho con esa falta de entrega, ni con la limitación a cuatro días de la posibilidad de examinar la contabilidad en el domicilio social como antecedente de las cuentas que se presentaron. Menos aun con la falta de atención al requerimiento notarial de fecha posterior a la junta, ya aprobadas las cuentas. La misma respuesta merece lo que se indica a propósito de la falta de incorporación completa de los libros contables (folio 351, página 23 del recurso) pedidos para su incorporación a esta causa, puesto que las conclusiones que la parte pueda extraer de los mismos, no constituyen medio adecuado para convencer de que las cuentas aprobadas no se corresponden a la imagen fiel de la sociedad que es a lo que se refieren los acuedos impugnados, para lo que, como indicó la parte apelada en su momento, hubiera sido de interés, en su caso, contar con una pericial contable que despejara las dudas que para el Tribunal pudiera suscitar las afirmaciones que se realizan por la parte recurrente, más aun cuando no conoce este Tribunal el que las cuentas puedan estar cerradas o no, si es eso lo que se quiere trasladar.

SÉPTIMO.-CONTENIDO DEL ACTA NOTARIAL Y CERTIFICACIONES DE LOS ACUERDOS PRESENTADOS AL REGISTRO MERCANTIL.- Lo primero que se ha de decir es que en la demanda nada se decía de que no se aprobaran las cuentas o que no resultara acuerdo por más del 50% de capital social, sólo y en cuanto a la falta de exactitud del acta (folio 7, página 6 de la demanda) se hace referencia a'la reserva del socio Doña Zaira , que representa el 25%', que es cosa distinta. Pero es que tampoco se detenía la parte en que en la certificación del acta para el depósito de cuentas se hiciera constar que el acta se firmó por los socios, y menos aun se explica su incidencia en lo que aquí nos ocupa. Es por ello por lo que, primero, se trata de cuestión -lal primera aludida- que sólo afectaría a las cuentas de 2011, no a las de 2012; segundo, es cuestión nueva no planteada en la demanda, quedando fuera del debate esa cuestión ( art 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) so pena de causar indefensión a la parte demandada que no ha podido posicionarse sobre la misma; y tercero, el acta notarial por más que recoja (folio 58 vto, folio sc9064102 vuelto) el desacuerdo de doña Zaira en la inclusión de 'ese crédito' de 90.000 €, cuando tras el debate, se pone a votación la aprobación de las cuentas de 2011 se recoge expresamente su aprobación por un 75% del capital social (folio 59 vto, página notarial sc90640101 vuelto). Pero es más, nuevamente se ha de decir lo que tanto el letrado de la parte apelada, como la sentencia, que lo que sometió a aprobación y finalmente se aprobó en los acuerdos impugnados, fueron las cuentas de los ejercicio de 2011 y 2012, lo que comprendía, balance, memoria abreviada y cuenta de pérdidas y ganancias ( art 254 de la Ley de Sociedades de Capital ), que suponen no otra cosa que una especie de foto fija de la situación económica al 31 de diciembre de ese ejercicio, y no es objeto de discusión que ese crédito de 90.000 € estaba saldado antes de esa fecha, concretamente el 7.7.2011 según nota recogida en el contrato de préstamo (folio 142 vto), por lo que a fecha 31.12.2011, no había nada que reflejar sobre esa operación en las cuentas sometidas a aprobación, remitiéndonos a lo antes dicho sobre la relevancia de la forma de contabilizar esa operación en los libros Diario y Mayo de la entidad. Siendo incuestionable, por tanto, que las cuentas fueron aprobadas, bien por el 75 %, aunque no por unanimidad, no se comprende el obstáculo al que novedosamente alude en el recurso para una calificación negativa por parte del Registro Mercantil ante el que no había que presentar el acta notarial, sino la certificación del acuerdo con firmas legitimadas ( artículo 366.1.2 RRM ), por más que se trataría de un defecto subsanable conforme a la remisión a los 'títulos defectuosos' que se hace en el artículo 368.3 RRM para cuando no proceda el depósito.

En cuanto a la no inclusión en el orden del día de la junta de lo relativo a 'la aplicación del resultado',evidentemente no aparecía, pero tampoco se echa en falta extremo alguno para el depósito de las cuentas, quedando en un mero formalismo sin contenido relevante para lo que aquí interesa.

Por lo tanto, tampoco tiene relevancia para lo que se pretende el defecto apuntado.

OCTAVO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición al recurrente de las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Justo contra la sentencia dictada con fecha 1.9.2016 por el Juzgado de de lo Mercantil de esta provincia , que se confirma íntegramente con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.