Sentencia CIVIL Nº 298/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1079/2019 de 23 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168138708

Recurso de apelación 1079/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 532/2016

Parte recurrente/Solicitante: Héctor

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: LARA FERRI GARROSET

Parte recurrida: SERVEI CATALA DE LA SALUT, ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS

Procurador/a: Jaume Gasso I Espina, Jaume Guillem Rodriguez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 298/2020

Magistrados:

Paulino Rico Rajo

Ana Maria Ninot Martinez Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 23 de noviembre de 2020

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 12 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 532/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Jesús Sanz López, en nombre y representación de Héctor contra Sentencia - 16/07/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jaume Gasso I Espina en nombre y representación de SERVEI CATALA DE LA SALUT, y EL Procurador Jaume Guillem Rodriguez en nombre y representación de ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'1. DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Héctor contra ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA e interviniendo en calidad de tercero SERVEI CATALÀ DE SALUT (CATSALUT) 2. ABSOLVER A ZURICH ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA de los pedimentos efectuados en su contra. 3. Sin especial pronunciamiento en las costas causadas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 18/11/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario promovida por Héctor contra la compañía ZURICH en la que, ejercitando la acción directa del artículo 76 LCS en relación con los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil, reclama la cantidad de 90.025,47 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el retraso de dos años en el diagnóstico de tuberculosis genital en testículo derecho por parte del Hospital Clínic de Barcelona, que le privó de recibir tratamiento adecuado, causándole un cuadro irreversible de esterilidad.

A la pretensión deducida se opuso la demandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA alegando que la acción está prescrita, que la asistencia fue ajustada a la lex artis y en todo caso el perjuicio lo ocasionó la propia patología, la excepción de pluspetición y la inaplicación del art. 20 LCS.

Se admitió la intervención voluntaria del SERVEI CATALÀ DE LA SALUT que también se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción, la inexistencia de mala praxis médica y de la relación de causalidad pretendidas por la actora y la excepción de pluspetición.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona desestima la demanda por considerar que la acción está prescrita al aplicar el plazo de prescripción de un año previsto en el art. 145.2 de la Ley 30/1992, de 28 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas.

Frente a dicha resolución se alza el demandante que recurre en apelación denunciando la indebida aplicación de la Ley 30/1992 y el retraso en el diagnóstico generador de responsabilidad. La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.-En primer lugar, aduce la recurrente que la sentencia no tiene en cuenta que no se está ejercitando ninguna acción de reclamación administrativa, sino que se formuló demanda al amparo de los artículos 1.902 CC y 76 LCS. Y reprocha a la sentencia que, después de reconocer que la acción ejercitada es la civil, a continuación señale que la responsabilidad de la administración debe verificarse conforme a parámetros administrativos, considerando, por el contrario, que en la legislación civil existen los criterios de diligencia debida, incumplimiento contractual, y acción u omisión del autor del hecho que da lugar a la responsabilidad según los arts. 1.101, 1.104 y 1.902 del Código Civil.

Debemos reiterar la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 5 de junio de 2019, transcrita por la Juez de instancia, que en relación a la acción directa ejercitada por el perjudicado contra la aseguradora de la administración sanitaria, señala que:

'En esencia, el tratamiento jurisprudencial se basa en tres principios destacados por doctrina autorizada: autonomía de la acción, solidaridad de obligados y dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado.

El siguiente paso del discurso metodológico, es que el tribunal que conozca de la acción directa frente a la aseguradora deberá examinar con carácter prejudicial si la Administración incurrió o no en responsabilidad.

4.-No parece existir dudas acerca de que la jurisdicción civil pueda y deba pronunciarse prejudicialmente sobre la existencia de responsabilidad de la Administración cuando se ejercite solo la acción directa frente a la aseguradora, lo que expresamente viene contemplado en el art 42 LEC .

Con dos puntualizaciones: que el pronunciamiento prejudicial sobre si la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial se verificará conforme a la normativa de la misma, es decir, conforme a los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992 , así como que será a los solos efectos del proceso, sin que ello suponga reconocerle competencia a la jurisdicción civil para declarar la responsabilidad de la Administración Pública asegurada (informe del Consejo de Estado 331/1995 de 9 de mayo), para lo que debe seguirse el procedimiento administrativo previsto legalmente.

Los autos 3/2010 , 4/2010 y 5/2010 de 22 de marzo de 2010 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo , afirman que:

'El hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en ningún modo extravagante.

'El art. 42 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que solo producirá efectos en el proceso de que se trate. La eventualidad de que en uno y otro orden (el civil y el contencioso-administrativo) se llegue a conclusiones fácticas distintas se encuentra resuelta en nuestro ordenamiento desde hace tiempo, en el que la jurisprudencia de nuestros tribunales, interpretando el art. 24.1 de la Constitución y, en el caso de afectar al ejercicio del ius puniendi del Estado, el 25.1, ha sentado que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para diferentes órganos o instituciones públicas de modo que, fijados por el juez de una jurisdicción, vinculan a los demás, salvo que estos últimos cuenten con elementos de juicio que no estuvieron a disposición del primero. En fin, la máxima que aconseja no dividir la continencia de la causa opera siempre y cuando no suponga la restricción de los derechos sustantivos y procesales de los contendientes'.

Así se reitera en la sentencia de la sala de 22 de marzo de 2010 y en el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, que dispone que: 'Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no puede sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados como ha manifestado la sentencia de la sala del Tribunal supremo de 30 de mayo de 2007 . Y es que el hecho de que para determinar la conducta de la Administración asegurada no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate'.

5.-A partir de las anteriores consideraciones, cuando ocurre un siniestro por el que pudiese exigirse responsabilidad patrimonial a una administración sanitaria, se abren diferentes posibilidades:

(i) Que el perjudicado ejercite contra la aseguradora de la Administración la acción directa que prevé el art. 76 LCS , obviando seguir el procedimiento administrativo previsto legalmente para reclamar responsabilidad y consiguiente indemnización de esta.

En este supuesto, en el que el perjudicado se dirige, al amparo del art. 76 LCS , directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora, la competencia para conocer de la acción corresponde necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar ( STS de 15 de octubre de 2013, rec. 1578/2011 ).

Pero ello será a los solos efectos prejudiciales por lo que se refiere a la responsabilidad de la Administración ( art. 42.1 LEC ), esto es, que solo produce efectos en el proceso civil y no en el contencioso-administrativo, si llegase a existir, pues para que así fuese, esto es, si se pretendiese demandar responsabilidad de la Administración y condena de ésta, será preciso seguir la vía administrativa y contencioso-administrativa.

Y como se ha expuesto, la prejudicialidad de la responsabilidad de la Administración, a los solos efectos del proceso civil, debe verificarse conforme a parámetros administrativos.'

En este apartado, la apelante aduce que ' el Hospital Clínic, donde fue tratado el perjudicado, es un centro privado, en concierto con el Servei Català de Salut por lo que lo que se está asegurando es la actividad de un centro médico privado asegurado mediante la póliza del SCS y la responsabilidad le deviene por el riesgo que asegura, no por ser garante de la responsabilidad de la administración...'. Pero el argumento no puede ser acogido pues el demandante fue atendido en el Hospital Clínico precisamente con cargo al Servei Català de la Salut, esto es, la Administración Sanitaria, y, de hecho así lo entendió también el demandante pues formuló reclamación previa frente a la Administración, motivo por el cual deben rechazarse todas las alegaciones que realiza en su recurso sobre las mutuas que prestan asistencia sanitaria privada, así como la cita de la STS de 24 de marzo de 2001 porque el supuesto que examina dicha resolución no es en absoluto asimilable al caso de autos.

TERCERO.-La parte actora sostiene que el plazo de prescripción aplicable a la acción ejercitada no es el art. 145.2 de la Ley 30/1992 señalado en la sentencia de instancia, sino el previsto en la legislación civil, concretamente, el plazo de tres años que establece el art. 121-21 del Código Civil de Cataluña. En apoyo de su tesis cita la SAP Barcelona, sección 14, de 29 de febrero de 2016, no siendo de interés las demás sentencias citadas. Y afirma, además, que el dies a quopara el cómputo del plazo no puede ser el fijado en la sentencia en febrero de 2012, sino que debe ser el día 28 de octubre de 2014 que es cuando el actor conoce los resultados de la biopsia en la que se concreta la situación de esterilidad.

Por el contrario, la compañía demandada defiende que la prescripción debe regirse por lo dispuesto en el art. 145.2 de la Ley 30/1992 con cita también de varias sentencias de esta Audiencia Provincial que así lo entienden (sección 11 de 16 de marzo de 2014 y sección 4 de 10 de julio de 2018). Y en cuanto al dies a quo,muestra su conformidad con el criterio del Juez a quo.

Así pues, en relación a la prescripción, dos son las cuestiones que se plantean: la determinación del plazo y la fijación deldies a quo. Vamos a examinar en primer lugar esta última porque, de entender que el dies a quose sitúa en febrero de 2012, la acción ejercitada está prescrita, cualquiera que sea el plazo de la misma, uno o tres años, habida cuenta que la primera reclamación extrajudicial data del día 22 de julio de 2015.

La sentencia de instancia fija el dies a quopara el cómputo del plazo de prescripción en febrero de 2012 atendiendo al contenido de la declaración prestada por el Dr. Millán en el acto del juicio, razonando lo siguiente:

'8. Así lo dijo, directamente,el citado testigo -urólogo del demandante entre 1012 y 2014- quien sostuvo en juicio que, en febrero de 2012,le dijo que 'probablemente era estéril' y añadió que constaban antecedentes de que en la Clínica Dexeus no pudieron crioconservar antes de la intervención. Afirmó que 'si un año antes ya no se encontraron espermatozoides era improbable que en 2012 pudieran encontrar' y es por ello, dijo, que en febrero de 2012 desaconsejó la biopsia, porque las probabilidades eran muy remotas; era altamente improbable. Es en ese momento, cuando informa al paciente de la situación de esterilidad.

9. Añadió el mismo testigo, a preguntas de la demandada, que es cierto que la tuberculosis genital suele conllevar pronóstico muy desfavorable (esterilidad) y que, en el caso, a la vista de los marcadores que resultaban de los análisis, la posibilidad de recuperar espermatozoides era altamente improbable. Es por ello que en el año 2012 desaconsejó la práctica de la biopsia.

10. De cuanto se ha expuesto resulta que el Sr. Millán sí informó de la esterilidad en el año 2012 y de la remota posibilidad de que pudiera encontrar espermatozoides y por lo que no se consideró indicada la prueba, al ser la misma innecesaria, en atención a los antecedentes del paciente y estado (analíticas).

11. El mismo testigo dijo que es cierto que después, en el año 2014, se practica la biopsia, pero aclaró que la misma se lleva a cabo con dos finalidades: patológica (para ver si hay un proceso benigno o no) y biológico -en la unidad con finalidad reproductiva- para ver si hay o no espermatozoides y crioconservar. En el caso, dijo, el objetivo no fue diagnóstico sino terapéutico.

12. De lo expuesto se colige que la información sobre la esterilidad se recibe en el año 2012 y, por tanto, en ese momento ha de situarse el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción. El médico expresó su convicción al respecto -conforme a sus conocimientos- sin que ni tan siquiera solicitara una prueba confirmatoria, atendida la remota posibilidad de encontrar espermatozoides. La prueba practicada en el año 2014 no hace sino confirmar la información recibida con anterioridad -que, por tanto, fue acertada- y, desde luego, no conlleva una modificación de l fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción porque la información recibida en 2012 y la confirmada en 2014 fue la misma: diagnóstico de esterilidad.'

El demandante sostiene que la conclusión de la juzgadora de instancia confunde la probabilidad de la información que se daba en el año 2012 con la seguridad que se da en el año 2014 cuando se realiza la biopsia, que es la prueba definitiva que confirma la esterilidad del actor.

El plazo de prescripción debe comenzar a computarse, tratándose de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. En nuestro caso, la secuela es la esterilidad, por lo que el dies a quodeberá fijarse en el día en que el actor tuvo conocimiento de la misma. Y, en contra de lo señalado en la sentencia, ello sucedió cuando tuvo el resultado de la biopsia que se le practicó a tal fin, esto es, el día 28 de octubre de 2014. Cualquier fecha anterior sólo alude a la probabilidad, no a la certeza, que sólo se alcanzó con la biopsia. La fecha a la que atiende la Juzgadora de instancia, febrero de 2012, cuando el Dr. Millán declaró haber dicho al actor que 'probablemente era estéril', no puede servir como dies a quo porque se refiere a una probabilidad, no seguridad. De hecho, el Dr. Millán, en su declaración utiliza reiteradamente las expresiones 'improbable', 'posibilidades remotas' y similares. Es verdad que con anterioridad a dicha fecha, el demandante ya se había sometido a un seminograma en la Clínica Dexeus con el resultado de que el recuento espermático y la movilidad espermática es 0, pero no es menos cierto que dicha prueba se realizó para crioconservar los espermatozoides del Sr. Héctor antes de someterse a la intervención quirúrgica del 29 de julio de 2011, no siendo una prueba diagnóstica. Por otra parte, deben rechazarse las alegaciones de la compañía cuando aduce que el día 2 de mayo de 2012 el Dr. Millán ya advirtió al actor del mal pronóstico, pues mal pronóstico no equivale a diagnóstico. Y tampoco son atendibles las alegaciones relativas a la tardanza del actor en hacerse la biopsia, lo que se explica, por un lado, porque el actor estaba en tratamiento por la tuberculosis, y segundo, porque el Dr. Millán se lo desaconsejó, no obstante lo cual el facultativo anota en la historia clínica que 'desean pensarlo', en mayo de 2013 'el paciente insiste en su deseo de realizarlo', en julio de 2013 se cursa preoperatorio y en octubre de 2013 se programa biopsia, por lo que no puede ser acogido el reproche que sobre este extremo hace la compañía.

Así pues, fijamos el dies a quopara el inicio del cómputo del plazo de prescripción en el día 28 de octubre de 2014. Verificada la primera reclamación extrajudicial en fecha 22 de julio de 2015 y presentada la demanda el día 13 de julio de 2016, es evidente que el plazo de prescripción, ya sea el de un año del art. 145.2 de la Ley 30/92 o el de tres años del art. 121-21 CCCat, no había transcurrido cuando se interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones.

Procede, por tanto, entrar a examinar si existió la mala praxis denunciada por el demandante como fundamento de su pretensión indemnizatoria.

CUARTO.-Según resulta del escrito de demanda, el actor reclama por la deficiente asistencia médica prestada entre los años 2009 y 2014 en el Hospital Clínic de Barcelona por un retraso de dos años en el diagnóstico de tuberculosis genital en testículo derecho, que le privó de recibir tratamiento adecuado y que le causó un cuadro irreversible de esterilidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo 33/2015, de 18 de febrero, declaró: ' En una medicina de medios y no de resultados - STS 10 de diciembre-, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad , al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero de 2006 ; 19 de octubre de 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 )'.

El demandante afirma que hay una relación de causa-efecto entre el retraso de 2 años en el diagnóstico de la tuberculosis genital del testículo derecho con la pérdida de fertilidad, alegando que ' hay una falta de pericia, falta de diligencia debida y falta de medios puestos a disposición del paciente por parte de los facultativos que atendieron al Sr. Héctor, pues hubo un retraso de dos años en el diagnóstico de la tuberculosis genital localizado en el cordón espermático y testículo derecho, a pesar de que la clínica (aumento de tamaño y dolor a la palpación, agosto 2009) y las analíticas de sangre (abril 2010 y junio 2011) indicaban la existencia de un proceso infeccioso activo no diagnosticado e incluso el radiólogo informó de la posibilidad de un proceso tuberculoso en fecha 27/08/2010, no se adoptaron las medidas adecuadas que impidiesen el progreso de la enfermedad, con el consiguiente retraso en el tratamiento que motivó involución de su único testículo que condicionó un cuadro clínico irreversible de esterilidad'.

La recurrente dedica el segundo motivo de su recurso a la ' responsabilidad por omisión', criticando el contenido del fundamento jurídico quinto de la sentencia en el que, según la apelante, la Juez hace afirmaciones confusas y contradictorias. Ahora bien, hemos de poner de manifiesto que las afirmaciones que trata de combatir el apelante se contienen en el fundamento dedicado a las costas y su única finalidad es justificar la no imposición de las mismas al actor no obstante la desestimación de la demanda por la prescripción de la acción, prescripción que, afirma la Juez a quo, 'impide entrar en el examen de las cuestiones de fondo en orden a estimar la acción principal tendente a cifrar el resarcimiento que se reclama a favor del demandante'.

Por otra parte, también hemos de advertir que el demandante aprovecha los razonamientos contenidos en dicho fundamento jurídico para introducir explicaciones y argumentos que no se habían recogido en la demanda, aprovechando para facilitar información médica que no proporcionó en primera instancia, citando, incluso, bibliografía. Esto es, el actor explica en el recurso lo que debió explicar en su escrito de demanda. Y, además, introduce un argumento que no se había hecho valer en la instancia pues en ningún momento se relacionó la patología del testículo izquierdo con la tuberculosis genital, como sí se hace ahora en la alzada.

Como decíamos, el actor denuncia la deficiente asistencia médica prestada entre los años 2009 y 2014 en el Hospital Clínic de Barcelona por un retraso de dos años en el diagnóstico de tuberculosis genital en testículo derecho. Así lo afirma su perito en su dictamen cuando señala que ' a pesar de la infección crónica a nivel del cordón espermático derecho y que las analíticas de sangre indicaban la existencia de proceso infeccioso activo no diagnosticado, y que además el radiólogo informó de la posibilidad de un proceso tuberculoso, no se adoptaron con la prontitud adecuada las medidas que impidiesen el progreso de la enfermedad'. Y así lo declaró en el acto del juicio al manifestar que había signos y síntomas de que existía la tuberculosis como eran las analíticas y el TAC de agosto de 2010.

Revisada la documentación médica obrante en autos, y ciñéndonos única y exclusivamente a la patología del testículo derecho, resulta necesario destacar los siguientes datos:

- 26-08-2009: el actor acude al servicio de urgencias del Hospital Clínic de Barcelona por aumento de tamaño testicular derecho con leve dolor; en la exploración se aprecia teste único derecho en posición correcta, no sospechoso de torsión, con aumento de tamaño del epidídimo, aumento de temperatura, sospechoso de epididimitis, doloroso al tacto; como conclusión se consigna 'epididimitis' y se recomienda control en CAP en 5 días.

- 27-08-2010: se practica scanner de cuello por presentar el actor formaciones nodulares submaxilares derechas, siendo la conclusión ' adenitis supurativa en los niveles IB,IIA y IIB derechos; en ausencia de proceso infeccioso locorregional, descartar como primera posibilidad diagnóstica proceso infeccioso granulomatoso tipo TBC (otros diagnósticos a considerar son proceso linfomatoso o síndrome de inmunodeficiencia)'.

- 21-04-2011: analítica de sangre en la que destacan valores elevados de eritrosedimentación (VSG) y proteína C reactiva.

- 10-05-2011: ecografía de escroto en la que se observa formación sólida de 15x15 mm paratesticular derecha en topografía del cordon espermático con registro doppler negativo con el aspecto probable de granuloma, correlacionar con antecedentes y control post tratamiento.

- 17-06-11: analítica de sangre en la que aparecen elevados los valores de eritrosedimentación (VSG) y proteína C reactiva.

- 20-06-2011: RNM de órganos pelvianos de la que resulta engrosamiento global del cordón espermático derecho con lesión nodular en su tercio distal captante de contraste, que plantea diagnóstico diferencial entre proceso inflamatorio del tipo de granuloma o tumoral, proponiendo obtención de material histológico.

- 28-7-2011: seminograma en la Clínica Dexeus del que resulta que el recuento espermático y la movilidad espermática es 0.

- 29-07-2011: el actor es intervenido quirúrgicamente en el Hospital Platón para extracción del nódulo del cordón espermático derecho, remitiendo muestra a anatomía patológica. El paciente es dado de alta el día 03-08-2011.

- 16-08-2011: en el informe de anatomía patológica se hace constar como diagnóstico funiculitis granulomatosa necrotizante con fibrosis y se consigna como comentario 'estudios de PCR por mycobacteria tuberculosis negativa'.

- 21-09-2011: analítica de sangre y prueba de la tuberculina con resultado positivo.

- 22-09-2011: RMN que en comparación con el estudio de junio de 2011 muestra que la afectación escrotal ha aumentado claramente en relación con progresión de la enfermedad, ya sea tumoral o inflamatoria/infecciosa.

- 22-10-2011: biopsia testicular con remisión de muestra para microbiología y para anatomía patológica.

- 03-11-2011: el informe de anatomía patológica consigna como diagnóstico 'no se identifica parénquima testicular ni cambios inflamatorios. Presencia de fibrosi laxe en un extremo de la muestra'.

- 05-06-2012: RMN escrotal para control de tratamiento TBC testicular, sin cambios significativos con respecto a la RMN de septiembre de 2011.

- 12-02-2013: espermiograma con diagnóstico de azoospermia.

- 22-09-2014: biopsia testicular.

- 25-09-2014: informe de la biopsia en el que se hace constar que no se observa maduración espermatogénica.

Examinado el historial clínico remitido por el Hospital Clínic, resulta que en relación al testículo derecho el actor sólo fue visitado en el servicio de urgencias el día 26 de agosto de 2009, con diagnóstico de epididimitis y recomendación de control por CAP en 5 días. No es hasta el día 20 de febrero de 2012 que es visitado por el Dr. Millán del servicio de obstetricia y ginecología, al que el actor acude en fechas 02.05.2012, 05.03.2013, 23.05.2013. Posteriormente es visitado por el servicio de urología en fechas 30 de julio y 15 de octubre de 2013 y 22 de septiembre de 2014 para la práctica de biopsia.

De la documentación remitida por el Hospital Platón resulta que la primera visita en el servicio de urología data del día 20 de junio de 2011 donde es visitado hasta la fecha de emisión de la documentación por parte del centro parq su remisión al Juzgado. En dicho hospital es intervenido el día 29 de julio de 2011 para exéresis del nódulo en testículo derecho. En la anotación del día 18/8/2011 se hace constar: ' AP: Funiculitis granulomatosa necrotizante con fibrosis. Estudios de PCR para por mycobacteria tuberculosis -. Así todo derivo a Medi interna para completar estudio' (folio 160 vuelto). El actor es visitado en el servicio de medicina interna desde el 16/9/2011 hasta el 9/7/2012 donde siguió tratamiento para la tuberculosis (folios 155 a 157).

Atendidos los datos expuestos, habrá que concluir que ninguna mala praxis cabe imputar al Hospital Clínic de Barcelona cuando ha quedado acreditado que dicho centro no visitó al Sr. Héctor más que cuando éste acudió al servicio de urgencias el día 26 de agosto de 2009, no habiendo tenido ninguna actuación ni en la intervención quirúrgica de julio de 2011 para la extirpación del nódulo del testículo derecho ni en el diagnóstico de la tuberculosis, todo lo cual tuvo lugar en el Hospital Platón. De esa sola visita en el servicio de urgencias no cabe precisar retraso diagnóstico, por cuanto tratándose del servicio de urgencias se practicaron las actuaciones que eran exigibles en dicho servicio, remitiendo al paciente para control por CAP en 5 días.

El demandante otorga gran relevancia al TAC del cuello que se hizo al Sr. Héctor el día 27 de agosto de 2010, insistiendo que en dicha prueba el radiólogo ya apunta a la tuberculosis como primera orientación diagnóstica. Efectivamente, la conclusión de dicha prueba es la ya apuntada de ' adenitis supurativa en los niveles IB,IIA y IIB derechos; en ausencia de proceso infeccioso locorregional, descartar como primera posibilidad diagnóstica proceso infeccioso granulomatoso tipo TBC (otros diagnósticos a considerar son proceso linfomatoso o síndrome de inmunodeficiencia)'. Ahora bien, dicho TAC es realizado en el departamento de diagnóstico por la imagen de la Clínica Corachan y no consta qué facultativo solicitó la prueba (documento nº 10 de la demanda). Según se consigna en el informe, se hizo con motivo de la presencia de formaciones nodulares submaxilares derecha. Por las fechas en que se realizó el TAC, debe ponerse en relación con otra tres pruebas: ecografía cervical de plantes blandas glándulas salivares de 22.07.2010, la citología de ganglio linfático cervical derecho de 08.09.2010 y radiografía de torax de la misma fecha, resultando que estas dos últimas proceden del servicio de consultas externas de otorrinolaringología.

No hay constancia de que los urólogos que trataron al demandante hubieran tenido conocimiento del resultado del TAC del cuello de 27 de agosto de 2010. El demandante parte de la premisa de que los médicos que asistieron al actor por la patología del testículo desoyeron el contenido del informe de esa prueba, motivo por el cual se produjo un retraso de dos años en el diagnóstico. Pero sucede que desde el día 26 de agosto de 2009, en que el actor acude a urgencias del Hospital Clínico, hasta el día 20 de junio de 2011, en que es visitado en el servicio de urología del Hospital Platón, no consta que el Sr. Héctor fuera asistido por ningún facultativo por su patología en el testículo derecho.

Por lo demás, la imputación de responsabilidad que hace el actor en su demanda es sumamente imprecisa. Se limita a denunciar una deficiente asistencia médica entre los años 2009 y 2014 en el Hospital Clínico de Barcelona por un retraso de dos años en el diagnóstico de tuberculosis genital en testículo derecho, siendo así que ha quedado acreditado que el mencionado centro no trató la patología del testículo derecho del actor más allá de la visita de urgencias del día 26 de agosto de 2010.

Por todo ello, procede desestimar la demanda, aunque por motivos distintos de los contenidos en la sentencia de instancia y no habiendo impugnado la demandada el pronunciamiento relativo a las costas, éste debe ser mantenido. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, que se confirma íntegramente.

QUINTO.-No obstante la desestimación de recurso, se estima oportuno no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada habida cuenta lo resuelto respecto de la alegación de prescripción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona en fecha 16 de julio de 2019 en Procedimiento Ordinario núm. 532/2016, que confirmamos íntegramente, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Corresponde transferir a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.